Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 27 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000054

ASUNTO : IP01-R-2009-000054

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada JANINA CHIRINO HERNÁNDEZ, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado A.J. MONTILLA MACÍAS, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 13 de febrero de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contra las ciudadanas C.M.D.Á. y Y.Á., venezolanas, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 4.637.551 y 16.196.717 respectivamente, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal conforme a lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal a la primera de las mencionadas y en el artículo 256.3.4 a la segunda mencionadas.

Admitido a trámite el recurso de apelación se procede a resolver el fondo de la situación planteada, lo que se hará previa las consideraciones siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de las actas procesales que el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación contra el siguiente pronunciamiento judicial del antedicho Tribunal:

… Por todo lo antes expuesto éste Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA a la ciudadana imputada C.C.M.D.A., venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 4.637.551, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, LA DETENCION EN SU PROPIO DOMICILIO, y a la ciudadana Y.N.A.M., venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 16.196.717, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD establecidas en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, LA PRESENTACION CADA 8 DIAS POR ANTE ESTE TRIBUNAL y DETENCION EN SU PROPIO DOMICILIO Y LA PROHIBICION DE SALIDA DEL MUNICIPIO CARIRUBANA, por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se decreta la aprehensión en flagrancia y la prosecución del proceso por el Procedimiento Ordinario a los fines que continúen las investigaciones de conformidad lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundó el Ministerio Público su declaración de impugnación de la decisión recurrida, en las circunstancias siguientes:

 Que en fecha 06 de febrero de 2009 tuvo lugar la audiencia oral de presentación de las imputadas de autos, por encontrarse incursas en la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, decretando el Tribunal medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Que el injusto penal atribuido a las encausadas se generó como consecuencia de un allanamiento a la vivienda donde éstas residen, dentro de la cual logró incautarse, en diversos lugares, una presunta sustancia ilícita tipo cocaína, así como un arma de fuego tipo revólver, adicional a lo cual se incautó un colador impregnado de una presunta sustancia ilícita, dos tijeras metálicas, una carreta de hilo de coser de color negro, varias bolsas elaboradas en material sintético de color azul y blanco y una cucharilla pequeña.

 Que a pesar de existir serios elementos de convicción tendientes a presumir la comisión de un hecho punible por parte de las imputadas, lo cual fue ratificado por sendos testigos que estuvieron presentes en el allanamiento de la morada de las encausadas, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte y que le da credibilidad al procedimiento policial y a las actas policiales con el delito que dicha representación Fiscal le imputó a las ciudadanas de marras en la audiencia de presentación, no fue suficiente para que el A quo estimara la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y en cambio les decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad.

 Delató la violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el A quo no tomó en consideración dicho mandato legal, otorgándoles tales medidas a pesar de que el Ministerio Público le solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 eiusdem, concretamente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al estar en presencia de un hecho antijurídico culpable e imputable a dos ciudadanas y que se encuentran sancionados con penas establecidas expresamente por la legislación, por lo que se cumplió con este presupuesto fáctico contenido en el ordinal 1° del artículo 250 del texto penal adjetivo.

 Que en lo que respecta a la acreditación del ordinal 2° del predicho artículo, referido a la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de las imputadas, no le fueron suficientes al A quo cada una de las actuaciones que rielan al expediente penal para decretar la medida de coerción personal solicitada, resultando inviable desde el punto de vista lógico-jurídico, luego del estudio de cada uno de los elementos de convicción aportados al expediente (consistentes en acta policial, de visita domiciliaria, acta de aseguramiento, orden de allanamiento, registro de cadena de custodia, actas de entrevistas de testigos), no estimar de manera contundente que las imputadas se encuentran relacionadas con la comisión de los delitos atribuidos, pues es muy profunda la argumentación cognitiva que se desprende de las actuaciones para evidenciar un posible mandato de condena contra las encausadas luego del término de la fase preparatoria, siempre que el fundamento del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal no surgieren elementos nuevos que desvirtuaran la imputación subjetiva hecha en cabeza de las procesadas, lo cual, para la etapa inicial, estaba vedado para las partes procesales, dada la insipiencia de la fase inicial del proceso penal, por lo cual violentó el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber decretado la privación judicial preventiva de libertad a pesar de la acreditación de dichos elementos de convicción.

 Que igualmente violentó el ordinal 3° del mencionado artículo, al decretar las medidas cautelares sustitutivas de libertad, pues no estimó que los elementos aportados al expediente penal, así como con el análisis razonado conforme al artículo 22 eiusdem, la presunción justificada del peligro de fuga, pues uno de los delitos imputados es el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado como de lesa humanidad y pluriofensivo y por haber decretado dichas medidas obviando que cuando la pena a imponer excede los tres (03) años en su límite máximo, no proceden las mismas.

 Delató la violación del artículo 253 eiusdem, al haberse decretado medida cautelar sustitutiva de libertad a las imputadas, menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad, obviando la prohibición expresa establecida por el artículo de marras, de la improcedencia de dichas medidas cuando la pena que pudiera llegarse a imponer exceda, en su límite máximo, de tres años, como ocurre en el presente caso, ya que el castigo por los delitos cometidos por las imputadas tiene una pena de seis (06) años en su límite máximo, lo que vedaba el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad, razones por las cuales interpuso el recurso de apelación, solicitando su declaratoria con lugar, revocando la decisión objeto del recurso de apelación y decretando la privación judicial preventiva de libertad de las ciudadanas C.M.D.Á. y Y.Á..

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Defensa Privada de las imputadas, representada por la Abogada SANCHENKA GOITÍA, expresó como contestación al recurso de apelación, lo siguientes:

 En cuanto a la denuncia del Ministerio Público de violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señaló que, si bien es cierto que existe una acusación donde se expresa la tipificación de un delito, en la audiencia de presentación no pudo el Ministerio Público demostrar contundentemente la responsabilidad penal de su defendida, la cual tuvo la oportunidad procesal de exponer, siendo entrevistada y preguntada, estando la defensa siempre pendiente de esclarecer los hechos y pretstar la colaboración suficiente a dicha autoridad, no pudiendo alegar el Fiscal que existe una decisión ambulatoria cuando dicha audiencia fue totalmente ajustada a derecho.

 En cuanto a la violación del ordinal 2° del artículo 250 del texto penal adjetivo, , referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho, , en la misma audiencia se pudo apreciar atenuantes y la falta de elementos que involucren a sus defendidas en el hecho, además de que su defendida C.Á. es una mujer mayor de 56 años y en delicado estado de salud y se sustenta con la venta de la bodega que está en su casa y que para el momento estaba en la parte trasera de su hogar, cuando los funcionarios irrumpieron con fuerza desproporcionada en el lugar estando presentes menores de edad y su otra defendida trabaja como peluquera doméstica y es cuando se entera que su casa está siendo allanada, corriendo en defensa y salvaguarda de sus menores hijos desde la casa donde estaba trabajando hasta el lugar allanado, estando viciadas las actas policiales en sus declaraciones.

 Asimismo, los presuntos testigos a que se refiere el Fiscal del Ministerio Público, que son solo dos, no son fidedignos, ya que se presumió en la audiencia la presunta implicación con las Fuerzas Policiales, ya que su actitud dentro del procedimiento fue irregular.

 En lo que respecta a la denuncia del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sus defendidas son oriundas y radicadas en la ciudad de Punto Fijo y nunca han tenido pasaporte y hasta la fecha de la contestación del recurso de apelación han cumplido con lo impuesto por el tribunal y nunca han tenido la mínima intención de fugarse ni de no colaborar con el proceso.

 Que en cuanto al delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas están conscientes que genera daño a la sociedad, siendo que el Ministerio Público no pudo demostrar la responsabilidad penal de sus defendidas y las mismas se encuentran prestas para cualquier colaboración sujetas al proceso, anexando firmas de vecinos dispuestos a ser interrogados sobre la conducta intachable de sus representadas, así como informe médico de la señora C.Á., solicitando humanidad para la familia que ha sido objeto de allanamiento por el dedo acusador del Fiscal, a pesar de no estar sus defendidas en libertad, están sujetas injustamente al proceso con pruebas débiles y caprichosas, razones suficientes por las cuales solicita la declaratoria sin lugar del recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones procede a decidir en los términos siguientes: Una de las facultades que tiene atribuida legalmente el Juez de Control durante la celebración de la audiencia de presentación conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está la

referida a decidir acerca de la necesidad de mantener o no la medida de privación judicial preventiva de libertad o imponer medidas cautelares menos gravosas, de las establecidas en el artículo 256, las cuales, para que procedan, debe estar igualmente acreditados los tres extremos exigidos en el mencionado artículo 250 eiusdem

Como es sabido, el proceso constituye una confrontación de pretensiones entre los sujetos intervinientes; por un lado, las del Ministerio Público respecto al inicio de la investigación y la incoación de la acción penal en contra del imputado, determinando la posibilidad de su aseguramiento mediante la imposición de medidas cautelares, entre las cuales destaca la medida preventiva privativa de libertad y, por el otro, el derecho del imputado de solicitar, desde los actos iniciales del proceso, entre otros, la declaración anticipada de improcedencia de la aludida medida judicial y, en caso de que se acuerde, a solicitar su revisión y sustitución por una medida menos gravosa las veces que lo considere pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del texto penal adjetivo.

Ahora bien, en materia de drogas la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales para la imposición de medidas de coerción personal en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que también deben observar los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

En primer términos vemos que el artículo 271 del texto Constitucional consagra:

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

Por su parte el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”.

Cabe destacar que esta Ley considera como delitos graves, aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años de prisión en su límite máximo, conforme al artículo 2, circunstancia ésta que ha de ser considerada por los Jueces al momento de interpretar y aplicar la Ley; distinguiendo a su vez la misma Ley, entre tráfico de drogas en estricto sentido y tráfico de drogas en amplio sentido.

Por tráfico en estricto sentido establece que el mismo está referido a la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro y que en todo caso es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas.

Igualmente, define al tráfico de drogas en amplio sentido, incluyendo a todas las conductas delictivas interrelacionadas, que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas prevista en la Ley en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado.

Por su parte, esta Corte de Apelaciones ha acogido, en otros fallos, el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que si bien las sentencias de Casación solo tienen efecto obligatorio en el proceso en el cual se dictan y que los Jueces de instancia son soberanos al decidir otros asuntos, no puede desconocerse la doctrina que inspira los fallos de casación, reiteradamente sostenida, ni desconocer la suerte que sufrirán las sentencias que se dicten contrariando la jurisprudencia establecida y el retardo a que se somete el proceso por causa de la falta cometida, criterio que actualmente se mantiene, aunado al carácter vinculante para todos los Tribunales del país, incluyendo a las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, del deber de acatar las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ.; siendo pertinente traer a este fallo el criterio de la Sala Penal, la cual dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2000, que declaró como crímenes de lesa humanidad los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la siguiente doctrina:

… sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

… Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.(Expediente N° C-99-098)(Negrilla de la Sala Penal)

Este criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia fue desarrollado por la Sala Constitucional, en sentencia del 12 de septiembre del año 2001, cuando procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentando en el caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E.:

… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

Obsérvese que la misma Sala, en sentencia del 22 de septiembre de 2000, caso S.T.L., dictaminó: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la Constitución, y debido a tal exclusividad, lo natural es que sea ella quien conozca de los recursos de interpretación de la Constitución, como bien lo dice la Exposición de Motivos de la vigente Carta Fundamental…”, lo cual, concordado con lo dispuesto por el artículo 335 del Texto Constitucional, según el cual: “… Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principio constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha ocupado de ilustrar el carácter vinculante de sus decisiones, en doctrina de fecha 28 de marzo de 2008, en sentencia N° 488:

… Finalmente la Sala, llama la atención de la jueza, ya que no puede dejar pasar por alto el argumento expuesto por la juzgadora de autos cuando afirmó que: “…La decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Mayo de 2007, mediante la cual confirma la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual desaplicó el contenido de los artículos 13.3 y 22 del Código Penal, referidos a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil a la que fue condenado el penado A.C.S., cuya decisión fue dictada por el Abogado defensor (…), no es de carácter vinculante, en primer lugar, por que el mencionado fallo no lo establece textualmente, en cuyo caso deberá ser publicado en gaceta oficial (sic) como tal…”.

En este sentido, se hace del debido conocimiento de la Jueza Sexta de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el carácter de vinculante de una sentencia, no viene dado por la publicación del mismo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia o su indicación textual, sino que este carácter deriva de la interpretación que de una norma o principio constitucional realice la Sala, y es ésta interpretación la que debe ser acatada por todos los jueces de la República.

Por ello, siendo que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y en sentencia del 09 de noviembre de 2005, caso “Ninfa E.D.B., estableció:

… en consideración de esta Sala, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes_ casos en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…”

Culminó la Sala estableciendo:

… con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

Esta doctrina ha sido ampliamente ratificada, destacando la sentencia dictada en fecha reciente, concretamente, el 29/02/2009, donde dispuso:

… la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”…

Todas las consideraciones anteriores han sido hechas por esta Corte de Apelaciones, toda vez que en el caso objeto de resolución, uno de los delitos por el cual se juzga a las imputadas de autos es el de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y la Juzgadora del Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo, procedió a ORDENAR LA LIBERTAD RESTRINGIDA DE LAS IMPUTADAS MEDIANTE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PREVENTIVA, de las previstas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, ordinales 1°, a la ciudadana C.D.Á. y 3° y 4° a la ciudadana Y.Á.M., consistente en arresto domiciliario a la primera de las nombradas y un régimen de presentación cada 08 días por ante ese Despacho Judicial y prohibición de salida del Municipio Carirubana, por considerar que: “… aun cuando concurren los tres requisitos para la procedencia de una medida privativa de libertad, en atención a la presunción de inocencia y atendiendo a las declaraciones rendidas por las imputadas; la finalidad del proceso puede ser satisfecha con la aplicación de una medida sustitutiva. Y así se decide.”

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, en el caso de autos, tal razonamiento es insuficiente para sustentar tal decisión, toda vez que de las actas se evidencia que a las imputadas se les juzga por la comisión de los delitos antes mencionados, por las razones siguientes: Según se extrae del Acta de Visita Domiciliaria de fecha 05/02/2009, funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales con dos testigos instrumentales, ciudadanos: J.J.V. y L.E. MURGUEY GONZÁLEZ, se constituyeron en la residencia de las imputadas, ubicada en el sector S.R., calle Principal con Callejón Palencia del municipio Carirubana del Estado Falcón, con la finalidad de realizar una visita domiciliaria, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, siendo las 5:15 horas de la tarde, tocando la puerta reiteradamente, no siendo abiertas, motivo por el cual procedieron por la fuerza, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 eiusdem para ingresar al inmueble, verificando que en el interior se encontraban las siguientes personas: J.N.Á.M. (25 años de edad), Jesimar M.B.A. (16 años), Yorwin Eduanis Benites (8 años), Jennys T.C.Á. (6 años), D.J.C.Á. (4 años), a quienes le informaron el motivo de la presencia policial, dando lectura a la orden de allanamiento, siéndole entregada copia de la misma a la encargada de la casa; procediéndose en privado a la inspección corporal de las personas presentes en el inmueble, no logrando colectar evidencias de interés criminalísticos entre sus ropas, procediendo a hacer el registro del inmueble, en el cual se obtuvo el siguiente resultado:

… en el primer cubículo que funge como bodega oculta en una caja de cartón de color negro con varias inscripciones de las cuales la más resaltantes se leen “WIKI WIKI” que estaba sobre una repisa de madera se colectó un envoltorio de regular tamaño, de material sintético transparente, sin anudar (bolsa), la cual contenía en su interior la cantidad de veintiún (21) envoltorios pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color azul con blanco, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, presumiblemente cocaína, con un olor fuerte, penetrante y propio al de esta sustancia ilícita, en este mismo cubículo en un cajón de madera se colectó la cantidad de ciento treinta y siete bolívares fuertes, en el segundo, tercero, cuarto y quinto cubículo que fungen como porche, sala, dormitorio y cocina no se colectó ningún objeto de interés criminalístico, el sexto cubículo el cual funge como dormitorio esparcidos en el suelo debajo de la cama se colectó la cantidad de Cuatro (04) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintético de color azul con blanco, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, presumiblemente cocaína, con un olor fuerte, penetrante y propio al de esta sustancia ilícita, en este mismo cubículo en el interior del gavetero se colectó la cantidad de ciento doce bolívares fuertes; en el séptimo cubículo el cual funge como baño no se colectó ningún objeto de interés criminalístico; en el octavo cubículo el cual funge como dormitorio en el rincón izquierdo tomando como referencia la puerta de entrada en el suelo detrás de un acondicionador de aire se colectó Un arma de fuego, tipo revólver, marca Ranger, calibre .38”, pavón gris, cacha de material sintético de color negro, serial chasis 06712A, con seis cartuchos sin percutir en el interior de los cilindros del tambor, en este mismo sitio también se colectó dos cartuchos calibre .38” los cuales estaban a un lado del arma de fuego…

Igualmente, se extrae del contenido de esta Acta policial que la ciudadana C.C.M.D.Á. fue aprehendida cuando se encontraba oculta en un depósito, donde incautaron las siguientes evidencias:

… en undécimo cubículo que funge como depósito el cual estaba cerrado con llave y hubo la necesidad de forzar la puerta de entrada se localizó oculta una ciudadana quien manifestó ser y llamarse C.C.M.D.A., quien inmediatamente ofreció a la comisión policial y en presencia de los ciudadanos testigos la cantidad de seiscientos bolívares fuertes, seguidamente se procedió con el registro del sitio donde se encontraba oculta la prenombrada ciudadana logrando colectar en el interior una pipa de material sintético de color azul que se ubica frente a la puerta de entrada la cantidad de Veintinueve (29) envoltorios pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color azul con blanco anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, presumiblemente cocaína, con un olor fuerte, penetrante y propio al de esta sustancia ilícita, en esta misma pipa también se recolectaron los siguientes objetos: un colador metálico impregnado de una sustancia blanca presumiblemente alguna sustancia ilícita, dos tijeras metálicas con mango sintético de color negro, un carrete de hilo de coser color negro, varias bolsas de material sintético de color azul y blanco y una cucharilla pequeña fabricada con una paleta de material sintético de color blanco y un recorte de material sintético de los utilizados para pastillas de algún medicamento el cual está anudado en uno de sus extremos con hilo de coser de color rosado y además está impregnado de una sustancia blanca presumiblemente alguna sustancia ilícita, material y equipo utilizados presumiblemente para la elaboración de envoltorios y para el refinamiento y medida de alguna sustancia ilícita, también en esta misma pipa se colectó la cantidad de cien bolívares fuertes…

Como se observa, del procedimiento practicado por los funcionarios policiales, de manera lícita, ya que al mismo precedió una orden judicial de allanamiento y la práctica del registro en presencia de dos testigos instrumentales, conforme al artículo 210 del texto penal adjetivo, se logró aprehender en delito flagrante a las personas adultas que se encontraban en el sitio de los hechos, las imputadas de autos, levantándose además, la correspondiente acta de aseguramiento, de la que se desprende que las sustancias presuntamente ilícitas incautadas, presentaban las siguientes características:

… Veintiún (21) envoltorios pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color azul con blanco, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, presumiblemente cocaína, con un olor fuerte, penetrante y propio al de esta sustancia, con un peso aproximado de un (1) gramo con cinco (5) décima (1,5).

Cuatro (04) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintético de color azul con blanco, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, presumiblemente cocaína, con un olor fuerte, penetrante y propio al de esta sustancia ilícita, con un peso aproximado de cero (0) gramo con tres (3) décima (0,3).

Veintinueve (29) envoltorios pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color azul con blanco anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, presumiblemente cocaína, con un olor fuerte, penetrante y propio al de esta sustancia ilícita, con un peso aproximado de dos (2) gramo con cinco (5) décima (2,5).

Ahora bien, no analiza la recurrida las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos que participaron como testigos instrumentales del procedimiento de allanamiento, ya que sólo se limitó a señalar que “…En el acta de entrevista a los testigos del procedimiento se evidencia que son congruentes en sus declaraciones y con el acta policial…”. Sin embargo de las copias certificadas de tales actas se observa que estos manifestaron lo siguiente:

… JAIRO JOSÉ VALAZCO… el día de hoy como a las 04:30 de la tarde me encontraba en la avenida R.G., esperando que saliera mi novia del liceo… y me llegó una moto de la Policía y me dijo que si le podía hacer el favor de prestarle la colaboración de ser testigo de un allanamiento que ellos iban a hacer y yo le dije que sí, que no había problema, después de eso me monté en la moto con el funcionario… luego nos fuimos con otras comisiones y otro testigo hasta donde iba (sic) a hacer el allanamiento y llegamos hasta una casa que está en la calle Palencia del Barrio S.R. y los Policías tocaron la puerta y como no abrieron los Policías tumbaron la puerta y entraron, luego que pasaron cinco minutos entramos nosotros los testigos y dentro de la casa habían dos niños, una niña una adolescente y una chama, luego uno de los funcionarios le leyó una hoja que era la orden de allanamiento, después de eso empezaron a revisar la casa y entramos a un cuarto donde está una bodega, donde encontraron encima de una repisa … 21 bolsitas azules amarradas con hilo negro con droga dentro, luego de ahí fuimos a la sala y no encontraron nada, luego fuimos al segundo cuarto donde no encontraron nada, de ahí fuimos a la cocina y no encontraron nada tampoco, luego fuimos al otro cuarto donde encontraron debajo de la cama, cuatro bolsitas pláticas azules amarradas con hilo negro, metidas en una bolsa transparente, en ese mismo cuarto encontraron dinero en monedas en la tercera gaveta de una repisa; de ahí pasamos al otro cuarto donde encontraron una (sic) armamento con seis balas dentro de la pistola y dos afuera, detrás de un aire que estaba en el suelo… después nos dirigimos al baño y tampoco encontraron nada, luego le preguntaron a la chama que dónde estaban las demás llaves de las otras puertas y como no las encontraron los funcionarios tuvieron que usar la fuerza pública para tumbar la puerta y entraron al cuarto donde no había nada, después tumbaron la otra puerta porque la misma llave abre las dos puertas, donde estaba una señora escondida con un manojo de llaves con un cordón rojo y revisaron el cuarto en presencia de nosotros y en una pipa azul encontraron veintinueve bolsitas más de plástico color azul amarrados con hilo negro con droga dentro y ella tenía un dinero en la mano y se lo ofreció a un policía para que la dejara y siguieron revisando en la pipa y encontraron más dinero en el fondo en una agenda, de ahí salimos al patio, a los pasillos y no encontraron más nada…

Por otra parte, el ciudadano L.E. MURGUEY GONZÁLEZ expresó:

… Bueno, el día de hoy jueves seis (06) de febrero de 2009, a las 04:00 de la tarde más o menos, yo estaba en la parada donde se compran los tickets estudiantiles en la Avenida R.G., cuando llegó una moto de la Policía y el policía me pidió la cédula preguntándome si era mayor de edad y me pide que si quería colaborar con un proceso de un allanamiento y le dije que sí, que no había problemas, nos montaron en una camioneta y llegamos hasta un sector que nunca había ido, lo cierto es que llegamos a una casa que no me fijé el color donde se encontraba una señora y una chama y los policías en presencia de nosostros entramos a la casa y comenzaron a revisar y lograron encontrar en una bodega de la misma casa veintiún envoltorios de droga, luego pasamos a un cuarto y no se encontró nada y después pasamos a otro cuarto donde se encontraron cuatro (04) envoltorios más debajo de una cama y en otro cuarto los policías logaron encontrar una pistola que estaba escondida en una esquina detrás de un aire acondicionado, después de revisar toda la casa salimos al patio donde se encontraban dos cuartos cerrados, donde uno de los policías le preguntó a la muchacha que estaba allí que buscara las llaves del cuarto y ella dijo que no las tenía, por lo que el policía le dijo que tenían que abrir la puerta y entonces las tumbaron con una mandarria para abrirla pero no se encontró nada y en otra habitación que también estaba cerrada y la muchacha dijo que no tenía la llave, los policía la abrieron tumbando la cerradura y adentro se encontraba una señora mayor escondida y en donde consiguieron veintinueve (29) envoltorios de droga que estaban dentro de una pipa de plástico de color azul, luego de allí la señora le ofreció un dinero a un policía para que la dejaran, pero se la trajeron detenida al igual que la muchacha…

Todas las diligencias anteriores dan cuenta de la participación de las imputadas en los hechos imputados por el Ministerio Público, desprendiéndose entonces de la decisión recurrida que la Juzgadora transgredió las doctrinas jurisprudenciales de ambas Salas del Máximo tribunal de la República, al no haber considerado, incluso, que en el presente caso se está en presencia de un concurso real de delito con la agravante contemplada en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al estar cometiéndose el delito de drogas en el seno del hogar doméstico, siendo que en los casos de los delitos de tráfico ilícito, en cualquiera de sus modalidades, contemplados en el artículo 31 de la Ley, no proceden medidas cautelares sustitutivas de libertad; según los criterios establecidos en doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citados anteriormente, así como la disposición constitucional prevista en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia y aunado al hecho que para la determinación que el A quo hizo de la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas impuestas, sólo apreció “…en atención a la presunción de inocencia y atendiendo a las declaraciones rendidas por las imputadas; la finalidad del proceso puede ser satisfecha con la aplicación de una medida sustitutiva …”, guardando mutis respecto al tercer extremo exigido por el legislador procedimental penal para su determinación, esto es, cuando solamente expresó que existe peligro de obstaculización de las investigaciones, sin indicar el por qué de tal criterio asumido, estimando esta Corte de Apelaciones que, más que el peligro de obstaculización, en el presente caso existe el peligro de fuga, materializado en el hecho de la gravedad del delito cometido, la pena que pudiera llegar a imponerse ante la concurrencia de tipos penales, el comportamiento de la imputada C.D.Á. al presuntamente haber ofrecido dinero a uno de los funcionarios policiales para que la dejaran tranquila el día del allanamiento, hacen necesario el aseguramiento de las imputadas a las demás fases del proceso, ante la prohibición expresa de no proceder medida cautelar sustitutiva de libertad alguna en los supuestos de delitos contemplados en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Desde esta perspectiva, esta Corte de Apelaciones considera oportuno citar la opinión del Autor P.S. (2002), en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien al comentar el peligro de fuga previsto en el artículo 251 del texto adjetivo, expresó:

…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra…En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva.

… aun cuando la libertad sea la regla en el sistema acusatorio, en los casos de delitos graves, y siempre que estén perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 de este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo condiciones excepcionales de candor y rectitud en los imputados, debe imponerse la prisión provisional y que nunca debe dejarse libre a un crápula contra el que haya indicios evidentes de responsabilidad…

. (Pág. 282-283).

Por consiguiente y en suma de cuanto antecede debe esta Corte de Apelaciones proceder a la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión recurrida y decretando contra las imputadas C.M.D.Á. y Y.Á., venezolanas, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 4.637.551 y 16.196.717 respectivamente, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de la Extensión de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a las ciudadanas: C.M.D.Á. y Y.Á., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se DECRETA la privación judicial preventiva de libertad contra las ciudadanas C.M.D.Á. y Y.Á., venezolanas, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 4.637.551 y 16.196.717 respectivamente, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal. Líbrese orden de aprehensión y remítase al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón a los fines de que procedan a la detención de las mencionadas ciudadanas y sean conducidas al Internado Judicial de esta ciudad, donde quedarán a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal. Líbrese oficio al Director del Internado judicial de Coro. Cúmplase.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 27 días del mes de Marzo de 2009. Años: 198° y 150°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

A.A. RIVAS J.C. PALENCIA GUEVARA

JUEZ TEMPORAL JUEZ SUPLENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120090000123