Decisión nº 680-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (05) de octubre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001842

Decisión No. 680-2015.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha 23.09.2015 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual, la Instancia en la audiencia de presentación de imputados entre otros pronunciamientos decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a la ciudadana E.C.B.R., titular de la cédula de identidad No. 18.373.978, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Ejercito Nacional y Banco Bicentenario); de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 246 eiusdem; asimismo acordó la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal. Del mismo modo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión y como consecuencia la libertad plena solicitada por la defensa y con lugar la petición de nulidad de las actas referidas a los correos electrónicos encontrados en la cuenta personal de la referida ciudadana, por haber sido obtenidas de manera ilícita, tal como lo prevé el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 05.10.2015, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, que la profesional del derecho MARVELYS SOTO GONZALEZ, quien actúa en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B., por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión emitida en fecha 23.09.2015 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a través de la cual el juzgado a quo decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, a la ciudadana E.C.B.R., titular de la cédula de identidad No. 18.373.978, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Ejercito Nacional y Banco Bicentenario); por lo que se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se deja constancia que el profesional del derecho AITOB LONGARAY inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 32.467, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana E.C.B.R., procedió a contestar en el acto de presentación, el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso de apelación (efecto suspensivo), de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión de fecha 23.09.2015 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.; procediendo esta Sala en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho MARVELYS SOTO GONZALEZ. Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B., interpuso su acción recursiva contra el fallo ut supra indicado, argumentando lo siguiente:

…En este acto procedo a realizar el recurso de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Codigo Organico Procesal Penal, que reza los siguiente: Articulo 374 (…). En ese sentido, considera Ministerio Publico, que la decision realizada por parte de la honorable Jueza, sobre el otorgamiento de medidas menos gravosas, como fueron las contempladas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Codigo Organico Procesal Penal, se hace insuficiente para garantizar las resultas del proceso y una administracion de justicia, en el presente hecho que afectaría el curso de la investigacion, con respecto a la magnitud del daño causado, como la parte financiara del estado venezolano, como se vislumbra de las actas procesales, el articulo 462 en su numeral 1 del Codigo Penal es clara al establecer lo siguiente (…) Es decir, si el dinero que lograron extraer fue del las cuentas del Ejercito Nacional Bolivariano, por personas desertoras del ejercito, a traves de cuantas bancarias donde hi'bo emision de tarjetas de debitos a personas que ya no laboraban en dicho ejercito para lucrarse ilicitamente, a traves de esta gestion bancaria ante el Banco Bicentenario agenda El Guayabo, ubicado en la poblacion de El Guayabo, municipio Catatumbo estado Zulia, cuya entidad bancaria tambien pertenece al estado venezolano, de la cual es evidente segun del contenido de las actas procesales, lo que insuficiente,las medidas cautelares sustitutivas para garantizar el curso del proceso. En cuanto a la nulidad de las actas que corren inserta de los folios del 125 al 136, hubo en principio una investigacion interna por parte los agentes de seguridad interna del Banco Bicentenario que los llevo a determinar la accion delictiva por parte de la ciudadana E.C.B.R., quien en su trabajo como ejecutiva utilizo su correo electronico para recibir las listas de las personas, es decir, quien aparece identificado como teniente del ejercito A.P.M., con los nombre y numeros de cedulas de identidad de las personas que utilizaron para la emision de las tarjetas de debito, para cobrar el salario que supuestamente devenga cualquier persona que preste servicio militar, no fueron incorporadas ilicitamente como arguye la defensa, fueron producto de la investigacion interna legal realizada por el referido banco afectado de la accion ejecutada por la imputada de auto, cuya declaracion de nulidad afecta la oportunidad del Ministerio Publico, de proveerse de las mismas determinan la participacion de la imputada de autos, no hubo infraccion de los articulos 181 y 182 del Codigo Organico Procesal Penal, ademas las cedulas de identidad de algunas de las personas no fueron sacadas de un correo electronico como pretende hacer ver la defensa en su exposicion, cuyos elementos de conviccion no son afectado de nulidad, por tales razones pido se declare con lugar el presente recurso, y se deje sin efecto la declaratoria de nulidad decretada por la jueza acuo, y se ordene la privacion judicial preventiva de libertad. Se promueve copias de las actas procesales y la decision dictada por la jueza. Es todo…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio AITOB LONGARAY, actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana E.C.B.R., dio contestación al recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, bajo los siguientes términos:

"…Solicito al tribunal deje sin efecto la solicitud de el recurso del efecto suspensivo en virtud que los dos delitos imputados como son ESTAFA AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO corresponde al derecho penal ordinario, ademas de ser de menor cuantia, la pena en su limite superior de ambos delitos no es igual o superior a ocho años; no existen en el procedimiento elementos serios para poder precalificar los delitos atribuidos, la aprehension de mi representada no se hizo en flagrancia, asi como tampoco habia una orden de aprehension en contra de mi representada, violentandose el debido proceso, y los derechos constitucionales que asisten a mi defendida, igualmente he de acotar que el Ministerio Publico, en este acto esta violentando el proceso ya que el recurso utilizado denominado efecto suspensivo, es para procedimientos especiales abreviados, y en la imputacion juridica que hizo en este acto de manera expresa el Ministerio Publico solicito se sometiera este procedimiento por la via ordinaria, siendo dos procedimientos diferentes, asi mismo muy respetuosamente, he de senalar que en el derecho no se pueden hacer hibridos en los procedimientos, ya que si se solicita que se tramite el presente asunto penal por vía ordinaria no se puede luego solicitar en el mismo asunto penal el recurso del procedimiento especial abreviada; así mismo, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es una Medida (sic) Coercitiva (sic), no es una LIBERTAD, como lo expresa en su fundamentacion tal recurso, entonces mi defendida no estarfan gozando de una Libertad plena, sino que estaria sujeta al proceso bajo la imposicion de la Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic); el Ministerio Publico al interponer este Recurso (sic) violenta el control Judicial (sic) dispuesto en el articulo 264 del Codigo Organico Procesal Penal ya que es, facultativo de la figura del Juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitucion, y el Ministerio Publico de forma irrespetuosa ha tornado como habito en este tipo de delitos, de manera infantil y poco etico la interposicion de este recurso, para que de manera malsana y de muy mala fe, los imputados a los que ellos sin fundamentos legales le imputan delitos tan graves, de una manera u otra queden privados de libertad, es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones sea desestimado este Recurso (sic) propuesto por la vindicta publica…”

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar el fallo emitido en fecha 23.09.2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., sobre el cual la representación fiscal denunció que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas a la ciudadana E.C.B.R. resultan insuficientes para garantizar las resultas del proceso que se instruye en su contra, así como una debida administración de justicia, ello tomando en cuenta el daño ocasionado, el cual recayó en la administración financiera de la nación.

Asimismo, denunció la representante del Estado que la nulidad decretada por la instancia en relación a los datos obtenidos a través del correo electrónico personal de la hoy imputada, afecta la oportunidad al Ministerio Público de proveerse de dichas actas para demostrar la participación de la referida ciudadana en los hechos investigados; puesto que tales diligencias fueron obtenidas de manera lícita en virtud de la investigación interna realizada por la entidad bancaria a la encausada de marras; razón por la cual solicita se ordene dejar sin efecto la nulidad decretada por el juzgado a quo y se ordena la privación judicial de la ciudadana E.C.B.R..

Una vez puntualizadas las denuncias realizadas por el Titular de la Acción Penal, esta Sala considera necesario establecer las siguientes consideraciones:

Ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alza.P., en casos de recurso de apelación de auto, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

…Luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, acta de denuncia que dio pie a la investigación aquí deslumbrada es de fecha 26 de Junio (sic) de 2015, emitida por el ciudadano A.G., quien manifestó entre otras cosas que: "Comparezco ante este órgano, en representación e (sic) la Institución Financiera Banco Bicentenario, con la finalidad de denunciar a dos ejecutivas de ventas quienes hicieron la entrega de diez (10 instrumentos financieros (tarjetas de debitos) sin la formalización debida, es todo". Así mismo, se evidencia de actas que en fecha 14 de Septiembre (sic) de 2015 se levanta Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia del modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de la ciudadana E.C.B.R.. Observando que no procedieron de conformidad con la referida disposición, por cuanto sobre la misma no pesaba orden judicial de aprehensión y en ese sentido, el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dispone. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, una persona solo puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial o cuando se le sorprenda in fraganti en la comisión de un hecho punible. Ahora, si bien es cierto que el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, autoriza el arresto o la detención de una persona cuando exista una orden judicial, o cuando sea sorprendido in fraganti, no obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias numero 415 del 19 de Marzo (sic) del 2004, y sentencia numero 521 del 12 de Mayo (sic) de 2009, reitero el criterio expuesto en decisión del 09 de Abril (sic) de 2001, en la cual se estableció que la presuntas violaciones a los derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales tiene limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que las presuntas violaciones de los derechos constitucionales cesa con esa orden y no se transfieren a los organismos judiciales a los que corresponden determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Visto lo anterior, se desestima el descargo formulado por el abogado defensor respecto a que se acuerde la libertad plena de sus defendida por haber sido aprehendida o detenida sin que existiera en su contra orden judicial de aprehensión, ya que una vez colocada dicha ciudadana a disposición de un Tribunal (sic) cesan todas las violaciones en que haya incurrido el órgano policial. Así Se Decide. Sin embargo, en cuanto a las pruebas traídas para su valoración como medio probatorio de la existencia de un hecho punible, tales como los correos electrónicos supuestamente encontrados en la cuenta personal de la ciudadana E.B.R., que rielan a los folio 125 al 133 ambos inclusive, no se evidencia de las actas traídas a este Despacho, autorización alguna emitida por un Tribunal de Control, por lo que considera quien aquí Juzga (sic), que fueron sustraídas de manera ilícita de la cuenta personal de la detenida, tal como lo prevé el articulo 48 Constitucional, en concordancia con los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara la nulidad de las actas insertas a los folios 125 hasta el 133 ambos inclusive, de conformidad con el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de esta manera con lugar la solicitud de la Defensa Técnica, en cuanto a que dichas pruebas fueron obtenidas de manera ilícita. Así también se decide. Ahora bien, dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: (…). Establece el articulo 242 del texto adjetivo penal: (…) De lo contenido en los artículos antes transcritos se evidencia que para imponer una medida de coerción personal se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso de autos, se constatan en el expediente, las siguientes actuaciones: Acta policial, de fecha 14 de septiembre de 2015, en la que se deja constancia del lugar, día y hora de la aprehensión de la imputado, acta de notificación de derechos, acta de inspección técnica del lugar. Del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen para esta Juzgador (sic) en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, fundados y racionales elementos de convicción para estimar, en primer lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, como es, ESTAFA AGRAVADA, (…) y AGAVILLAMIENTO, (…) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, (EJERCITO NACIONAL Y BANCO BINCENTENARIO). En segundo lugar, fundados elementos de convicción tantos fácticos como jurídicos para estimar que la imputada E.C.B.R., es autora o participe en el hecho punible dado por acreditado y en tercer lugar, apreciando la entidad del delito, siendo el delito imputado de menor entidad, ya que establecen pena de prisión menor a ocho años en su limite máximo, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable, concluye la juzgadora que en relación a la ciudadana E.C.B.R., se encuentran satisfechos los extremos previstos en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 236 eiusdem, para imponer medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se acuerda a la ciudadana E.C.B.R., medida cautelar sustitutiva de libertad, relativa a la presentación periódica por ante la sede de este juzgado una vez por cada TREINTA (30) días y prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, de conformidad con el articulo 242, numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando axial desestimada la solicitud de Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, al estimarla desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable, ya que a juicio de quien aquí decide no se encuentran cubiertos los supuestos de peligro de fuga, por cuanto la imputada de autos, tiene su domicilio dentro del país, esto en el estado Zulia, además en cuanto al peligro de obstaculización se debe presumir cuando la pena exceda de diez anos, no siendo este el caso que no ocupa, ya que como se dijo anteriormente los delitos aquí imputados, no excede (sic) en su limite máximo de seis (06) años de prisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal,. Así mismo, se decreta la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, conforme al dispositivo descrito en el articulo 373 del texto penal adjetivo, dada la facultad conferida por el legislador patrio al titular de la acción penal, quien así lo solicito. Así se decide….

. (Destacado Original)

Del análisis efectuado al fallo objeto de impugnación, y a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, evidencian quienes conforman este Tribunal ad quem que la juzgadora de control al momento de proferir su decisión consideró de acuerdo a las actuaciones preliminares puestas bajo su estudió y análisis, la existencia de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y AGAVILLAMIENTO, calificados provisionalmente por el Ministerio Público de acuerdo a los hechos atribuidos a la ciudadana E.C.B.R.; estimando a su vez la suficiencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la referida ciudadana en dichos delitos.

No obstante a ello, consideró la a quo que en el caso de marras las resultas del proceso podían ser satisfechas con medidas menos gravosas a la privación de libertad, ya que de actas no se verifica el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación por parte de la imputada, tomando en cuenta que la misma demostró poseer su arraigo en el estado Zulia, aunado a que los delitos que le fueron atribuidos en la audiencia inicial del proceso, se tratan de delitos de menor entidad, cuya pena en su limite superior no exceden a los ocho (08) años de prisión, por lo que estimó que una medida privativa de libertad seria desproporcional en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; decretando así la Instancia medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

No obstante a lo anterior, este Órgano Colegiado evidencia de las actas, en especial del acta de investigación penal, inserta al folio tres (03) de la causa, que la ciudadana E.C.B.R., fue aprehendida en fecha 14.09.2015 por funcionarios adscritos a la División contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaltsticas, ya que la misma se apersonó ante esa oficina previa convocatoria realizada, en virtud de la denuncia interpuesta por ante ese organismo por el ciudadano A.G., en representación del Banco Bicentenario, quien informó que la ciudadana E.C.B.R., emitió y entregó más de cien (100) tarjetas de debito sin realizar los trámites respectivos para la emisión de dicho instrumento bancario, las cuales pertenecían a varios desertores del Ejercito Nacional Bolivariano, quienes no realizaron la apertura de cuenta en la referida entidad bancaria y tampoco se apersonaron a retirar las respectivas tarjetas de débito. Asimismo, que al entrevistar los funcionarios actuantes en el procedimiento a la referida ciudadana, la misma de manera voluntaria indicó ciertamente haber cometido dicho fraude, el cual fue requerido por dos militares del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en primer lugar con Teniente de la Armada Nacional de nombre A.P.M., quien le presentó a un Capitán del mismo organismo, llamado J.D.H., los cuales le enviaban a su correo electrónico personal un listado con los datos de los funcionarios desertores, así como varias cédulas de identidad digitalizadas pertenecientes a estos; lo cual fue corroborado por los efectivos actuantes del mencionado correo electrónico previa autorización de la imputada; igualmente pudieron verificar transferencias bancarias realizadas por uno de los efectivos militares como pago al presunto fraude cometido, a saber la emisión de las tarjetas de débito y posterior entrega de las mismas al ciudadano A.P.M., quien realizaría el retiro ante cajeros automáticos del pago que el Estado le efectuaba a los titulares de las cuentas bancarias por el servicio prestado, para luego otorgarle la mitad de dicho pago a la ciudadana E.C.B.R.; todo ello sin haberse apersonado los titulares de las cuentas ante la entidad bancaria a realizar la solicitud de dichas tarjetas y su posterior entrega; lo que conllevó a los funcionarios a practicar la detención de la referida ciudadana por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de un hecho antijurídico.

En razón de lo anterior, estiman estas Juzgadoras que en el caso de marras la Jueza de Control produjo una decisión no ajustada a derecho, cuando al momento de dictar el fallo impugnado decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de la ciudadana E.C.B.R., sin haber tomando en cuenta la magnitud del daño causado, como ha sido en el presente caso defraudación al Estado, ya que de acuerdo a las actuaciones preliminares, se presume la participación de la referida ciudadana en la comisión del hecho que nos ocupa, tal como lo señaló la a quo en la recurrida, quien conjuntamente con dos presuntos funcionarios del Ejercito Bolivariano de Venezuela, cobró un dinero que no le pertenecía, el cual era otorgado por el Estado a militares desertores adscritos al Ejercito Nacional, produciendo con ello un detrimento tanto a la Entidad Bancaria a la cual prestaba sus servicios como empleada quienes confiaron en ella, así como al Estado Venezolano, ya que con la acción desplegada se ve gravemente afectado el patrimonio público, tomando en consideración que está irregularidad fue realizada en más de cien (100) casos, de acuerdo al acta policial ut supra mencionada.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado que la jueza de control en este caso, para considerar la posible imposición de medidas menos gravosas a la privación de libertad a la hoy imputada, no sólo debió a.l.p.p.a. imponer en relación a los delitos que le fueron atribuidos provisionalmente, como lo son ESTAFA Y AGAVILLAMIENTO, si no también debió ponderar tal argumento con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión del mismo y la magnitud del daño ocasionado; por lo que consideran estas Juezas de Alzada traer a colación la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..

(Resaltado de esta Sala)

Tal criterio jurisprudencial del M.T. de la República, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que a criterio de esta Alzada tales circunstancias no fueron tomadas en cuenta por la jueza de la recurrida para proceder a imponer a la ciudadana E.C.B.R., las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, situación que de acuerdo a la recurrida estiman estas jurisdicentes no se cumplió en el caso de marras, en razón de que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado no a.l.c. del caso particular para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a la imputada de actas, basándose únicamente en la posible pena a imponer para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación por parte de la imputada..

En tal sentido, este Tribunal de Alzada estima, que la Jueza de Control debió considerar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de imponer dichas medidas menos gravosas; pues, del fallo impugnado se evidencia que la misma no verificó la concurrencia de dichos supuestos, lo cual evidentemente denota una decisión que menoscaba la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En torno a lo planteado, estas jurisdicentes observan de las actas que en el presente caso no sólo se evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de la ciudadana E.C.B.R., en la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Ejercito Nacional y Banco Bicentenario); sino también la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la magnitud del daño ocasionado con ocasión a la acción desplegada de acuerdo al contenido de las actuaciones.

A este tenor, es menester para quienes conforman este Órgano Colegiado indicar, que si bien los delitos imputados a la ciudadana E.C.B.R., tal como lo señaló la a quo en la recurrida, no son delitos de mayor entidad cuya pena aplicar no exceden en su límite máximo de ocho (08) años de prisión; la jurisdicente de control, no debió dejar por apartado que el bien jurídico que resultó gravemente afectado resultó ser no solo el patrimonio de una entidad financiera, sino el patrimonio público de la nación.

Así pues, esta Sala considera que en el caso de marras está vigente el peligro de fuga, contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la causa se encuentra ante la presencia de un delito meritorio de medida de privación judicial preventiva de libertad, situación que no atenta contra la presunción de inocencia del hoy procesado, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En virtud de lo anterior, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana E.C.B.R., al haberse evidenciado el peligro de fuga en la presente causa. Así se decide.-

De otro lado, respecto al argumento del Ministerio Público el cual va dirigido a atacar la nulidad de actas decretada por la Instancia, en relación a los elementos extraídos del correo electrónico personal de la hoy imputada, ya que según la recurrida los mismos fueron obtenidos de manera ilícita, puesto que de actas no se desprende que algún Tribunal de Control haya autorizado la sustracción de dicha información como medio de prueba para determinar la comisión del hecho punible; observan las integrantes de este Tribunal ad quem del ACTA POLICIAL, de fecha 14.09.2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaltsticas, contentivo del procedimiento de aprehensión, donde dejaron constancia de la manera en la cual obtuvieron acceso a dicho medio electrónico, al indicar:: “…quienes le enviaban a través de su correo electrónico, listados con los nombres y números de cédulas de los desertores, permitiéndonos el libre acceso a su correo elianablanco1@hotmaal.com, donde se pudo constatar el envió (sic) por parte de los ciudadanos de varias listas de nombres y cédulas de identidad digitalizadas, de personas a quienes a ciudadana les emitió tarjetas de débitos (sic), asimismo se evidencia (sic) transferencias bancarias recibidas por el teniente A.P.M., como parte de pago por el fraude bancario…”; por lo que, a criterio de esta Alzada mal pudo la juzgadora de control desechar tal elemento de convicción, valiéndose de que no existe en actas una autorización por parte de un órgano judicial para acceder a la cuenta de correo electrónico personal de la ciudadana E.C.B.R., cuando de la referida actuación policial se desprende claramente que fue ésta, quien le otorgó de manera voluntaria el acceso a dicha cuenta a los funcionarios, quienes lograron verificar de la misma las situaciones que conjuntamente con el resto de elementos recabados hasta esa etapa procesal los conllevaron a practicar la aprehensión de la encausada. Ante tales circunstancias, esta Sala considera que le asiste la razón al recurrente en relación a esta denuncia, por lo que se declara con lugar, y en consecuencia se ordena el restablecimiento de las actas decretadas nulas por la instancia, al considerar que dichos elementos de convicción fueron obtenidos de manera lícita, ya que fue la misma imputada quien aprobó a los efectivos actuantes el acceso a su cuenta de correo electrónico. ASÍ SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas, esta Instancia Superior considera que lo proceden en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 23.09.2015 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas y a la nulidad de actas referente a los elementos extraídos del correo electrónico de la imputada, por lo que se ordena el restablecimiento de las actas decretadas nulas por la instancia; y en consecuencia, se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana E.C.B.R., a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Ejercito Nacional y Banco Bicentenario); todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, se ordena oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. a los fines de informarle lo aquí decidido. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARVELYS SOTO GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 23.09.2015 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., solo en relación a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas y a la nulidad de actas referente a los elementos extraídos del correo electrónico de la imputada, por lo que se ordena el restablecimiento de las actas decretadas nulas por la instancia.

TERCERO

DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana E.C.B.R., a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (Ejercito Nacional y Banco Bicentenario).

CUARTO

ORDENA oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. a los fines de informarle lo aquí decidido; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de octubre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 680-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ