Decisión nº 036-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera Accidental

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de Enero de 2016

204º y 156º

ASUNTO: VP02-R-2016-000073

DECISIÓN N° 036- 16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la Profesional del Derecho A.M.P., actuando con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión N° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad en relación a los imputados M.A.B., titular de la cédula de identidad No. 22.506.526, J.D.B.M., titular de la cédula de identidad No. 26.240.133, R.M.M., titular de la cédula de identidad No. 7.731.776 y S.E.S.D.M., titular de la cédula de identidad No. 23.662.575, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos M.A.B. y J.D.B. y las previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 eiusdem, a favor de las ciudadanas S.E.S.D.M. y R.M.M.. Igualmente, se declaró con lugar las medidas de aseguramiento de la mercancía de incautación y disposición de los objetos activos del delito y con lugar la medida de aseguramiento del vehículo donde se trasportaba la mercancía en cuestión, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 19.01.16, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, la Profesional del Derecho A.M.P., actúa con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión NN° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada evidencian, una vez verificados los supuestos previstos para proceder a admitir el recurso de apelación interpuesto, que el mismo es admisible, por lo que lo procedente en el presente caso es admitir el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio puede constatarse de la revisión del cuaderno de apelación, que la profesional del derecho Y.D.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 68.673, a cargo de la defensa de la ciudadana R.M.M., procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública, luego de la interposición oral recurso de apelación con efecto suspensivo, por lo que el mismo debe ser admitido, de conformidad con el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, que establece la oportunidad para escuchar a la defensa, en relación al recurso de apelación en efecto suspensivo.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho A.M.P., actuando con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión N° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho A.M.P., actuando con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión N° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza argumentando lo siguiente:

“En este acto mismo acto, ciudadana Juez, con el debido respeto, vista la decisión emitida ocurrimos y exponemos según lo establecido en los artículos 111 numeral 14 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal y 285 ordinal 3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en el siguiente criterio jurisprudencial...se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, a objeto de garantizar la aplicación de la Ley pena! y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. "(Sentencia 25 de marzo de 2003 dictada en el expediente N° 02-1746), así como por las sentencias que a continuación se mencionan para mayor ilustración del juzgado de control a su buen cargo: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1082, de fecha 01-06-07, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, en base a los distintos pronunciamientos de la aplicación del efecto suspensivo, estableció lo siguiente:.... Cuando el Juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Publico ejerza el Recurso de Apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada...." De igual manera, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de Justicia, reitera la decisión esgrimida por la sala constitucional y mencionada con anterioridad, y por ello en fecha 11-OS¬OS, bajo la decisión N° 447. con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, se estableció lo siguiente:... Cuando el Juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Publico ejerza el Recurso de Apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada..."

Por lo que en este sentido, vista la decisión que se toma para acordar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de los Imputados de autos, en este acto procedemos a interponer y formalizar LA APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO, que contrae el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso que se interpone en contra de la RESOLUSION NRO. 030-16, de fecha 16 de enero de 2016, mediante la cual que otorga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de "-las contenidas en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a las Imputadas R.M.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-7.731.776 Y S.E.S.D.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-23.662.575, y otorga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Imputados M.A.B.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.506.526 Y J.D.B.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-26.240.133, del Tribunal de Control Itinerante competente para los delitos económicos, de este Circuito Judicial Penal, en la causa penal signada con el numero 2CIE-319-16, apartándose de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público. Dichos imputados son aprehendidos por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 112, Segunda Compañía, en fecha 14 de enero de 2016. SIENDO LAS 03:00 de la tarde, los cuales las representaciones fiscales del Ministerio Publico expusieron oralmente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo los hechos y la aprehensión, las cuales se desprenden de las actas policiales y de aprehensión, inserta a los auto, por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraban incursos en unos delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Ahora bien, la Juez de Control Itinerante competente para los delitos económicos, de este Circuito Judicial Penal, fundamenta la decisión recurrida en base a los siguientes argumentos:

DECLARAR SIN LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que los supuestos que motivaron la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, por lo que a juicio de quien decide se considera procedente en derecho DECRETAR en el presente caso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 8o, como lo es 1.- La Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA OCHO (08) DÍAS, y 2, La presentación de DOS (02) FIADORES SOLIDARIOS DE RECONOCIDA SOLVENCIA ECONÓMICA Y DIRECCIONES EXACTAS POR CADA IMPUTADO a favor de las ciudadanas: S.E.S.D.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.662.575 y R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776 por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo que se ordena su reingreso al comando del órgano aprehensor hasta tanto se constituya la fianza de Ley Ahora bien en relación al resto de los imputados, escuchada como fue la declaración de la imputada R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776, en la cual manifiesta que los ciudadanos 1. M.A.B., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.506.526, 2. J.D.B.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-26.240.133, solo se encontraban haciendo el flete del producto incautado, a juicio de quien decide se considera procedente en derecho DECRETAR en el presente caso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 4o, como lo es 1.- La Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA OCHO (08) DÍAS, y 2.- La prohibición de salida del País sin autorización de este despacho, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues si bien se estima la presencia de delitos graves, máxime es menester en esta etapa incipiente de investigación asegurar las resultas del presente proceso, considerando que las mismas son suficientes, por lo que se ordena su INMEDIATA LIBERTAD; por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL por parte del Ministerio Público, por lo cual se ordena su reingreso a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía Segundo Pelotón Comando Puerto Guerrero, hasta tanto se constituya la fianza de ley, y CON LUGAR la solicitud de MEDIDA MENOS GRAVOSA por parte de la Defensa Técnica ASÍ SE DECIDE.

Siendo el caso que, la Juez A Quo en su decisión deja constancia que se está ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que es un delito que supera los diez años de prisión, que existen suficientes elementos para establecer la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, sin embargo, acuerda otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, a las ciudadanas R.M.M. Y S.E.S. del Código Orgánico Procesal y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o y 4o Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos M.A.B.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.506.526 Y J.D.B.M., existiendo de ésta manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por lo que estas Representantes de la Vindicta Publica tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen ¡a responsabilidad penal de los ciudadanos antes mencionados, en la comisión del delitos imputado formalmente en este acto, según se evidencia de la decisión acordada, sin embargo, la Juez de la Causa, resuelve otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva, basándose solo en el hecho que dichos ciudadanos imputados, tienen arraigo en el país, obviando de manera flagrante la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente, y los bienes tutelados por la norma jurídica que regula el tipo penal imputado, ello constituye una violación a la garantía constitucional, ya que en virtud del daño causa y de la pena que pudiera llegar a imponerse fácilmente los mismos pueden evadirse del proceso, pese a elementos de convicción ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora, impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3o Y 8o DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a las ciudadanas R.M.M. Y S.E.S. y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o y 4o Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos M.A.B.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.506.526 Y J.D.B.M., colocando en riesgo la consecución de los f.d.p. en virtud de la pena a imponer en el referido tipo penal; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputado basándose en el hecho de las ciudadanas si bien es cierto presentaron parte de los documentos requeridos para el transporte y comercialización del producto incautado (pescado) obviaron lo principal que es la Guia Insai otorgada por el Gobierno Nacional para el trafico y comercio de referido producto, y que uno de los ciudadanos detenidos presenta reincidencia por el mismo delito aun y cuando aparezca a través del Sistema Independencia como concluido, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal del cual, el Ministerio Público es el director y encargado de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Consideran quienes acá suscriben, en este acto que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el p.p.v., el Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos R.M.M., S.E.S.D.M., M.A.B.M. y J.D.B.M., ya que tales excepciones a la Libertad que establece nuestra normal penal adjetiva, son normas de carácter publico las cuales no pueden ser relajadas entre las partes, mucho menos cuando el bien tutelado por la norma jurídica que describe la acción delictiva cometida por los imputados (LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS) es la ESTABILIDAD ECONÓMICA Y LA SOBERANÍA ALIMENTARIA DE LA NACIÓN, y no obstante, existe vacío y contradicción en la decisión recurrida, toda vez que la Juez de Control, señala en su decisión que existen suficientes elementos que permiten atribuir responsabilidad penal de los imputados en el delito atribuido por la Vindicta Pública, sin embargo otorga a los mismo (sic) una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

…

Así pues es oportuno indicar , que la presente norma que regula el tipo penal, sanciona las conductas que van basadas a PERJUDICAR, INTIMIDAR, OBSTACULIZAR, DESESTABILIZAR la estructura económica de la nación, así como la soberanía alimentaria del mismo, y no la compra ilícita o ilícita de la misma, pues así quiso hacerlo saber la juez en la decisión recurrida, que con la consignación de la factura de compra que realizó la defensa en el acto de presentación se obvió la principal acción delictiva que sanciona la ley, la cual es combatir la EXTRACCIÓN de dichos alimentos en el territorio Nacional como de libre acceso al pueblo, para su extracción a otro territorio y su posterior reventa a precios excesivos y de los cuales no exista control, convirtiéndose esto en una acción consuetudinaria de las personas radicadas en la Frontera Venezolana, por lo que tratándose de cuatro ciudadanos ubicados en una zona fronteriza y en estado de excepción, lugar donde se practica la detención, los mismo debieron presentar, además de las facturas de compra, que acredite la legal obtención de dichos alimentos la GUIA DE MOVILIZACIÓN INSAI, mediante la cual el Gobierno Nacional Autoriza a la movilización de dichos alimentos a la zona que así se especifique, requisito y supuesto que en el presente caso no se cumplieron y aun así habiéndolo alegado estas representantes Fiscales, la juez lo OBVIÓ. En atención a lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, solicitamos muy respetuosamente, se acuerde revocar la RESOLUSION (SIC) NRO. 030-16, de fecha 16 de enero de 2016, mediante la cual que otorga una impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3o Y 8o DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a las ciudadanas R.M.M. Y S.E.S. y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o y 4o Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos M.A.B.M. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.506.526 Y J.D.B.M., del Tribunal Segundo itinerante de Control en materia de ilícitos Económicos, de este Circuito Judicial Penal, en la causa penal signada con el numero 2CIE-319-16, apartándose de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atenían contra la seguridad económica y !a colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de contrabando propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados. Es todo".(Destacado original).

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS M.A.B., J.D.B.M. y S.E.S.D.M. AL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho Y.D.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 68.673, a cargo de la defensa de la ciudadana R.M.M.,, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“esta defensa ABOG. Y.D.D.B., en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal, en mi humilde opinión carece de todo fundamento ya que la decisión emitida por el tribunal esta plenamente ajustada a derecho y lo que hace es contribuir a que impere los principios legalidad de justicia y tutela judicial efectiva , tengo plena confianza en que la sala de la corte de apelaciones que conozca del mencionado recurso niegue tal apelación ya que no tienen fundamento y constituye una manera de contraria al situación de los imputados olvidando así la parte fiscal su parte de buena fe en el proceso que esta obligado analizar lo que inculpa y lo que exculpa. Asimismo aporto el registro de comercio de la Pescadería H.d.M. y Permiso Sanitarios unos de proveedores de las ciudadanas R.M.M. y S.E.S.D.M. donde certifica la constitución legar de la venta de esta mercancía dentro del territorio nacional que desvirtúa los hehos (sic) expuestos por el ministerio público y los elementos de condición física y de salud de mis defendidas. Es todo". (Destacado Original).

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la Profesional del Derecho A.M.P., actuando con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión N° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad en relación a los imputados M.A.B., J.D.B.M., R.M.M., y S.E.S.D.M., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos M.A.B. y J.D.B. y las previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 eiusdem, a favor de las ciudadanas S.E.S.D.M. y R.M.M.. Igualmente, se declaró con lugar las medidas de aseguramiento de la mercancía de incautación y disposición de los objetos activos del delito y con lugar la medida de aseguramiento del vehículo donde se trasportaba la mercancía en cuestión, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideró la Representación Fiscal que en el presente asunto la decisión recurrida incurre en un vacío y contradicción, toda vez que se señala que existen fundados elementos de convicción que permiten atribuir la conducta punible a los imputados de autos, sin embargo otorgó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. En ese orden, advierte que la consignación de factura de compra que realizó la defensa en el acto de presentación, obvió que la principal acción delictiva que sancionó la ley, es combatir la extracción de alimentos del territorio nacional, ya que la intención del sujeto activo es la compra de alimentos , como lo es en el caso de autos, garantizados por el Gobierno Nacional, como de libre acceso al pueblo para su extracción a otro territorio y su posterior reventa a precios excesivos y de los cuales no exista control.

Ahora bien, precisada como han sido la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el p.p.v., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y si es necesaria la privación o si por el contrario se puede sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, en la cual se funda el dictamen de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que los ciudadanos 1. M.A.B., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.506.526, 2. J.D.B.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-26.240.133, 3. R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776 y 4. S.E.S.D.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.662.575, quienes fueron aprehendidas (sic) por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 112, en fecha 14/01/2016, siendo las 03:00 horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes, por lo que basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a la detención de dichos ciudadanos ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico (sic); quien lo ha puesto a la orden de un Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto fue presentados ante un tribunal dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana como un hecho típico antijurídico, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA DE IVESTIGACION PENAL , de fecha 14 de Enero del 2016, inserta al folio tres, cuatro (03 su vuelto , 04), suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos.. 2) ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 14 de Enero del 2016, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta en los folios cinco, seis, siete y ocho, (05, 06, 07, 08) quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 14 de Enero del 2016, inserta al folio nueve (09) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N°11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos. 5) C.D.R.D.V., de fecha 14 de Enero del 2016, inserta en el folio diez (10), en la cual se detalla las características del vehículo retenido en el procedimiento; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que el referido delito se comprueba, cuando el poseedor de los bienes no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidos a acreditar la legitima tenencia y a movilización y control de dichos bienes, valga decir, en este caso en especifico, por tratarse de pescado fresco, GUÍA DE MOVILIZACIÓN DE ANIMALES Y VEGETALES, PRODUCTOS Y SUBPRODUCTOS DE AMBOS ORÍGENES, exigida por el INSTITUTO DE S.A.I., a los fines de llevarse a cabo los controles establecidos en la LEY DE S.A.I., específicamente de conformidad con el artículo 36 ejusdem, la cual no fue presentada al momento de la aprehensión, ni en la celebración de la presente audiencia, siendo que los alegatos de la defensa, si bien es cierto son distintos a los plasmados en las actas, la verificación de los mismos corresponde a la fase de investigación, de igual manera es preciso destacar que la Ley Orgánica de Precios Justos, establece como productos susceptibles de su aplicación los ..."bienes, productos o mercancía de cualquier tipo" (negrita y subrayado del Tribunal), por lo que mal puede alegar la defensa que no son productos susceptibles de ser regulados por esta Ley, de igual manera, estable en el mismo tipo penal, con la misma pena a imponer, no solo la "extracción", si no además el desvió y hasta el intento de extracción, es decir, tres supuestos de hechos para la misma calificación jurídica, siendo el caso que los productos incautados en el presente procedimiento pueden subsumirse dentro los productos o mercancía de cualquier tipo, por lo que la conducta desplegada por los imputados de actas, puede subsumirse provisionalmente en el tipo de penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, motivos por los cuales su conducta reviste carácter penal ASÍ SE DECIDE

Ahora bien, se evidencia que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación ,se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipe del delito que se le imputa, sin embargo atendiendo a la proporcionalidad entre el daño causado y la cantidad retenida que se encuentra individualizada en actas como: (372 KILOGRAMOS DE PESCADO) para la ciudadana R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD

NÚMERO V-7.731.776, Y (428 KILOGRAMOS DE PESCADO) para la ciudadana

S.E.S.D.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V- 23.662.575, esta no representa una cantidad que pudiere generar un impacto de grave envergadura a la colectividad, asimismo de actas se evidencia así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, no se encuentra apegado a derecho la medida solicitada por la misma, pues valora esta Juzgadora que los imputados de actas ha aportando su dirección de residencia verbalmente, sus datos plenos de identificación, así como numero telefónico para su inmediata ubicación, con lo cual se determina su arraigo en el país, y fácil ubicación ante los actos que pudiera fijar éste

órgano jurisdiccional; desvirtuándose así, los requisitos previstos en el artículo 237 del

código adjetivo penal, referente al peligro de fuga, asimismo en su mayoría no poseen

conducta predelictual demarcada, ni antecedentes penales, colaboraron al momento de su aprehensión, de lo cual se deduce su intensión de someterse al presente proceso, fueron aportadas en esta audiencia Facturas de compras del producto incautado y un Registro de Comercio que corresponde al RIF: J070377836, EXPORTADORA ACOMAR, SRL (EXPORTADORA ACOMAR, SRL), a nombre de la ciudadana R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776, la cual al ser verificada en la pagina del SENIAT, aparece registrada en el link http://contribuyente.seniat.gob.ve/BuscaRif/BuscaRif.jsp, del cual se lee entre su objeto, que la misma se dedica entre o tras cosas a cualquier exportación de cualquier tipo de mercancía de licito comercio, dentro del cual enmarca perfecta al actividad en relación al pescado fresco; documentos estos que deben verificados en la fase de investigación por el titular de la acción penal, sin embargo refuerzan la presunción de inocencia que le asiste a los imputados de actas, de igual manera tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera, que nos encontramos en presencia de lo que aparenta ser un concurso de ideal delito, si bien es cierto cuya pena que pudiera llegar a imponérsele, excede en su limite superior de 10 años de privación de libertad, sin embargo considera esta Juzgadora que con la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se podrían satisfacer suficientemente las resultas del presente proceso, ya que el mismo se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometió presuntamente el delito hoy imputado, así como su individualización y participación; en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, ADECUANDO la conducta desarrollada por los imputado, en los tipo penal que se consideren procedente, por lo que se acuerda DECLARAR SIN LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que los supuestos que motivaron la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, por lo que a juicio de quien decide se considera procedente en derecho DECRETAR en el presente caso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 8o, como lo es 1.- La Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA OCHO (08) DÍAS, y 2.- La presentación de DOS (02) FIADORES SOLIDARIOS DE RECONOCIDA SOLVENCIA ECONÓMICA Y DIRECCIONES EXACTAS POR CADA IMPUTADO a favor de las ciudadanas: S.E.S.D.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.662.575 y R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776 por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo que se ordena su reingreso al comando del órgano aprehensor hasta tanto se constituya la fianza de Ley. Ahora bien en relación al resto de los imputados, escuchada como fue la declaración de la imputada R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776, en la cual manifiesta que los ciudadanos 1. M.A.B., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.506.526, 2. J.D.B.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-26.240.133, solo se encontraban haciendo el flete del producto incautado, a juicio de quien decide se considera procedente en derecho DECRETAR en el presente caso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 4o, como lo es 1- La Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal CADA OCHO (08) DÍAS, y 2.- La prohibición de salida del País sin autorización de este despacho, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues si bien se estima la presencia de delitos graves, máxime es menester en esta etapa incipiente de investigación asegurar las resultas del presente proceso, considerando que las mismas son suficientes, por lo que se ordena su INMEDIATA LIBERTAD; por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL por parte del Ministerio Público, por lo cual se ordena su reingreso a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112. Primera Compañía Segundo Pelotón Comando Puerto Guerrero, hasta tanto se constituya la fianza de ley, y CON LUGAR la solicitud de MEDIDA MENOS GRAVOSA por parte de la Defensa Técnica. ASÍ SE DECIDE….. “(Resaltado propio)

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado consideró que existían fundados elementos de convicción para presumir la participación de los imputados del autos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, simultáneamente consideró otras circunstancias propias del caso particular, como lo es el arraigo en el país de los ciudadanos M.A.B., J.D.B.M., R.M.M. y S.E.S.D.M., quienes aportaron direcciones de residencias exactas y números telefónicos de contacto, manifestaron su voluntad de someterse al proceso, aunado al hecho que fueron consignadas facturas de compra a nombre de la Exportadora ACOMAR, S.R.L, de la ciudadana R.M.M. (imputada de autos), la cual fue verificada en la pagina web del S.E.N.I.A.T., donde la misma efectivamente registra y se constató que se dedica a la exportación de cualquier tipo de mercancía de licito comercio, encuadrando ello en el “pescado” hallado en el procedimiento de fecha 14.01.16, en el cual resultaron aprehendidos los imputados de autos, correspondiente a: “…(372 KILOGRAMOS DE PESCADO) para la ciudadana R.M.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-7.731.776, Y (428 KILOGRAMOS DE PESCADO) para la ciudadana S.E.S.D.M., CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V- 23.662.575…”, sobre lo cual la Jueza de instancia señaló: “…esta no representa una cantidad que pudiere generar un impacto de grave envergadura a la colectividad, asimismo de actas se evidencia así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva…”.

Así las cosas, a juicio de la Jueza A quo, existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los mismos, en tal caso, para el delito imputado por el Ministerio Público, cuya pena si bien supera los ocho (8) años en su límite máximo, ello no obsta para el otorgamiento de una medida menos gravosa.

Por lo que, quienes aquí deciden proceden a analizar si el Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en la Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, el artículo 236 ejusdem, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal.

Así las cosas, pasa esta Alzada a transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, sin embargo el imputado de autos esta amparado por el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad consagrado en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello para garantizar los resultados del proceso se le impuso las presentaciones periódicas cada cuarenta y cinco (45) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo, y la prohibición de salida del país; por lo que la decisión de decretar medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad razonablemente aseguran la comparecencia del imputado al proceso incoado en su contra.

En base a lo expuesto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuó conforme al derecho al dictar de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 248 del Código eiusdem, medida cautelar sustitutiva a la privativa judicial preventiva de libertad a los imputados M.A.B., J.D.B.M., R.M.M. y S.E.S.D.M., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que existen garantías para lograr la finalidad del proceso.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Por lo tanto, debe reiterar también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

En este sentido, la Jueza a quo indicó cuales fueron los supuestos que consideró para decidir que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad era suficiente para asegurar la finalidad del proceso, por lo cual esta Alzada considera que el pronunciamiento de la Juzgador de Control se encuentra apegado a los principios sustantivos y procesales, y el mismo sustentó el decreto de la medida cautelar sustitutiva partiendo de la afirmación de libertad que le asiste al imputado, y tomando en cuenta que está amparado por el derecho a ser presumidos inocentes hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, así como también valoró las circunstancias del caso particular, al señalar el arraigo del país de los imputados de autos, la declaración de la imputada R.M.M., quien aportó información que pudiera coadyuvar en el desarrollo de la investigación, con el objeto de aclarar la actividad que desplegaba su persona y el resto de los imputados; asimismo estiman estas Juzgadoras resaltar que en nada impide la búsqueda de la verdad por las vías legales, el ejercicio de la pretensión punitiva en nombre del Estado, el derecho de reparación del daño, con el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a los imputados M.A.B., J.D.B.M., R.M.M., S.E.S.D.M.,.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación los imputados antes mencionados, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que la recurrida estableció que existían elementos de convicción para presumir la participación de los mismos, en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que en su límite superior los ocho (08) años de pena, sin embargo, dadas las circunstancias de este caso en particular, señaladas anteriormente, donde de acuerdo a la recurrida, se tomó en consideración el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en el proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia.

A tal efecto, esta Alzada estima oportuno resaltar nuevamente, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, pues la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, tal como se refirió con anterioridad, esta sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, en razón las circunstancias particulares del caso, tal como lo estableció la a quo, la imprecisión de la cantidad del presunto combustible hallado, habida cuenta no ha sido practicada como diligencia urgente y necesaria experticia volumétrica que permitiera aclarar tal situación, ante un acta policial con redacción insuficiente, por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, y 242, en tal sentido, esta Sala mantiene las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, dictada a los imputados M.A.B., J.D.B.M., R.M.M., y S.E.S.D.M., sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva.

Entendiéndose además que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), por lo que el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo, a.l.c. del caso particular produjeron el convencimiento suficiente en el director del proceso para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Jueza de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:

Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que la Juez de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del proceso penal en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, pues igualmente la Instancia decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la representación Fiscal tendrá la oportunidad en la fase de investigación de recabar todos los elementos de convicción para la obtención de la verdad de los hechos.

Asimismo, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

(Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad puedan ser garantizadas por otros medios, pues si bien se restringe la libertad, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho A.M.P., actuando con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión N° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad en relación a los imputados M.A.B., titular de la cédula de identidad No. 22.506.526, J.D.B.M., titular de la cédula de identidad No. 26.240.133, R.M.M., titular de la cédula de identidad No. 7.731.776 y S.E.S.D.M., titular de la cédula de identidad No. 23.662.575, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos M.A.B. y J.D.B. y las previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 eiusdem, a favor de las ciudadanas S.E.S.D.M. y R.M.M.. Igualmente, se declaró con lugar las medidas de aseguramiento de la mercancía de incautación y disposición de los objetos activos del delito y con lugar la medida de aseguramiento del vehículo donde se trasportaba la mercancía en cuestión, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Profesional del Derecho A.M.P., actuando con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 030-2016, de fecha 16.01.16, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

TERCERO

SE ORDENA al Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informar lo decidido en la presente causa, y que ejecute su decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Enero de 2016. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-

MAURELYS VILCHEZ PRIETO VANDERLELLA A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 036-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO