Decisión nº 311-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinticinco (25) de mayo de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000636

Decisión No. 311-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por las abogadas F.V.V.G.L.C.F.J., actuando con el carácter de Fiscal Titular y Auxiliar adscritas a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nro. 119-2015, de fecha 31.03.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido juzgado acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., portadores de las cédulas de identidad Nros. 20.687.541, 19.694.709 y 20.203.139, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 12.05.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 13.05.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas F.V.V.G.L.C.F.J., actuando con el carácter de Fiscal Titular y Auxiliar adscritas a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…ÚNICA DENUNCIA: ERRÓNEA APLICACIÓN DEL DERECHO.

La presente causa se inicia con ocasión a la aprehensión de los co-imputados de autos por la presunta comisión de delito flagrante, enmarcado en el tipo penal del EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 22 de la ley (sic) sobre el contrabando (sic) la cual comporta una pena a imponer de prisión de Diez (sic) a catorce años en virtud de ello , (sic) por ante la sede del tribunal ad quo se celebró en fecha 31 de marzo de 2015, audiencia de presentación de los indiciados, cuya decisión quedó signada bajo el N° 118-15, en la cual se decidió imponerles de una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarar IMPROCEDENTE la medida Cautelar Menos Gravosa solicitada por la defensa de los imputados , (sic) asi (sic) como también el decreto de MEDIDAS CAUTELARES DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN sobre el vehículo MARCA FORD MODELO TRITÓN, COLOR ROJO , PLACAS A30AP7 .

Ahora bien, en la recurrida el tribunal en fecha 31 de marzo de 2015, luego de escuchar las exposiciones de las partes y de efectuar presuntamente un análisis minucioso de todas y cada una de los elementos presentados por el Ministerio Publico (sic), elementos estos contentivos de una narración clara, precisa y circunstanciada de los hechos que motivaron a la aprehensión de los imputados, asi mismo (sic), luego de verificar que dichos funcionarios cumplieron con las normas establecidas para la Inspección del vehículo donde transportaban VEINTICINCO (25) RECIPIENTES DE MATERIAL DE PLÁSTICO DE COLOR AZUL, DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS DE CAPACIDAD CON RESIDUO Y OLOR CARACTERÍSTICO DE COMBUSTIBLE DE LA DENOMINADA GASOLINA, y que para el momento de la aprehensión de estos, el imputado H.E.C.G. (CHOFER ) poseia (sic) la cantidad de SESENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (60.500.OOBS) en efectivo y UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL (1.400.000,00 ) PESOS COLOMBIANOS, luego de ser verificado el cumplimiento del debido proceso en cuanto a la lectura de los derechos de los imputados por parte de los funcionarios aprehensores, de conformidad a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y que los mismos fueron puestos a disposición del tribunal dentro del lapso de las (48) horas establecidas en el articulo 44 numeral 1 ejusdem , (sic) es decir que no existe motivo para la declaratoria de Nulidad (sic) del procedimiento considera que nos encontramos en presencia de un hecho punible , enjuiciable de oficio que merece pena privativa de la Libertad (sic) sin encontrarse evidentemente Prescrita (sic) la Acción (sic) penal para perseguir a los imputados como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE , (sic) previsto y sancionado en el articulo 22 de la ley sobre el contabando (sic) cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, considerando ademas (sic) el tribunal a quo que existen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy imputados se encuentran incursos en el delito punible que el Ministerio Publico (sic) les atribuyo (sic) al momento de ser detenidos por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional como lo eran : 1.- ACTA POLICIAL, la cual recoge las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurren los hechos, 2.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA donde se fijan en el espacio la cantidad de recipientes de material de Plástico los cuales contenían residuos y olor característicos de combustible denominado gasolina 3,. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS , ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, la cual hace constancia la existencia física del lugar de la aprehensión de los imputados , 4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN, REGISTRO DE CADENA DE C.D.E. etc, llego a la conclucion (sic) de que los imputados eran autores o participes (sic) del delito que le fue imputado , asi mismo (sic) el tribunal considero (sic) que el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE era un delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, que afecta los intereses tanto de la soberanía Nacional como los intereses Públicos y privados de la Colectividad manifestando en dicha decisión textualmente lo sigiente (sic)

(…Omissis…)

La legislación procedimental penal venezolana establece la provisionalidad de las Medidas de Coerción Personal, por cuanto las mismas sirven como instrumento cautelar para garantizar el objeto y los f.d.p., y por ende, el mismo Decreto-Ley adjetivo penal establece, que dichas providencias judiciales pueden ser examinadas y revisadas por los jueces, con ocasión a la pertinencia del mantenimiento de las mismas, por lo cual, consecuencialmente podrán ser sustituidas, modificadas o revocadas cuando las particularidades de cada caso así lo ameriten. El legislador es claro cuando establece que la pertinencia es el único motivo que debe valorar el juez para decidir la sustitución o revocación de medida cautelar, y el procedimiento que origina dicho examen o revisión puede ser a solicitud del imputado o de oficio.

Las medidas cautelares en el proceso penal han sido estudiadas por la doctrina y jurisprudencia patria a fondo, por ser excepciones a la garantía procesal del juzgamiento en libertad, consagrado en la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fue desarrollada en el Artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose éstas como providencias judiciales provisionales y temporales, que aluden al principio "rebus sic stantibus", cuya traducción del latín se expresa como: "estando así las cosas", que significa que la vigencia de las medidas dependen de la existencia del proceso originó su decreto.

La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad es el supuesto más excepcional de medida de coerción personal que consagra nuestra legislación procesal, por cuanto se traduce en el arresto de un individuo a quien el Estado le presume la comisión de un hecho punible, y en aras de garantizar el sometimiento del mismo al proceso penal, se decide privarlo preventivamente de su libertad. Las causas que motivan el decreto de esta excepcional medida se encuentran definidas en los Artículos (sic) 236 y siguientes del Decreto-Ley adjetivo penal, y son lo siguientes: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del mismo y 3. La presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso particular, de peligro de fuga o (sic) obstaculización en la búsqueda de la verdad.

El primero de los requisitos es meramente objetivo, por cuanto guía al juez a corroborar la presunta comisión de hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto es un ejercicio de adecuación jurídica de los hechos bajo estudio, para estimar que las situaciones fácticas que se presentan ante su autoridad llenan los supuestos de perpetración de un tipo penal previsto en nuestra legislación; en el caso de autos, la jueza ad quo decretó en la audiencia de presentación la aprehensión flagrante de los co-imputados de autos, por cuanto se presumía la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE un tipo penal que tal y como la misma Juez lo manifiesta en la decisión N° 118-15 de fecha 31 de marzo de 2015 afecta la Soberanía Nacional como los intereses públicos y privados de la colectividad y por tanto, comporta la pena señalada ut supra, la cual obviamente, al ser aprehendidos flagrantemente no se encuentra de ninguna manera prescrito.

El segundo de los supuestos alude a un criterio subjetivo, se relaciona con el elemento culpabilidad del delito, haciendo alusión a la existencia de elementos de convicción que comprometan la participación de los agentes activos como autores o partícipes en la comisión del mismo, verificándose que existan indicios, y presunciones que señalen a los encausados como los perpetradores del hecho dañoso. Del caso de marras, en la misma audiencia de presentación, cuando el tribunal ad quo decidió privar preventivamente de libertad a los co-imputados de autos, se les verificó de manera presunta su participación en el hecho objeto del proceso, dado que fueron detenidos en flagrancia por los funcionarios actuantes, momentos después de la consumación del hecho, aunado al hecho que en actas se denota que la misma víctima afirma haberlos reconocido en presencia de las autoridades policiales, como aquellos que momentos antes le habían despojado del collar que tenía consigo, y en consecuencia, este extremo fue acordado por el Tribunal de Control, como para decretar la medida en cuestión.

El último requisito que tiene que valorar el juez para considerar el decreto de medida cautelar de privación de libertad es circunstancial, siempre que considere la presunción razonable de peligro de fuga y/o obstaculización a la búsqueda de la verdad, sin embargo, para que no quedé duda alguna al operador jurídico, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para sustentar dichas circunstancias, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fueran imputado a los investigados de autos por el Ministerio Público, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a los co-imputados de autos, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la culpabilidad de los co-imputados de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga.

Ahora bien, en la Decisión (sic) Numero (sic) 119-15 de fecha 31 de marzo de 2015, recurrida la Juzgadora afima (sic) que el Centro de Reclusión acordado luego de Decretar la medida cautelar de Privación preventiva de la libertad era el Centro penitenciario " Sargento D.V. (urbana (sic)) del estado lara (sic), debiendo permanecer los imputados preventivamente en la sede del EJERCITO BOLIVARIANO ZONA OPERATIVA DE FENSA INTEGRAL Z.Á.D.D.I.W. 131 BATALLÓN DE INFANTERÍA G/J M.P." FUERTE YAUREPARA quien fue el órgano policial que practico (sic) la detención hasta tanto funcionarios adscritos al cuerpo (sic) de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas realizasren (sic) el traslado siendo el caso que como Fundamento al hecho de que la juez habia (sic) sido informada de que los batallones y demás unidades militares no podían cumplir funciones como centro de reclusión y que era función del Ministerio Publico (sic) el traslado de los mismos, razón por la cual considero (sic) la Juez a quo que por dicha circunstancia se hacia imposible el cumplimiento de la Medida (sic) cautelar decretada y que visto lo avanzado de la hora y no contando con el apoyo policial para que se encargara del resguardo de los imputados y que la causa se encontraba en la fase incipiente de la investigación po (sic) lo que procedía de Oficio (sic) a examinar y revisar la medida cautelar de Privación Preventiva de Libertad de los imputados en virtud según la juzgadora de que los funcionarios militares no estaban encargados de la custodia que no estaban en la capacidad de recibir y resguardar a los procesados decretando una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código orgánico procesal Penal , asi mismo (sic) la Juez, no bastándole con que de manera arbitraria revisa de Oficio (sic) la Medida cautelar de Privación de la Libertad que a escasas dos (02) horas habia (sic) decretado , (sic) procede a dejar en Libertad plena a los imputados ya que habia (sic) sido imposible el traslado de los imputados por los funcionarios adscritos al EJERCITO (sic) BOLIVARIANO quienes eran los encargados de trasladar a los imputados hasta el Comando para permanecer recluidos en dicha sede hasta que se constituya la Fianza por lo que acordó la l.I. de los imputados.

Por lo tanto, se pregunta este Representante de la Vindicta Pública lo siguiente: ¿Cuál fue el criterio asumido por el juzgador para privar preventivamente de su libertad a los co-imputados de autos, cuando sin haberse iniciado la investigación fiscal ni haber variado las circunstancias que motivaron a la privación en dos horas aproximadamente cambia de manera radical su decisión y decide imponerles una medida menos gravosa, solo (sic) por el hecho de que los funcionarios aprehensores del ejercito (sic) es decir el 131 batallón de infantería M.P. no quiso llevarse a los imputados a dicho comando, sin embargo peor aun (sic) la Juez (sic) Segundo (sic) Itinerante los deja en libertad plena luego de haberles revisado infundadamente la medida de privación por una menos gravosa de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 242 numerales 3 y 8 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), por cuanto los funcionarios no querían mantener a los imputados en el comando mientras se constituía la Fianza (sic)

Como se explica Ciudadanos (sic) Magistrados que la juez (sic) segundo (sic) itinerante (sic) Violenta (sic) el debido proceso pasando por encima lo establecido en la norma del articulo (sic) 250 referente al examen y revisión de la medida cautelar , (sic) ya que no se dan las circunstancias establecidas en la misma , (sic) no han transcurrido apenas 2 horas de haber decretado la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, para luego Revisar de Oficio la Medida , (sic) causando evidentmente (sic) un GRAVAMEN IRREPARABLE al Ministerio Publico (sic), el cual se ve burlado de tan semejante arbitrariedad, dejándolo en un estado de INDEFENSIÓN , (sic) por cuanto de manera Contradictoria (sic) e incongruente Revisa de Oficio la Medida cautelar de Privación peventiva (sic) de privación de la Libertad por una menos Gravosa de las establecidas en el articulo (sic) 242 numerales 3 y 8 y luego en la misma decisión resuelve dejarlos en Libertad (sic) plena por no existir un lugar donde ellos podrían permanecer mientras se constituía la Fianza, considera el Ministerio publico (sic) un exabrupto jurídico semejante decisión (sic)

(…Omissis…)

Por lo tanto, es criterio además vinculante, plasmado así por la Sala Constitucional de nuestro más alto tribunal de la República, que la medida cautelar podrá ser revisada, y decidida su sustitución, siempre que concurra una modificación en las circunstancias de derecho y de hecho que dieron origen a la imposición de la misma, y en consecuencia, para que un juez, sea de control o de juicio, pueda declarar la procedibilidad de la revisión de la medida de coerción personal, solicitada por el imputado o de oficio, deberá dejar expresa constancia en la variación de dichas situaciones jurídicas o fácticas, puesto que lo contrario, como sucedió en el caso de autos, sería demostración de ilogicidad procesal, por cuanto, no tendría sentido el dictado de la medida de coerción personal al comienzo del proceso penal, cuando en la misma fase, o en etapas posteriores, el tribunal la modifique cuando las razones que originaron la misma no han variado en ningún sentido.

DE LA SOLICITUD

En consecuencia, bajo los criterios esgrimidos en este escrito, esta Representación Fiscal le solicita muy respetuosamente a ese tribunal de alzada, anule la Decisión numero 119-15 de fecha 31 de marzo de 2015 emanada del Juzgado Segundo itinerante (sic) en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en delitos económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual procedió a REVISAR DE OFICIO LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD que pesaba sobre los co-imputados, por MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en los Numerales (sic) 3 y 8 del Artículo (sic) 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y al mismo tiempo en la misma decisión decreta la L.I. de los mismos, por no encontrarse un lugar donde mantenerlos recluidos mientras se ejecutaba la fianza que acababa de decretar considerando que la juzgadora incurrió en ERRÓNEA APLICACIÓN DEL DERECHO, al sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, sin que hayan variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la misma, y por lo tanto, sea declarada la NULIDAD del referido AUTO que es recurrido en el presente escrito; del mismo modo, se solicita se libre contra los CO¬ IMPUTADOS de autos ORDEN DE APREHENSIÓN con el objeto de garantizar las resultas del proceso…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

El abogado en ejercicio C.L.F., en su condición de defensor de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., presentó contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, argumentando lo siguiente:

…DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DEL RECURSO DE CONTESTACIÓN.

Ciudadanos Magistrados, en primer término, de lo antes expuesto y verificado en actas, se logra corroborar que mi representada no ejerció ninguna conducta que la hiciera incurrir en algún tipo penal o que le hiciese presumir al Juez de Control tal situación, en tal sentido, no se evidencia en el caso de marras el primer supuesto que debe prevalecer para la procedencia de toda medida de coerción personal, como lo es, la comisión de un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, en razón que mi patrocinada, situación por la cual no puede demostrársele a las autoridades competente que mi defendida la ciudadana, N.L.D.G., es autora o participe (sic) en el Delito (sic) de Extracción de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 22, (sic) de la Ley Sobre el Contrabando,

Aunado a ello, es menester señalar que para presumir la comisión del delito que le fue imputado inicialmente a mi representada, como lo es, la presunta comisión del delito de Extracción de Combustible, previsto en la Ley Sobre el Contrabando, deben concurrir ciertos requisitos, ya que la entidad del delito en mención, no admite la Presunción (sic), y el lugar donde fue aprehendida la ciudadana N.L.D.G., fue dentro del Territorio Nacional, ya que la misma Reside (sic) en el Municipio Guajira por ser de la Etnia Wuayuu,

En este orden de ideas, resulta menester señalar ciudadanos Magistrados de la Corte que, se está violentando con ello lo establecido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, el cual establece el derecho de igualdad de los administrados, más aún, cuando en el caso de auto, no se evidencia una Errónea Aplicación del Derecho, por parte de la Jueza de Control, pues se debe considerar y reconocer una de las tantas innovaciones del actual sistema procesal penal, como lo es, el principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento,; (sic) al respecto, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

(…Omissis…)

Ese juzgamiento en libertad que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, señalando al respecto que: "...Omissis...toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...Omissis..."; dispositivo constitucional con el cual además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso, lo cual en el presente caso, no se ha configurado, ya que mi representada cumple con las presentaciones periódicas establecidas por ese Tribunal, así como la constitución de los Fiadores, asegurando el debido proceso, circunstancias estas, que dan la posibilidad de asegurar la comparecencia de mi representada al proceso al cual se somete, pues en caso de incumplimiento de las mismas, es cuando procede su revocatoria y es pertinente librar la respectiva Orden de Aprehensión por el Tribunal patrio.

(…Omissis…)

Estimando el criterio supra referido, es por lo que considero como Defensa que, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, opción legítima a la que opta mi representada; aunado que nos encontramos en una crisis penitenciaria en nuestro estado. (sic) donde se está solicitando a los cuerpo policiales las reclusiones preventivas y que los mismos no dan abasto.

De los argumentos expuestos anteriormente por esta Defensa técnica, se evidencia que la representante Fiscal del Ministerio Publico (sic), está siendo subjetiva vulnerando con ello el derecho a la defensa y el acceso a la justicia conforme a lo establecido en los artículos 49 y 26 de la Carta Magna, atendiendo los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad, tal y como lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2672, de fecha 06-10-2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en la cual se prescribe lo siguiente:

(…Omissis…)

Es así como, la tutela judicial efectiva se trata pues, de una prerrogativa fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tiene mi defendida a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a la Ley. para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud a de todo lo expuesto, esta Defensa Técnica, efectivamente la Jueza a quo no incurrió en la Errónea Aplicación del Derecho, ya que se evidencia en el Acta levantada por la misma, como se agotó las vías para hacer cumplir lo decretado por la Jueza, siendo infructuoso en virtud de la negatividad por parte del cuerpo Policial (sic) Actuante (sic), donde la misma asegura el proceso y los subsiguientes actos procesales mediante las presentaciones periódicas cada 8 días por ante el Tribunal y la constitución de los Fiadores solicitados por la ciudadana Jueza de Control, donde la misma motivo y fundamento tomando en consideración a lo dispuesto, en los artículos 21, 26 y 49 de nuestra Carta Magna; y corolario de dicha actuación es que, DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la representante Fiscal Octava del Ministerio Publico; y se Ratifique la Decisión decretada por la Jueza del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva previstas en el artículo 242 ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesa! Penal, en atención a las circunstancias particulares del presente caso, toda vez que la misma, se compromete ante la justicia venezolana a cumplir a cabalidad con las obligaciones que a bien le sean asignadas por los Órganos Jurisdiccionales, en atención e imploración de garantías constitucionales previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico, como las contenidas en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, ¡a responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político".(Negrillas del Recurrido).

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que por distribución haya correspondido conocer del presente asunto penal, en razón de los argumentos de derecho antes expuestos, solicito: PRIMERO: Que, sea admitido el presente Recurso de Contestación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación de auto interpuesto por la representante Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al efecto, se ratifique la Decisión (sic) decretada por la Jueza del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva previstas en el artículo 242 ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi representada la ciudadana N.L.D.G., mediante la revisión de auto de fecha 31 de Marzo de 2015, en la causa signada bajo el alfanumérico 2CIE-091-15, todo ello conforme a las disposiciones constitucionales y procesales, así como a los criterios jurisprudenciales estudiados e invocados en el presente recurso de contestación de auto…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 119-2015, de fecha 31.03.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto el Ministerio Público denunció que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado cometió una errónea aplicación de derecho, toda vez que la misma sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa sin haberse iniciado la investigación fiscal ni haber variado las circunstancias que motivaron la privación de libertad que había sido decretada por la instancia dos horas antes de la referida sustitución.

Seguidamente los apelantes refieren, que la instancia violentó el debido proceso extralimitándose en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el caso de autos no se dan las circunstancias establecidas para proceder a sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 eiusdem, por lo que al resultar la decisión recurrida contradictoria e incongruente, el Ministerio Público solicita la nulidad de la decisión impugnada.

Vistas así las cosas, considera esta Sala que, se hace necesario traer a colación lo expuesto por la jueza de Control al momento de sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, quien estableció lo siguiente:

…DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA EL EXAMEN Y REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA (DE OFICIO)

Analizada las actas, se observa que en fecha 29 de Marzo (sic) de 2015, donde este Tribunal, como ya se refirió, entre otros pronunciamientos, DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados N.L.D.G., HBERT E.C.G., y P.L.G.U. por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, acordando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario "Sargento D.V." (Uribana) del Estado Lara, debiendo permanecer preventivamente en el comando de EJERCITO BOLIVARIANO ZONA OPERATIVA DE DEFENSA INTEGRAL Z.Á.D.D.I.W. 131 BATALLÓN DE INFANTERÍA "G/J M.P." FUERTE YAUREPARA, quien fue el órgano que practicó la detención, hasta tanto funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realicen el traslado con toda la seguridad que el caso amenté hasta la sede del mencionado recinto penitenciario, (sic) Ahora bien una vez que la jueza de este juzgado se comunico (sic) con el Capitán D.C. titular de la cédula de identidad 15.976.165, a los fines de realizar hasta su comando el traslado de los correspondiente imputados y quedaran a la orden de este tribunal, este manifestó lo siguiente, tomando la palabra" cuando recibí la orden de trasladar a los privados de libertad hasta mí comando, inmediatamente le informe a mi Comandante de Batallón, Teniente Coronel J.R.G., el mismo me indico (sic) que no debía trasladar a ese personal, ya que existe una orden emanada del comandante General, del ejercito Mayor General J.I.T., que indica que los comandos, cuarteles, batallones y demás unidades militares no pueden cumplir funciones como centros de reclusión, de igual forma me indico (sic), que es función del Ministerio Público el traslado de los mismos, así mismo (sic) me indico (sic) que había informado de esta situación al General Comandante de la trece (sic) Brigada de Infantería y que su respuesta había sido también negativa, como por lo tanto le informe a la Dra Yakelyn Domínguez, que no podía trasladar a los privados de libertad por que así me lo ordenaron, es todo", circunstancias que hacen imposible el cumplimiento de la medida cautelar ya decretada, así mismo visto lo avanzado de la hora, no contando con apoyo por parte de otro cuerpo policial que se encargue del resguardo del mismo, siendo que se encuentra la causa en la fase insipiente de investigación, y en respeto a la Segundad Jurídica y al debido proceso que se le debe a todo justiciable; así como a las garantías de presunción de inocencia y afirmación de libertad, tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que considera quien aquí decide, que debe de oficio examinar y revisar dicha medida cautelar privativa de la libertad de los imputados N.L.D.G., HBERT E.C.G., y P.L.G.U.,, (sic) identificado en actas; en virtud de que para este momento el órgano policial encargado de su traslado y custodia ha manifestado no estar en capacidad de recibir y resguardar a los procesados, decisión que se toma de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar DECRETA una MEDIDA MENOS GRAVOSA, la cual consistirá en la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal del mismo, como lo es 1- La Presentación Periódica ante el Tribunal CADA OCHO (08) DÍAS, y la 2.- Presentación de dos (02) fiadores de reconocida moral y solvencia económica para cada uno de los imputados, en razón de la potestad de examinar las medidas impuestas prevista en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal consistente en Penal. POR CUANTO FUE IMPOSIBLE EL TRASLADO DE LOS IMPUTADOS POR LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS A ESE COMANDO Y POR SER EL ÓRGANO APREHENSOR, QUIENES SON LOS ENCARGADO DE TRASLADAR A LOS IMPUTADOS DE AUTO A LA SEDE DE SU COMANDO, PARA QUE PERMANECIERA RECLUIDO EN DICHA SEDE HASTA QUE SE CONSTITUYA LA FIANZA, ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL ACUERDA OTORGAR EN EL DÍA DE HOY LA INMEDIATA LIBERTAD DE LOS IMPUTADOS UT SUPRA. ASÍ SE DECIDE.-…

(Mayúsculas del original)

De lo anterior, evidencia esta Sala, que la jueza del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control, efectuó Acto de Presentación de Imputados, en contra de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, realizando entre otros pronunciamientos la Aprehensión en Flagrancia, con lugar lo solicitado por la Representación Fiscal, y en consecuencia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, ordenando su reingreso y permanencia en el Ejército Bolivariano Zona Operativa de Defensa Integral Z.Á.d.D.I.W., 131 Batallón de Infantería “G/J M.P.” Fuerte Yaurepara.

Observan estas Jurisdicentes que una vez culminado el Acto de Presentación de Imputado, durante las gestiones administrativas del Juzgado de Primera Instancia, a los fines de que se realizara el traslado de los imputados hasta su centro de reclusión preventivo, al comunicarse con el Capitán D.C., el mismo, informó que por mandatos superiores no podía dar cumplimiento a la resolución, todo ello en razón de una orden emanada del Comandante General, que indica que los comandos, cuarteles, batallones y demás unidades militares no pueden cumplir funciones como centro de reclusión.

Asimismo constató en las actas, este Órgano Colegiado que el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, consideró que en virtud de que se encontraban en horas de la madrugada, sin contar con el apoyo de algún órgano policial a los fines de que se encargara del resguardo de los imputados en el presente asunto, en respeto de la seguridad jurídica, el debido proceso, las garantías de presunción de inocencia y afirmación de libertad, estimó con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta unas horas antes por las medidas menos gravosas de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U..

Por último aprecia este Juzgado Superior que la decisión recurrida, aún y cuando estableció una Medida Preventiva Sustitutiva a la Privación de Libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 1- La Presentación Periódica ante el Tribunal CADA OCHO (08) DÍAS, y la 2.- Presentación de dos (02) fiadores de reconocida moral y solvencia económica para cada uno de los imputados, sin que los mismos fueran verificados, en virtud de que el Juzgado de Primera Instancia, no logró ubicar un centro de reclusión a los imputados de autos, con la finalidad de que permanecieran hasta confirmar los recaudos presentados, procedieron a otorgar inmediata Libertad a los imputados N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U..

Con la finalidad de analizar la recurrida, este Órgano Colegiado, evidencia que en el Acto de Presentación de Imputados en contra de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., de fecha 31 de marzo de 2015, a quiénes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, la a quo consideró que conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponérsele y las circunstancias que rodean este caso conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada. (Destacado de la Sala)

   De lo anterior, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis) uno de los requisitos requeridos para dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en efecto, a los fines de fundamentarse esta presunción se tendrá en cuenta las circunstancias de que los imputados no tengan arraigo en el país, lo cual se podrá determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, y muy especialmente la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que en el presente caso no resulta ajustado a derecho el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, a fin de resguardar la finalidad del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

   ...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

   .

   Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 295, de fecha 29 de junio de 2006, expediente No. A06-0252, señaló lo siguiente:

   …las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   En relación a este particular, este Tribunal Colegiado considera que, las circunstancias subjetivas arribadas por la a quo no son compartidas por estas jurisdicentes, para la procedencia y sustitución de la medida de coerción personal; todo ello en virtud de que no es un razonamiento jurídico aplicable, el cambio de medida de privación judicial preventiva de libertad por medidas menos gravosas, por cuanto no localizó vía telefónica, centro de reclusión a los fines de que permanezcan en él, los imputados de autos, ya que los números de teléfonos a los cuales marcó, estaban desconectados.

   Igualmente estima este Órgano Colegiado que el Juzgado a quo debió ubicar el Centro de Reclusión que diera cumplimiento a lo ordenado en el Acto de Presentación de Imputado, en virtud de lo contemplado en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los cuales establecen primeramente que las autoridades competentes tienen la finalidad del resguardo del orden público y social, por lo que deben prestarle a los Jueces y Juezas de la República la colaboración que requieran en el desarrollo de los procesos, de igual manera los Jueces y Juezas deben garantizar el cumplimiento de las sentencias y autos dictados en el ejercicio de sus atribuciones legales.

   Asimismo evidencian estas Jurisdicentes que el razonamiento utilizado por la Jueza de Primera Instancia no es cónsono, con el ejercicio de la autoridad de la cuál se encuentra investida, toda vez que en caso de desacato a una orden judicial por parte de los cuerpos u organismos policiales debe tomar las acciones y medidas que considere pertinentes, conforme a la Ley, para hacer respetar y cumplir sus resoluciones.

   Continúa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considerando injustificada la Revisión de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad por las Medidas de Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad que otorgó la Jueza de Primera Instancia a los imputados N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación cada 15 días y la presentación de dos personas responsables como fiadores solidarios de cada uno de los imputados de auto, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, lo cual conllevó a la consignación y la verificación de los recaudos a los fines de constituir la fianza, se confirmaron con posterioridad al otorgamiento de l.i. que ordenó la a quo a favor de los imputados, desvirtuando así la finalidad de la Medida otorgada.

   Evidencia este Tribunal a quem, en atención a la motivación de la jueza de Control cuando decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que el delito atribuido en el presente asunto como lo es la EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; atendiendo a la posible pena a imponer la cual excede en su límite superior a diez años; a la magnitud del daño causado; adminiculado a la circunstancias del caso, es un delito que atenta directamente contra la economía del estado Venezolano, en virtud de la EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, va en detrimento de la calidad de vida de los ciudadanos, situación que trastorna los procesos de distribución y suministro de combustible necesario para el normal desenvolvimiento de la población en general, evadiendo el pago de impuestos y controles aduaneros, entre otros.

   De lo anteriormente expuesto, esta Alzada, comparte el razonamiento alegado por el Ministerio Público, en su escrito recursivo cuando indica que el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó en el Acto de Presentación de Imputados la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, cuya pena privativa de libertad es de diez a catorce años de prisión, verificándose además de las actas que existen suficientes elementos de convicción que señalan a los encausados como los perpetradores del hecho dañoso como lo son:

1. - Acta Policial N° 007.03-2015 de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S., efectivos Militares adscritos al 131 Batallón de Infantería, quiénes encontrándose a la 18:00 horas aproximadamente se encontraban cumpliendo rondas de patrullaje en el sector “COLOPONTAIN”, específicamente en una vía alterna (trocha), Municipio Guajira del estado Zulia, en donde encontraron un (01) vehículo tipo camión, presuntamente proveniente de la población de Maicao en la República de Colombia, cargando en su parte trasera, recipientes de plásticos de color azul (utilizadas para el contrabando de combustible), los sujetos que se encontraban en él, procediendo a descender de inmediatamente del vehículo, al realizar la inspección del vehículo, detectando veinticinco (25) recipientes plásticos de color azul, de doscientos veinte (220) litros de capacidad y de la misma forma se le practicó inspección corporal a los tres (03) ciudadanos, que quedaron identificados como H.E.C.G., titular de la cédula de identidad N° V- 19.694.709, (conductor del vehículo), N.L.G.D. titular de la cédula de identidad N° V- 20.687.541 (Acompañante, se encontraba al lado del conductor) y P.L.G.U. titular de la cédula de identidad N° V- 20.203.139, de la revisión del vehículo se encontraron sesenta mil quinientos (60.500) bolívares distribuidos en quinientos ochenta y ocho (588) billetes de cien (100) bolívares y treinta y cuatro (34) billetes de cincuenta (50) bolívares y un millón cuatrocientos mil (1.400.000) pesos colombianos; distribuidos en veintiocho (28) billetes de denominación de cincuenta mil (50.000) pesos colombianos; asimismo un (01) teléfono celular, dos (02) documentos de identidad (cédulas) y un (01) carnet de la Guardia Nacional Bolivariana.

2. - Fijaciones Fotográficas de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S..

3. - Acta de Notificación de Derechos de fecha 29-03-2015.

4. - Acta de Inspección Técnica de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S..

5. - Acta de Retención de Celular de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S..

6. - Acta de Retención de Recipientes de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S..

7. - Acta de Retención de Vehículo de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S..

8. - Acta de Retención de material de fecha 29-03-2015 Suscrita por el Teniente L.V.T. y el Sargento Primero E.F.S..

   Por lo que en base a lo anterior, estiman estas Jurisdicentes que tal como lo expuso la Jueza de Primera Instancia en el Acta de Presentación de Imputados existe la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad, quedando de esta manera cumplidos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de imponer una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., sin que tales circunstancias hayan variado, para decretar medidas menos gravosas.

   Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera, que las circunstancia subjetivas arribadas por el a quo no son compartidas por estas jurisdicentes, para la procedencia y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; toda vez que hasta la presente fecha no ha existido ningún acontecimiento que haya hecho variar las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, por todo lo verificado en actas.

   De igual manera, considera este Juzgado Superior, que el hecho, que los cuerpos policiales no hayan respondido vía telefónica, a los fines de mantener el resguardo de los imputados de autos hasta que los mismos fueran trasladados al centro de reclusión, no es una motivación ajustada a derecho que deviniera en la revisión de oficio de la medida de privación judicial preventiva de libertad por medidas menos gravosas a favor de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U.; por lo que se considera debidamente ejercido el Recurso de Apelación realizado por el Ministerio Público.

   Asimismo, considera esta Alzada que es oportuno indicar, como se ha establecido en decisiones anteriores, que el p.p.v., se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juez o jueza, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

   A este tenor, si bien es cierto en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, por la atención especial que demandan casos como el presente.

   Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

   …De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

   . (Las negrillas son de la Sala).

   En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia No. 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

   “…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

   A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

   Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

   …es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

   . (Las negrillas son de esta Alzada).

   La misma Sala en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

   …Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

   Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

   Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

   . (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

   De manera que, al realizar un análisis jurisprudencial, es oportuno para esta sala señalar que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

   La finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona el transgresión del norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

   Es menester para las jueces que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

   No obstante lo anterior, este Tribunal Colegiado considera hacer necesario hacer del conocimiento del representante del Ministerio Público en esta causa, que a partir del momento que se considera que un hecho es punible, comienza la investigación penal, máxime cuando en este caso, hubo la aprehensión de los hoy imputados, por lo que es incorrecto, afirmar como lo hizo el Ministerio Público en su recurso de apelación que no había iniciado la investigación fiscal.

   En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho por las abogadas F.V.V.G.L.C.F.J., actuando con el carácter de Fiscal Titular y Auxiliar adscritas a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se REVOCA la decisión Nro. 119-2015, de fecha 31.03.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido juzgado acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., portadores de las cédulas de identidad Nros. 20.687.541, 19.694.709 y 20.203.139, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho por las abogadas F.V.V.G.L.C.F.J., actuando con el carácter de Fiscal Titular y Auxiliar adscritas a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 119-2015, de fecha 31.03.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada contra los imputados N.L.D.G., H.E.C.G. y P.L.G.U., plenamente identificados en actas, ordenándose al Juez de instancia que actualmente preside el Tribunal Segundo Intinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, practicar la aprehensión de los mencionados ciudadanos, por cuanto se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser revocadas mediante el presente fallo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA A.B.S EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

WILMERY PORTILLO TORRES

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 311-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

WILMERY PORTILLO TORRES

VAB/cristi*

VP03-R-2015-000636