Decisión nº S-N de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 8 de Noviembre de 2007
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control |
| Ponente | Evelyn Michele Perez Lemoine |
| Procedimiento | Inexistente |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 8 de Noviembre de 2007
197º y 148º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-004424
ASUNTO : IP01-P-2007-004424
Corresponde a este tribunal emitir pronunciamiento jurisdiccional con respecto a solicitud de orden de allanamiento realizada por el Fiscal Décimo del Ministerio Público Abg. N.G.. Al respecto es conveniente realizar las siguientes observaciones:
PUNTO PREVIO:
La presente decisión motivada omite de manera expresa, dado el carácter de confidencialidad de una solicitud de allanamiento; señalar los datos exactos del inmueble a inspeccionar, su ubicación geográfica y sus linderos, así como la descripción de los objetos y/o personas cuya autorización judicial se solicita, en virtud, de la publicidad de la resolución; a los fines de no entorpecer la investigación que con carácter de confidencialidad realiza la Fiscalia Décima del Ministerio Público; y no afectar de manera alguna la investigación que realiza ese órgano fiscal.
DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO
El Fiscal Décimo del Ministerio Público, presenta escrito con carácter de Urgencia, a este tribunal de Control en funciones de guardia, donde solicita con base a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en virtud de lo contemplado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se expida una Orden de Allanamiento a practicar en un inmueble, por la presunta comisión del delito de Retención Ilegítima de Niños, delito este tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La doctrina de Protección Integral y el Nuevo Derecho para niños y adolescentes, que rige nuestro ordenamiento jurídico en materia de niños y adolescentes, posee como premisa fundamental el interés superior del niño y del adolescente, y enmarca dentro de las obligaciones del estado, la de tomar todas las medidas administrativas, judiciales y de cualquier índole que sean necesarias y apropiadas para que los niños disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.
Señala también, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las obligaciones generales de la familia; y en tal sentido reza el artículo Quinto de la referida ley:
Artículo 5º.-Obligaciones generales de la familia.
La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones. (Subrayado del tribunal )
En tal sentido establece entre los principios directores el deber y la obligación comunes, que tienen tanto la madre como el padre, en lo que se refiere al cuidado, desarrollo y educación integral de los niños, y que los mismos deben ser asumidos en igualdad de condiciones. A tal efecto, dispone nuestro ordenamiento sustantivo que la guarda de los niños la ejercen - en principio - tanto la madre como el padre.
De manera tal, a menos que un Tribunal especializado determine lo contrario, en beneficio del interés superior del niño, ambos padres tienen los mismos, derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades con respecto a sus hijos.
Así las cosas, observa quien aquí se pronuncia que la orden de allanamiento esta referida a la búsqueda de una niña en el domicilio de quien es su padre, tal y como se evidencia de la partida de nacimiento de la niña, que se acompaña a la solicitad fiscal. Por otra parte se observa, que en la denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la denunciante y madre de la niña señala que denuncia a “ mi esposo ….omissis…. y a su madre …omissis… ya que yo vivia en casa de ellos y hace como un mes yo me separe de mi esposo y me fui de la casa…Omissis…”. Y a la pregunta formulada, por el funcionario receptor de la denuncia de los motivos por el cual no le quieren entregar a su hija? Contesto: “Por caprichos de él y de su madre …”.
De la misma manera consta, que entre las actuaciones que acompañan la solicitud de la orden de allanamiento solicitada, copia simple de acta de fecha 10 de Septiembre del 2007, suscrita por la Fiscalia Octava del Ministerio Público, que no se celebró la audiencia para la RESTITUCION DE GUARDA INMEDIATA por la incomparecencia del padre de la niña y detentor de la menor. Situación esta que coincide con lo expuesto en el Acta levantada por el C.d.P.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Zamora, al señalar que no se pudo ejecutar la medida provisional dictada, por cuanto en el sitio se encontraba el padre de la niña , quién impidió el cumplimiento de la medida impuesta.
La solicitud de orden de allanamiento presentada por el Fiscal Décimo del Ministerio Público, se fundamenta en el artículo 47 de rango constitucional, así como manifiesta que la referida orden es para la búsqueda de una niña “quien es víctima del Delito de Retención Ilegal de Niño, tipificado en el artículo 272 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que con carácter VINCULANTE dictara la Sala Constitucional en fecha 27 de abril del 2007, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señala los parámetros a seguir para considerar que existe una retención indebida del niño; en tal sentido señala la sentencia:
En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. (Subrayado del Tribunal).
De manera que, para verificar que existe la Retención Indebida del niño, es menester, en primer lugar, que el procedimiento se realice ante un juzgado especializado en materia de niños; en segundo lugar, es necesario que el solicitante demuestre ser el titular de la guarda; y en tercer lugar, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; supuestos estos que no se evidencia como cumplidos o realizados de las actuaciones que acompañan la solicitud fiscal.
Advierte, este tribunal que si bien es cierto para autorizar una visita domiciliaria, no es menester acreditar judicialmente la existencia del hecho punible que motiva la solicitud, no obstante, circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, se trata en el presente caso de proteger como estado social de derecho, la familia ante todo, así como velar en pro del interés superior del niño. Ahonda en este sentido, la sentencia de carácter vinculante antes aludida, cuando señala, al realizar consideraciones sobre la retención indebida de un niño: “es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.”. Razón por la cual debe este tribunal de control, garante de la constitucionalidad y legalidad, negar la solicitud de Orden de Allanamiento solicitada en la presente causa, por considerar que los motivos que la fundamentan resultan atentatorios del interés superior del niño, por los argumentos antes esgrimidos, razón por la cual, se incumplen uno de los requisitos constitucionales y procedimentales para expedir la orden solicitada. Y así se decide.
Aunado al hecho, de que en la referida solicitud de orden de Allanamiento la Fiscalia Décima del Ministerio Público, señala a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación de Coro, para practicar dicho registro. Al respecto, es menester traer a colación lo que la Sala constitucional, con respecto a la intervención de los organismos policiales señala:
No obstante esta normativa, debe señalar la Sala que, ante casos de restitución de guarda de niños y o adolescentes, fue y aún es una práctica de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como otrora fuera de los Juzgados de Familia, incluso de esta misma Sala, ordenar la entrega de los niños con una comisión especial de un órgano de policía.
Empero, observa la Sala que, la naturaleza de la orden a ejecutar, consistente en la separación forza.d.n. o adolescente, bien a través del órgano de policía o por medio de un Juez Ejecutor de Medidas, de quien lo tiene consigo, esto es, del padre o la madre, con quien naturalmente mantiene una relación afectiva, no es adecuada para la estabilidad emocional del niño.
La experiencia permite establecer de manera inequívoca que los niños manejan una definición muy restringida del funcionario policial; de hecho, lo perciben con una connotación simplemente represiva; además, no hay que olvidar que para el niño se trata de una persona extraña, absolutamente desconocida, cuya función es constreñirlo para irse de manera obligada de las manos de uno de sus progenitores, similar situación ocurre con los jueces especializados en la ejecución de medida, aunque con éstos funcionarios –a juicio de la Sala- la medida puede resultar menos gravosa para el niño.
Colocar entonces al niño a que se refiere la restitución de guarda en semejante situación podría dificultar su percepción sobre el problema que le afecta. De allí que la comprensión del conflicto, el análisis del asunto desde el aspecto donde más incide, esto es, desde el respeto de los derechos de los niños y o adolescente y desde la satisfacción del principio del interés superior de los niños y adolescente que prescribe la antes referida Convención y la Constitución, exige que órdenes de tanta complejidad como la que implica una restitución del niño, sean ejecutadas por los mismos órganos especiales de la jurisdicción de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y si bien en el caso de los Tribunales Ejecutores de Medidas su competencia es la de ejecución de fallos judiciales, lo cierto es que ordinariamente las ejecuciones que practican los jueces ejecutores de medidas tienen un sustrato patrimonial, que se aleja mucho de los principios y directrices que rigen las instituciones familiares.
En efecto, estima la Sala que una orden de esta trascendencia amerita de un juez especializado en instituciones familiares, de allí que, considera la Sala que lo aconsejable es humanizar el sistema de ejecución de este tipo de fallos, para lograr la efectiva materialización del fallo sin afectar la condición psicológica de los niños y de los parientes involucrados.
Para tal fin, considera esta Sala que, conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia, lo conveniente es que los mismos Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, practiquen este tipo de decisiones, que ordenan una restitución, o cualesquiera otra de la misma índole, con el auxilio, preferiblemente con la ayuda de los auxiliares de justicia especializados que considere pertinente o de los órganos del sistema de protección del niño y del adolescente previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente que estime pertinente, de acuerdo con las circunstancias del caso, y también con la presencia del guardador reclamante, a menos que las circunstancias del caso no lo hagan conveniente.
Coincide plenamente esta juzgadora, con el criterio de la sala Constitucional, respecto a la no utilización de funcionarios policiales para separar a un infante de uno de sus padres, a los fines de salvaguardar la estabilidad emocional, psicológica del niño, y evitar en el infante vivencias traumáticas, que puedan afectar su desarrollo emocional y psicológico. Es por ello obligatorio, que este tipo de procedimientos se realicen a través de las instituciones jurídicas y administrativas, especialmente educadas y preparadas para tratar integralmente al niño y adolescente, con la mínima afectación negativa a su desarrollo psico-social. Razón por la cual, considera quien aquí se pronuncia que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación de Coro, Estado Falcón, no se encuentran especialmente preparados para realizar este tipo de procedimientos. Y así se decide.
Es oportuno señalar, que la orden de allanamiento no puede sustituir el procedimiento de restitución de guarda de niños, tal y cual es la pretensión del Ministerio Público al solicitar esta orden, no solo porque desnaturalizaría la finalidad de la orden de allanamiento, sino que también, en el presente caso, es contraria a lo establecido como procedimiento para la restitución de guarda, por el Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de carácter VINCULANTE antes aludida, procedimiento este que se inicia por el Juez de De Primera Instancia en función de Juicio especializado en niños y adolescentes.
Basados en las consideraciones anteriores, considera esta jurisdicente ajustado a derecho y en virtud del interés Superior del Niño, negar la Orden de Allanamiento solicitada, en virtud de que las actuaciones anexas a la solicitud de allanamiento, se evidencia que el detentor de la niña es su padre, y que en el caso Sub iuduce lo procedente y ajustado a derecho es cumplir el procedimiento que sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que con carácter VINCULANTE dictara la Sala Constitucional en fecha 27 de abril del 2007, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señala los parámetros a seguir para considerar que existe una retención indebida del niño y el procedimiento a seguir para su restitución. Y así se decide.-
DISPOSITIVA
Con fuerza en la motivación que antecede, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la solicitud de orden de allanamiento realizada por el Fiscal Décimo del Ministerio Público, en virtud de que las actuaciones anexas a la solicitud de allanamiento, se evidencia que el detentor de la niña es su padre, y que en el caso Sub iuduce lo procedente y ajustado a derecho es cumplir el procedimiento que sobre este particular, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que con carácter VINCULANTE dictara la Sala Constitucional en fecha 27 de abril del 2007, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señala los parámetros a seguir para considerar que existe una retención indebida del niño y el procedimiento a seguir para su restitución.- Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalia Décima del Ministerio Público.-
DRA. E.M.P.L.
JUEZA CUARTA DE CONTROL
ABG. M.E.R.
SECRETARIA
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-004424
ASUNTO : IP01-P-2007-004424
