Decisión nº WP01-P-2009-003445 de Juzgado Tercero de Control de Vargas, de 14 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2009-003445

ASUNTO: WP01-P-2009-003445

Corresponde a este Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, emitir pronunciamiento con relación al escrito de excepciones interpuesto por la abogada D.A., en su carácter de defensora de la imputada de autos, ciudadana R.V.P.V. de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual solicita:

…Primero: de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal penal Que ordene liberar las mercancías propiedad de mi defendida y le sean debidamente devueltas o entregadas en su sede, desde que fueron ilegalmente retenidas; y establezca conforme a la norma antes señalada la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable como en efecto he demostrado en el presente escrito. Segundo; Que exima a mí defendida de cualquier cobro por concepto de almacenaje o permanencia en depósito de la mercancía ilegalmente retenida, mientras haya durado su ilegal retención, dado que tal consecuencia no es imputable a la empresa importadora; Tercero, se pronuncie acerca de Violación de las normas adjetivas procesales y Constitucionales relativas al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la O.R. y a la Tutela Judicial Efectiva, al Libre Tránsito, al derecho a "protección contra riesgos para la integridad fisica de las propiedades para el disfrute de los derechos y cumplimiento de los deberes de las personas", del derecho al Honor, del derecho al Trabajo, del derecho a la L.E., del derecho a la Propiedad, de manera específica los artículos 26, 49, 50, 51, 55, 60, 87, 112, 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 12, 13, 124, 125, 126, 130, 131, 280, 281, 282 Y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar las excepciones opuestas de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literal c), y e); 29, 33.4, 318, 319, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretado el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° v-11.126.369, domiciliada en la ciudad de Trujillo, en virtud de la imputación formal efectuada en fecha 12-08-2009, por la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo de la Abogada L.M., atribuyéndole el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 4 numeral 5, de la Ley sobre el Delito de Contrabando imputada en el expediente N° F48NN-264-2008, nomenclatura de la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, en virtud de que los hechos objeto del proceso no revisten carácter penal…

.

En este sentido, y por considerar quien aquí decide que la solicitud planteada constituye punto de mero derecho, procede este Juzgado a pronunciarse, observando que la defensa fundamenta su solicitud en los siguientes términos:

…ocurro ante su competente autoridad con el debido respeto y acatamiento a fin de solicitar TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Nacional interponiendo escrito formal de EXCEPCIONES de previo y especial pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de oponerme a la persecución penal en la investigación llevada a cabo en contra de mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V., por ante la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, por existir Violación de las normas adjetivas procesales y Constitucionales relativas al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la O.R. y a la Tutela Judicial Efectiva, al Libre Tránsito, al derecho a "protección contra riesgos para la integridad fisica de las propiedades para el disfrute de los derechos y cumplimiento de los deberes de las personas", del derecho al Honor, del derecho al Trabajo, del derecho a la L.E., del derecho a la Propiedad, de manera específica los artículos 26, 49, 50, 51, 55, 60, 87, 112, 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 12, 13, 124, 125, 280,. 281, 282 Y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

…En fecha 12-12-2008, funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia N° 104 Maiquetía de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), aprehenden a los ciudadanos J.A.P.M., titular de la Cédula de Identidad N° 5.691.918 Y al ciudadano B.A.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° 15.267.531, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el acta de investigación penal N° BCI -104-029-08 (nomenclatura de ese cuerpo policial, tal y como se evidencia de los folios (03 al 06) de las actuaciones que cursan por ante la Fiscalía y de las cuales se me suministro copia fotostáticas.

En fecha 13-12-2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebra Audiencia para Oír al Imputado, en la cual se le decreto Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.A.P.M. Y al ciudadano B.A.M.C. libertad plena sin restricciones, ordenando proseguir la investigación por el procedimiento ordinario.

En fecha 07-01-2009, mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V. acude a la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo de la Abogada L.M., y solicita mediante escrito la entrega de la mercancía incautada.

En fecha 03-03-2009, mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V. acude nuevamente a la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo de la Abogada L.M., y solicita mediante escrito la entrega de la mercancía incautada.

En fecha 04-03-2009, la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo del Abogado Z.M.R. niega el pedimento de mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V. según escrito N° 23-FMP-48NN-096-09, en cuanto a la entrega de la mercancía incautada.

En fecha 17-08-2009, la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo de la Abogada L.M., imputa a mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° V-11.126.369 atribuyéndole el delito de Contrabando Agravado, previsto en el articulo 4 numeral 5, de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

En fecha 18-11-2009, mi defendida la ciudadana PARIS VILLEGAS R.V. acude nuevamente a la Fiscalía Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, a cargo de la Abogada L.M., y solicita mediante escrito la entrega de la mercancía incautada.

III.

PRIMERA DENUNCIA

28.4. ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE

Se opone la presente excepción con el fin de de restringir el abuso que se presenta en cuanto a la indebida interpretación y aplicación de la ley penal y por la Violación de las normas adjetivas procesales y Constitucionales relativas al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la O.R. y a la Tutela Judicial Efectiva, al Libre Tránsito, al derecho a "protección contra riesgos para la integridad fisica de las propiedades para el disfrute de los derechos y cumplimiento de los deberes de las personas", del derecho al Honor, del derecho al Trabajo, del derecho a la L.E., del derecho a la Propiedad, de manera específica los artículos 26, 49, 50, 51, 55, 60, 87, 112, 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 12, 13, 124, 125, 280, 281, 282 Y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos objeto el proceso No revisten carácter penal (e) y por el Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción por parte del Titular de la Acción Penal (e).

Ciudadano Juez, la presente solicitud de Tutela Judicial Efectiva realizada ante su digno despacho, la hago invocando e interponiendo mediante la oposición de excepciones previstas y sancionadas en nuestra norma adjetiva penal para que ejerza el control judicial sobre la actividad desplegada por el Ministerio Público y que viene dada por la ilicitud del procedimiento efectuado por el Ministerio Público en contra de mi defendida PARIS VILLEGAS R.V., quien para lograr la imputación e investigación de mi defendida, en principio hace una indebida interpretación y errónea aplicación de la ley penal al considerar erróneamente que las infracciones de orden administrativo Tributario aduanero constituyen conductas penales, siendo que las mismas por imperio de la ley se constituyen en infracciones y no encuentran adecuación, ni pueden sub sumirse en tipo penal alguno de la Ley invocada por el Ministerio Público como es la Ley sobre el Delito de Contrabando y específicamente el tipo penal de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 4 numeral 5, de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Pero es que además, in cumple los requisitos de procedibilidad para intentar la acción el titular de la acción penal puesto que violenta el principio de "que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente." y en franca violación de las normas adjetivas procesales y Constitucionales relativas al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la O.R. ya la Tutela Judicial Efectiva, al Libre Tránsito, al derecho a "protección contra riesgos para la integridad física de las propiedades para el disfrute de los derechos y cumplimiento de los deberes de las personas", del derecho al Honor, del derecho al Trabajo, del derecho a la L.E., del derecho a la Propiedad, de manera específica los artículos 26, 49, 50, 51, 55, 60, 87, 112, 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 12, 13, 124, 125, 280, 281, 282 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público instruye una causa en contra de mi defendida incumpliendo así los requisitos de procedibilidad para intentar la acción por parte del Titular de la Acción Penal, llevando a efecto una investigación penal que a todas luces se basan en hechos que no revisten carácter penal, y con la retención de una mercancía en forma ilegal, bajo el supuesto de que la misma constituye el cuerpo del delito de contrabando, inobservando que la mercancía objeto de las retenciones por orden del Ministerio Público fueron lícitamente tramitada ante la Aduana Principal de Maiquetía, una vez cumplido el trámite de nacionalización, lo cual incluyó el análisis del certificado de calidad, que dio lugar a un acto creador de derechos y, por tanto, irrevocable.

Existe una violación del derecho al Debido Proceso que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se le permite defenderse en el procedimiento, pues a pesar que cursan en autos documentos consignados tanto por mi defendida como por los diferentes órganos competentes donde se evidencia que se trata de una infracción administrativa de competencia tributaria. y no ocasionada directamente por mi defendida, aún así el titular de la acción penal incumple el principio de la finalidad del proceso penal que no es otro que "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho", apartándose del contenido del artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y actuando fuera de su competencia ya que los hechos no revisten carácter penal, procede a realizar Imputación formal por hechos punible s inexistente s a mi defendida por los delitos de Contrabando Agravado, previsto en el articulo 4 numeral 5, de la Ley sobre el Delito de Contrabando, negándose así a la entrega de la mercancía decomisada ilegalmente y no ofreciendo oportuna respuesta a la nueva solicitud de la entrega de la mercancía que se efectuara en fecha 18-11-2009 y donde ha transcurrido un tiempo considerable desde la retención de la mercancía, sin que se hubiera cometido algún ilícito penal que lo justificara.

Asimismo, genera La violación de derechos constitucionales, como es el derecho al libre tránsito que establece el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto cumplieron con las normas para la importación de la mercancía de calzado, prendas de vestir textil y la Fiscalía del Ministerio Público incautó los bienes importados situación que se mantiene en la actualidad sin ningún respaldo legal, toda vez que los hechos no revisten carácter penal. La violación del derecho a "protección contra riesgos para la integridad física de las propiedades para el disfrute de los derechos y cumplimiento de los deberes de las personas' que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la incautación de la mercancía la colocó en la posibilidad de "pérdida, deterioro, corrupción, siniestro y depreciación, pues se trata de bienes que demandan controles y condiciones especiales de almacenamiento y conservación," que sólo pueden brindar personas especializadas en el ramo. La violación del derecho al honor que establece el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la incautación de la mercancía se produjo en el contexto de una detención policial y judicial, con lo que perjudicaron seriamente su honor dentro del ámbito comercial, al exponer su reputación como persona y comerciante con más de 20 años en el ramo en entredicho. La violación del derecho al trabajo que establece el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su giro comercial consiste en la compra, exposición y venta de la mercancía de calzado, prendas de vestir textil y bisutería que se ajusta a temporada de modas, y la incautación de éstos lesiona el derecho al trabajo de sus empleados y obreros.

De igual manera el Ministerio Público incurrió en la violación del derecho a la libertad económica que establece el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le ha impedido a mi defendida que se dedique a la actividad económica de su preferencia, cual es la compra, exposición y venta de artículos de ropa, calzados y bisutería que se ajusta a temporada de modas. Y por último, la violación del derecho a la propiedad que establece el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le ha impedido el uso, goce, la disposición y el disfrute de la mercancía constitutiva por mercancía de calzado, prendas de vestir textil y bisutería, sin que exista ninguna norma legal que restrinja su derecho de propiedad y que en definitiva se traducen en un grave perjuicio irreparable por cuanto se le impidió y se le está impidiendo a mi defendida la libre disposición de unos bienes que son de su propiedad y que, a su vez, esa falta de disposición oportuna de los mismos afectó su giro comercial, consistente en la compra, exposición y venta de la mercancía consistente en artículos de temporada.

Es oportuno resaltar que el Ministerio Público no tiene competencia en las infracciones aduaneras, eso corresponde al ámbito y esfera tributaria y en todo caso son ilícitos administrativos mas no hechos punibles, y menos tiene competencia para actuar como lo ha hecho hasta la presente fecha, cuando se ha determinado a través de los diversos documentos, informes técnicos, experticias y de los diferentes actos administrativos que se trato simplemente de una mala declaración y omisión de partida arancelaria, tal y como fue declarado por el organismo fiscal al momento de imponer la multa al respectivo agente aduanal, de los cuales se evidencia que los motivos que fundamentaron las retenciones preventivas por parte de la fiscalía del Ministerio Público no eran ciertos, razón por la cual se vulneró el derecho a la libertad económica de mi defendida establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto las retenciones ilegales de la mercancía incidieron de manera directa en el normal desempeño de la actividad comercial de mi defendida.

Además, es de hacer notar que la retención de la mercancía al chofer del camión que la transportaba, fue en el sector de "el distribuidor el Trébol" fuera de las instalaciones de la aduana principal en un punto de control que decidieron establecer los funcionarios policiales, la detención del camión se habría hecho por cuanto "decidimos establecer un punto de control en el distribuidor el Trébol, en dirección a la ciudad de Caracas y aproximadamente, media hora después logramos observar un vehículo tipo camión que venía en dirección a nosotros, a exceso de velocidad y describiendo movimientos irregulares y abruptos, motivo por el cual le dimos la voz de alto al conductor de ese vehículo, afin de determinar cual era el motivo de esa actitud", y la retención de la mercancía se produce fuera de las instalaciones de la aduana principal,según consta en las actas policiales correspondientes emanadas por el organismo policial aprehensor, " ... a fin de esperar por los documentos de amparo de dicha mercancía, a fin de cotejar y verificar el contenido de lo transportado a los fines de determinar la legitimidad o no, de la nacionalización de dicha mercancía" y una vez que le fueron suministrados oportunamente los documentos correspondientes de importación, nacionalización y desaduanamiento de la mercancía por el agente aduanal de nombre J.A.P.M., de un total de dieciséis (16) folios útiles, que amparaban la importación registrada ante la aduana principal de la Guaira, mediante el número de registro del Documento Único Aduanero N° C-148145 de fecha 11-12-2008, el cual esta avalado con las facturas N° 1836 del proveedor MEGA SHOES la cual ampara textiles y la factura N° 4976 del proveedor ORIGINAL FASHION, que ampara calzados; ambas procedentes de los Ángeles, Estados Unidos de Norteamérica, aún así la retención de la mercancía se produjo hasta la presente fecha, según consta en las actas policiales correspondientes emanadas por el organismo policial aprehensor quien señalo para la retención lo siguiente: "las cuales indican valores de aduana muy bajos, lo que permite inferir que pudiéramos estar en presencia de una evasión aduanera".

Ahora bien, resulta que la retención de la mercancía se hizo fuera de las instalaciones de la aduana principal específicamente en un punto de control establecido por funcionarios policialesen el distribuidor el Trébol, en dirección a la ciudad de Caracas, cuando era transportada hacia su destino final la ciudad de Trujillo, una vez que ésta había efectuado todo el trámite de nacionalización y desaduanamiento de la mercancía, acto que, una vez superado, sin duda alguna, creó derechos a favor del contribuyente es decir; mi defendida.

En efecto, el problema que se suscitó respecto a la disparidad que existía, según la Inspección N°17 de fecha 11-12-2008 (un día antes de realizarse la retención de la mercancía la cual fue en procedimiento policial el 12-12-08 a las media hora después de haber colocado el punto de control a las 9:20 horas y minutos de la noche, en el Distribuidor el Trébol con destino a Caracas.), inspección practicada por los funcionarios Inspector Jefe J.C.B. y el Sub inspector E.A., donde dejaron constancia de la existencia de los veintidós (22) bultos componentes de la mercancía propiedad de mi defendida, pero que quedaba retenida, según consta en las actas policiales correspondientes emanadas por el organismo policial aprehensor, quien señalo para la retención lo siguiente: "las cuales indican valores de aduana muy bajos, lo que permite inferir que pudiéramos estar en presencia de una evasión aduanera", ya había sido resuelto al momento que mi defendida solicito la devolución de la mercancía ante el Ministerio Público, debido a qué:

El propio titular de la acción penal había solicitado en fecha 15-01-2009 una Experticia de Reconocimiento por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT Aduana Principal Aérea de Maiquetía, la cual fue practicada en fecha Febrero 2009 por el funcionario J.F.E. en su condición de funcionario reconocedor adscrito a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del SENIAT, quien determino en sus conclusiones lo siguiente: «CONCLUSION: 1) finalmente de acuerdo con lo anteríor se concluye que el valor en Aduanas de la mercancía objeto de experticia es de Bs. 24.604,43 Y su equivalente en Unidades Tributarías es de 534,88 U. T. 2) El monto total de los derechos de importación causados es de Es. 8.022,14 Y su equivalente en Unidades Tributarias es de: 174,40 U. T. 3) La mercancía por su naturaleza, origen y procedencia no tiene restricción alguna, salvo el requisito de las Normas Sencamer y en las de etiquetado las cuales se cumplen de acuerdo a la normativa vigente. Anexo cuatro fijaciones (4) fotográficas de la mercancía objeto de Experticia de Reconocimiento".

Experticia de reconocimiento que, sin lugar a dudas genero el procedimiento administrativo-fiscal y a la imposición de multas a que daba lugar y que ratificaba a todo evento que la mercancía había sido inspeccionada, controlada y fiscalizada por la Aduana Principal de Maiquetía en fecha 11-12-08 y autorizado su desaduanamiento, así que jamás podría tratarse de un contrabando, tal como quedo plenamente demostrado con el Informe Técnico efectuado sobre la experticia Técnica de Reconocimiento de fecha 09-11-09 efectuado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT Aduana Principal Aérea de Maiquetía, cumpliendo con el requerimiento solicitado por la División de Recaudación, en el cual se determinó: (( ... Se procede a realizar los cálculos correspondientes a los diferenciales de los impuestos) tasa y aplicar las sanciones correspondientes: Valor CIF declarado: Bs.19054,30, Valor CIF determinado en Experticia:

Bs.24604,43, Diferencias en el valor CIF de las partidas arancelarias con tarifa del 20% Ad-Valorem: Bs.4475,13, Valor CIF de la partida arancelaria no declarada) con tarifa del 35% AD-Valorem: Bs. 1075,00, Diferencia entre el valor declarado y el valor determinado: Bs.5550,13 ... por lo antes expuesto liquídese pagable en planilla complementaria) de la siguiente manera ... Total impuesto Tasa e WA: Bs. 1945,70. SANCIONES aplíquese la sanción contemplada en el artículo 120 literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas sobre una base de Bs. 950,53 x 2, y aplíquese la sanción prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario sobre una base de Bs 618 x 112,5% ... Por lo antes expuesto) liquídese pagable en planilla complementaria o alcance los Derechos Diferenciales) así como) las sanciones aplicadas) en base a la solicitud de la Fiscalía 48 A nivel Nacional con Competencia Plena, de acuerdo a lo pautado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, de lo determinado en la Experticia de Reconocimiento hecha a la mercancía amparada con la guía aérea N° 404-21343965 Y Declarada mediante DUA N° C-148145 de fecha 11-12-08, retenida por funcionarios adscritos a la Base de Contrainieliqencia N° 104, D.!. S.I.P. Maiquetia 12/12/08 "

De tal manera que, se observa, que la exigencia que determino el Informe Técnico efectuado sobre la experticia Técnica de Reconocimiento de fecha 09-11-09 efectuado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT Aduana Principal Aérea de Maiquetía " ... liquídese pagable en planilla complementaria o alcance los Derechos Diferenciales,", mediante el cual quedó debidamente asentado que esos derechos diferenciales obedecían a una mercancía que había sido previamente fiscalizada, inspeccionada y controlada por la Aduana Principal en fecha 11-12-08 " ... 10 determinado en la Experticia de Reconocimiento hecha a la mercancía amparada con la guía aérea N° 404-21343965 Y Declarada mediante DUA N° C-148145 de fecha 11- 12-08, retenida por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia N° 104, D.I.S.I.P. Maiquetía 12/12/08", ha debido mantenerse sólo dentro de un procedimiento administrativo en el que se le garantizara al administrado sus derechos a la defensa y al debido proceso, y no ante el Ministerio Público quien no tiene competencia para declarar la apertura de un procedimiento penal y menos el comiso de la mercancía cuando los hechos objeto del proceso devienen de ilícito s administrativos y no revisten carácter penal,derechos que, de las actas de retención, no consta que fueron respetados por el Ministerio Público como garante del Debido Proceso y Titular de la Acción penal, y de sus atribuciones que se encuentra establecidas en el Artículo 108 del Código de Orgánico Procesal penal que le señalan accionar como Director de la investigación sólo en los HECHOS PUNIBLES, y por imperio de la Constitución en su artículo 285 numerales .1 .2 Y .3,

"Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

l. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración."

En consecuencia, a estas alturas del proceso, cuando ha transcurrido casi un año, no puede seguir intentando la acción el Ministerio Público cuando los hechos no son de naturaleza penal; es decir, no son hechos punibles, pues al insistir en hacerla se extralimita en el ejercicio de sus funciones e invade la esfera de competencia de los órganos administrativos, viola el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, la Finalidad del Proceso, la Presunción de Inocencia, y la O.R., hasta incurre en abuso de poder desde el mismo momento que asume bajo su control y realiza investigaciones que determinan a todas luces que esta ante hechos que no revisten carácter penal, y que devienen de ilícito s administrativos.

Y no obstante a ello, continua llevando adelante una acción penal irrita, plagada de vicios, atentatoria contra los principios fundamentales del derecho penal, y realiza imputaciones penales a mi defendida PARIS VILLEGAS R.V., vinculándola a un supuesto delito de contrabando acontecido en fecha 12-12-2008, cuando primero, en las circunstancias, de tiempo lugar y modo que asume presuntamente el Ministerio Público se cometió su supuesto delito de contrabando, mi defendida no se encontraba en el Estado Vargas, físicamente se encontraba en la localidad de Valera Estado Trujillo, a cientos de kilómetros de distancia de la aduana Principal Aérea de Maiquetía, segundo, que la responsabilidad penal es personal, tercero, que de las actas emanan que mi defendida es la propietaria de la mercancía quien contrato un agente aduanal de nombre "Representaciones Aduanales HEICAR, C.A." representado por el ciudadano J.A.P.M., quien fue el encargado de hacer los trámites aduanales por ante la Aduana Principal de la Guaira y a quien le fue impuesta una sanción por el órgano administrativo-fiscal que estableció una infracción mediante multa "la mala declaración y omisión de partida arancelaria" de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y 120 literal "b" de la Ley Orgánica de Aduanas, que corresponden evidentemente a una Infracción aduanera, cometida por quien realizo los trámites de nacionalización de la mercancía, y ello por tratarse de un ilícito administrativo, mas no por unos hechos que revisten carácter penal y cuarto, si se había efectuado todo el trámite de nacionalización y desaduanamiento de la mercancía, tal como consta de la propia acta policial de fecha 12-12-2008, levantada por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia N° 104 Maiquetía de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), donde dejaron constancia que se presentaron todos los recaudos correspondientes de importación, nacionalización y desaduanamiento de la mercancía por el agente aduanal de nombre J.A.P.M., de un total de dieciséis (16) folios útiles, que amparaban la importación registrada ante la aduana principal de la Guaira, mediante el número de registro del Documento Único Aduanero N° C-148145 de fecha 11-12-2008, el cual está avalado con las facturas N° 1836 del proveedor MEGA SHOES la cual ampara textiles y la factura N° 4976 del proveedor ORIGINAL FASHION, que ampara calzados; ambas procedentes de los Ángeles, Estados Unidos de Norteamérica, inclusive el Registro Único Aduanero N° C-148145 avalado por los registros de SENCAMER N° 0002084 CI-06 y 0002144 TI-OS que le fueron presentados al organismo policial, y del Informe Técnico efectuado sobre la experticia Técnica de Reconocimiento de fecha 09-11-09 efectuado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT Aduana Principal Aérea de Maiquetía que señalo: "Por lo antes expuesto) liquídese pagable en planilla complementaria o alcance los Derechos Diferenciales) así como) las sanciones aplicadas) en base a la solicitud de la Fiscalía 48 A nivel Nacional con Competencia Plena) de acuerdo a lo pautado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas) de lo determinado en la Experticia de Reconocimiento hecha a la mercancía amparada con la guía aérea N° 404-21343965 Y Declarada mediante DUA N° C-148145 de fecha 11-12-08, retenida por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia N° 104, D.I.S.I.P. Maiquetía 12/12/08 "en conclusión, la mercancía inicialmente fue lícitamente retirada, una vez cumplido el trámite de nacionalización, lo cual incluyó el análisis del certificado de calidad, que dio lugar a un acto creador de derechos y, por tanto, irrevocable.

En consecuencia, ante una evidencia tan contundente como la señalada en el Informe Técnico efectuado sobre la experticia Técnica de Reconocimiento de fecha 09-11-09 efectuado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT Aduana Principal Aérea de Maiquetía "la mercancía amparada con la guía aérea N° 404-21343965 Y Declarada mediante DUA N° C-148145 de fecha 11-12-08" ¿Cómo se puede siquiera pensar, que se está en presencia de un delito de contrabando?

De tal manera que en los presentes hechos no se trata de una evasión de los controles de las autoridades para el ingreso de la mercancía, porque la misma ingreso al país y pasó por todos los controles de las autoridades aduaneras, y pagos de impuestos correspondientes, que al momento de la incautación se había cumplido con el trámite de nacionalización, se trato simplemente de una infracción aduanera cuya consecuencia fue la sanción de una multa por concepto de "una mala declaración y omisión de partida arancelaria", tal y como fue declarado por el órgano administrativo-fiscal SENIAT de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía al momento de imponer la multa al respectivo agente aduanal, por lo que los presentes hechos no pueden considerarse en lo absoluto como un delito, o como un hecho punible, pues los mismos no revisten carácter penal en consonancia con el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala el principio de prohibición expresa que " ... 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. "

En opinión del Dr. T.C., (Sanciones en Derecho Administrativo, página 111, 1973, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas) expreso lo siguiente: "el delito de contrabando consiste en realizar actos u omisiones dirigidos a eludir la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción, extracción, circulación, conducción de efectos o mercancías".

Por su parte, J.L.T., señala que "la conducta del delito de contrabando, tiene como finalidad, dificultar u obstruir el control aduanero en cualquier país" (1997, Derecho Penal Aduanero, Buenos Aires) Ediciones ciudad Argentina).

Y en la Ley Sobre el delito de Contrabando, sancionada y publicada en Gaceta Oficial el 15-11-2005, establece en su Capitulo segundo Del delito de Contrabando, señalando como definición de contrabando en su artículo 2, lo siguiente:

"Articulo 2. Incurre en el delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela."

El núcleo o verbo rector del delito de contrabando, está basado en que la conducta exteriorizada por el agente o sujeto activo "eluda o intente eludir"específicamente "eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera",de tal manera que para que se configure la conducta del tipo penal de contrabando, el sujeto activo debe por cualquier mecanismo "eludir o intentar eludir la intervención y control aduanero", y en los presentes hechos la intervención y los controles de la autoridad aduanera se efectuaron en su totalidad tal y como quedo constancia de la propia acta policial de fecha 12-12-2008, levantada por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia N° 104 Maiquetía de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), donde dejaron plasmado que se presentaron todos los recaudos correspondientes de importación, nacionalización y desaduanamiento de la mercancía por el agente aduanal de nombre J.A.P.M., de un total de dieciséis (16) folios útiles, que amparaban la importación registrada ante la aduana principal de la Guaira, mediante el número de registro del Documento Único Aduanero N° C-14814S de fecha 11-12-2008, el cual está avalado con las facturas N° 1836 del proveedor MEGA SHOES la cual ampara textiles y la factura N° 4976 del proveedor ORIGINAL FASHION, que ampara calzados; ambas procedentes de los Ángeles, Estados Unidos de Norteamérica, inclusive el Registro Único Aduanero N° C-14814S avalado por los registros de SENCAMER N° 0002084 CI-06 y 0002144 TI-OS que le fueron presentados al organismo policial, en conclusión la mercancía inicialmente fue lícitamente retirada, una vez cumplido el trámite de nacionalización, lo cual incluyó el análisis del certificado de calidad, que dio lugar a un acto creador de derechos y, por tanto, irrevocable, y del Informe Técnico efectuado sobre experticia Técnica de creador de derechos y, por tanto, irrevocable, y del Informe Técnico efectuado sobre la experticia Técnica de Reconocimiento de fecha 09- 11-09 efectuado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT Aduana Principal Aérea de Maiquetía que señalo: "Por lo antes expuesto, liquídese pagable en planilla complementaria o alcance los Derechos Diferenciales, así como, las sanciones aplicadas, en base a la solicitud de la Fiscalía 48 A nivel Nacional con Competencia Plena, de acuerdo a lo pautado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, de lo determinado en la Experticia de Reconocimiento hecha a la mercancía amparada con la guía aérea N° 404-21343965 Y Declarada mediante DUA N° C-148145 de fecha 11- 12-08, retenida por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia N° 104, D.I.S.I.P. Maiquetía 12/12/08 ", en consecuencia la intervención y los controles de la autoridad aduanera se efectuaron y se cumplieron en su totalidad, la mercancía fue nacionalizada, por lo tanto no se configura las exigencias del tipo penal de contrabando.

Ahora bien, diferente es el caso de la conducta del agente en la infracción aduanera, que consiste en la presentación de la declaración de aduana deficien te o incompleta, al obviar requisitos referidos a los regímenes especiales de liberación, restrictivos o de admisión temporal; comportamiento que, pueden discriminarse en cuanto a la declaración de aduanas, ello será considerado como una infracción aduanera el supuesto en que los datos aportados por el contribuyente no se ajuste íntegramente a la realidad, mas no un delito de contrabando.

En decisión dictada por el extinto Juzgado Nacional de Hacienda quienes tenían competencia para conocer de los delitos aduaneros, como el contrabando, hoy atribuidos a los Juzgados de Primera instancia en lo penal en función de control, señalo lo siguiente:

... en el contrabando hay una acción inequívoca dirigida a entrabar, burlar y hasta corromper a la autoridad aduanera mediante ocultaciones, simulaciones, roturas o apropiaciones de mercancías, mientras que en las infracciones aduaneras hay un comportamiento que permite a la autoridad aduanera detectar la respectiva contravención. Quepa citar los ejemplos de los casos de subfacturación, clasificación errónea, mercancía demás en número, peso o cantidad con la declaración de aduana, son supuestos factuales que constituyen elementos fundamentales de la tipificación de las infracciones y no así de l delito de CONTRABANDO, toda vez que en dichos casos la mercancía es sometida al tratamiento aduanero de su nacionalización, oportunidad en que la misma aduana está en capacidad de detectar y apreciar la respectiva infracción en el caso concreto de su facturación, práctica consistente en subestimar el precio normal de las mercancías presentadas en las aduanas, para su legal desaduanamiento con el objeto de evadir los gravámenes fiscales { .. .)En el caso subjudice, es evidente que según la Ley Orgánica de Aduanas, la mercancía retenida por los funcionarios del Comando de Operaciones de la Guardia Nacional en fecha 08 de Octubre de 1997, en la empresa ELECTRONIC TOP, c.A., propiedad de D.A.L., consistentes en equipos de sonido y electrodomésticos, parte de dicha mercancía fue puesta a la orden de las autoridades administrativas a fin de que las mismas ejercieran sobre tales efectos el debido control fiscal (. .. ), sin embargo, se aprecia la existencia de efectos no precisados ni amparados por los documentos bajo estudio, tal situación está prevista por la Ley Orgánica de Aduanas, más sólo como un ilícito fiscal, como es el caso de las INFRACCIONES ADUANERAS, previstas en el artículo 120 de la mencionada Ley. Lo que nos permite afirmar que la presencia de este Ilícito de carácter administrativo escapa del conocimiento de este Juzgado (. . .)" (N°363, 14-10-98)

De tal manera que para que exista delito de contrabando tiene que haber sido eludido o intentado eludir el control aduanero y comportan penas de prisión, mientras que las infracciones aduaneras hay un control aduanero pero este resulta incompleto por responsabilidad, bien del contribuyente, bien de los auxiliares de la administración aduanera, y que consideradas por el legislador menos lesivas para el bien jurídico tutelado, por 10 que comporta sanciones que incluyen multas y atendiendo a la gravedad de la infracción cometida hasta el comiso de la mercancía, cuya competencia es atribuida a la autoridad aduanera y los Juzgados con competencia en 10 contencioso administrativo, de acuerdo a las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Aduanas, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario.

Y en los presentes hechos sobre los cuales solicito de este honorable Juzgado sea ejercida la Tutela Judicial Efectiva mediante el Control Judicial, ciertamente estamos ante unos hechos que fueron calificados por la autoridad aduanera corno infracciones aduaneras, se trato simplemente de una infracción aduanera cuya consecuencia fue la sanción de una multa por concepto de "una mala declaración y omisión de partida arancelaria", tal y corno fue declarado por el órgano administrativo-fiscal SENIAT de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía al momento de imponer la multa al respectivo agente aduanal, por 10 que los presentes hechos no pueden considerarse en 10 absoluto como un delito, o como un hecho punible, pues los mismos no revisten carácter penal, toda vez que fue ejercida sobre la mercancía en cuestión intervención, control y supervisión aduanera…

.

Por su parte, la representación fiscal ejerció oportunamente la facultad establecida en el artículo 29 del texto adjetivo penal; del escrito consignado se desprende:

…En fecha 08 de diciembre de 2009, la defensora técnica de la imputada PARIS VILLEGAS R.V., presento escrito de Excepciones de previo y especial pronunciamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, oponiéndose a la persecución penal llevada a cabo en contra de su defendida por ante esta Fiscalía, indicando además violación de las Normas adjetivas y constitucionales relativas al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, a la oportuna respuesta y a la Tutela Judicial efectiva, al Libre Transito, al Derecho a "protección contra riesgos para la integridad física de las propiedades para el disfrute de los Derechos y cumplimientos de los deberes de las personas", del Derecho al Honor, del Derecho al Trabajo, del Derecho a la L. económica, del Derecho a la propiedad, del Derecho a la L.E., del Derecho a la Propiedad, de manera especifica los artículos 26, 49, 50, 51, 55, 60, 87, 112, 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 8, 12, 13, 124, 125, 280, 281, 282 Y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente investigación se inicia en virtud de procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia 104 de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en fecha 12 de diciembre del año 2008, quienes establecieron un punto de control en el Distribuidor el trébol, en dirección a la Ciudad de Caracas, cuando visualizaron un vehiculo tipo camión que se desplazaba en forma irregular conducido el mismo por el ciudadano BENNEY A.M.C., plenamente identificado, requiriéndole la documentación de la mercancía que transportaba, posteriormente se trasladan a la sede de dicho Organismo Policial, donde el conductor del camión se comunica con un ciudadano de nombre Jesús quien posteriormente se presenta a la sede de la referida Institución con los documentos que amparan la mercancía transportada, presentando la Declaración Única de Aduanas DUA NO C-148145, de fecha 11/12/2008, avalado con las facturas N° 1836 del proveedor MEGA SHOES, la cual ampara textiles, y la factura NO 4976 del proveedor ORIGINAL FSHION que ampara calzados, ambos procedentes de los Á.E.U. deN., las cuales indican valores de aduanas muy bajos, lo que permite inferir estar en presencia de una evasión aduanera, igualmente funcionarios del referido organismo efectuaron una inspección técnica de la mercancía con el objeto de verificar, arrojando como resultado la existencia de sesenta (60) cajas en cuyo interior se consiquro mercancía diversas entre las cuales destacan: blusas, pantalones, zapatos, sandalias, suéter; así mismo, se consiguieron carteras y bolsos de damas, los cuales no estaban declarados en los documentos antes citados, igualmente se evidencia que en le pase de salida aparecen reflejados 22 cajas de cartón, evidenciándose de esta manera la posible comisión de uno de los tipos penales de la Ley de Contrabando razón por la cual le practican la detención. (Acta policiales cursante del folio tres (3) al cuarenta y siete (47).

En fecha 13 de diciembre se efectúo ante ese Honorable Tribunal Audiencia para Oir a los Imputados JESUS ABLEARDO PAREDA MATA, Y B.A.M.C., donde se precalificaron los hechos en el delito de Contrabando previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley de Contrabando, y se solicito la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previsto y sancionado en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedimiento Ordinario pedimentos estos que fueron acordados por el Tribunal.

Es preciso destacar, que de los alegatos planteados por la Defensora Privada Dra. D.A., de conformidad con lo que establece el artículo 28.4 numeral C (No reviste Carácter penal) y letra E (por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción por parte del Titular de la acción penal) ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ninguno de ellos, corresponden a la etapa preparatoria, por cuanto, si bien es cierto, nuestro texto adjetivo penal establece que las excepciones son oponibles desde la etapa preparatoria, no es menos cierto que las alegadas por la Defensora no pueden ser oponibles en este momento, siendo que nos encontramos tal como lo ha expresado la ciudadana defensora en etapa de Investigación, donde no ha sido ejercida ninguna acción, la acción es ejercida al momento de presentar el acto conclusivo que termina con la presente etapa, siendo de manera positiva si de ser el caso se presentare un Escrito de Acusación Fiscal, y Negativa de ser efectuada una Solicitud de sobreseimiento o archivo Fiscal.

Es este orden de ideas nuestro texto adjetivo refiere Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Durante la fase preparatoria, ante el juez o Jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, las parte podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

... 4. Acción promovida ilegalmente que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

C). .. Cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal,la acusación particular propia de la victima ... se basen en hechos que no revistan carácter penal.

E) incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.(Negrillas y subrayados míos).

Entonces tendríamos que aclarar, que en el presente caso no existe hasta los momentos acusación Fiscal, por lo que mal puede alegar la Defensora privada que la acción esta promovida ilegalmente, el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público tal como lo expreso la Defensora, quien la ejercerá de oficio, salvo las excepciones.

Además refiere que la acción intentada no cumple con los requisitos de procedibilidad, continuamos preguntándonos cuales requisitos de procedibilidad sobre cual acusación Fiscal, que no existe, señala esta que la investigación penal se basa en hechos que a su criterio no reviste carácter penal, púes a criterio de ella, y las conclusiones por ella deducidas del Informe Técnico efectuado sobre la experticia Técnica de Reconocimiento de fecha 09-11-09, efectuado por el Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y tributaria-SENIAT, generan simplemente un procedimiento administrativo-fiscal y la imposición de una multa, y que por cuanto el Informe técnico indica que debe liquidar planilla complementaria o alcance arancelarios de los Derechos Diferenciales, debió mantenerse dentro del procedimiento administrativo y no dentro de la esfera penal, continúa señalando que luego de transcurrir un año desde el inicio de la investigación, el Ministerio Público no puede seguir intentando la acción por que los hechos no son de naturaleza penal, es decir, no son punibles, señala además a criterio de quien suscribe violaciones graves inexistentes por parte de esta Fiscalía, cuando indica que al insistir en esta acción se extralimita en el ejercicio de sus funciones e invade la esfera de los órganos administrativos, viola el Debido Proceso y el Derecho a la defensa, la Finalidad del Proceso, la Presunción de Inocencia y la oportuna respuesta, hasta incurrir en abuso de poder desde el mismo momento en que asume bajo su control y realiza investigaciones que determinan a todas luces.

Vale la pena preguntarse ciudadano Juez, que la Defensa hizo una interpretación a conveniencia de la Ley de Contrabando y asume que los hechos que nos ocupan no son de carácter penal, sino administrativo, señala así el artículo 5 de la Ley de Contrabando Determinación de Competencia. A los efectos de los supuestos de hecho que anteceden corresponderá el conocimiento de la causa a la jurisdicción penal ordinaria, siempre que el valor en aduanas de las mercancías exceda de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) Si nos vamos a la Experticia de Reconocimiento Técnico (cursante al folio ciento setenta y seis (176) al ciento ochenta (180) ambos inclusive, la cual promuevo como medio de prueba) alegado por la Defensora Privada, de fecha febrero de 2009 suscrita por el funcionario J.F.E.,. adscrito al SENIAT, determino y señalo en sus conclusiones que: "... l.-Finalmente de acuerdo a lo anterior se concluye que el valor en aduanas de la mercancía objeto de experticia es de Ss 24.604,43 y su equivalente en unidades tributarias es de 534,88 UT ... ", Lo anteriormente nos lleva a inferir sin lugar a dudas que la causa que nos ocupa evidentemente es de carácter penal.

El análisis de la norma de Contrabando, nos lleva a afirmar que cualquier persona mediante acto u omisiones (al dejar de declarar parte de la mercancía, carteras, correas y bisutería), que se señalan en las actas, eluda e intente eludir la autoridad aduanera, en la introducción de mercancías al territorio del país, incurre en Contrabando, nos preguntamos si la omisión de parte de la mercancía, para cancelar impuestos distintos a los obligados pudiera constituir a criterio de quien suscribe el Delito de Contrabando es a través de la investigación penal, la cual una vez concluida nos llevara a afirmar si estamos o no en presencia de esa acción, típica antijurídica y culpable en el caso que nos ocupa.

Por otra parte el hecho cierto de la imposición de la multa por parte de la autoridad aduanera no excluye de ninguna forma la competencia del Ministerio Público, como titular de la Acción penal en nombre del estado, y quien dirige la investigación. Por el contrario establece la Ley de Contrabando como penas accesorias, se aplicarán las penas accesorias contempladas en este capitulo.

En este análisis vale la pena citar la Jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, en sala de casación Penal de fecha 02 de diciembre del 2008, expediente N° 08-236, con Ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, que en síntesis refiere; si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece excepciones oponibles durante la fase preparatoria, no así las de naturaleza de acción que lleven al Juzgador a analizar y atacar cuestiones de fondo del asunto que impidan definitivamente la persecución penal, púes ello conllevaría y seria en contravención con lo que señala el artículo 29 cuando dice que las excepciones opuestas en la fase investigativa se tramitarán sin interrupción de la investigación.

Señala textualmente la Sentencia:

"LA Sala para Decidir observa:

El artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte dispone lo siguiente:

"" .Artículo 29. tramite de excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrupción de la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control" .

... la Sala Constitucional, en sentencia 171, de fecha 08-02-06, y con la ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció:

"". La Sala ha expresado que el derecho a la Defensa y al debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier procedimiento. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el tramite que permite oir a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a Derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer su Defensas. En cuanto al Derecho a la defensa, La Jurisprudencia ha establecido que le mismo debe entenderse como la oportunidad para que el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias ... ".

El fundamento de la interposición de las excepciones es el de evitar las consecuencias de un proceso indebido, por existir ciertas circunstancias que puedan impedir al constitución de la relación procesal. Por razones de economía, estabilidad y regularidad procesal se faculta su planteamiento antes que se entre a considerar el fondo del asunto controvertido, para evitar asi su rectificación o posterior archivo.

Nuestra norma adjetiva penal dispone en su artículo 28 que contra la acción penal pueden interponerse en cualquier etapa del proceso, excepciones de naturaleza de juicio, de naturaleza de acción, de cosa Juzgada, amnistía y prescripción. Las de naturaleza de acción, corresponden cuando se argumenta el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Esta excepción ataca el fondo del asunto e impide definitivamente la prosecución del P.P.".

No obstante el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las excepciones podrán interponerse en cualquier fase del proceso, sin embargo el artículo 29 eiudem prevé que las excepciones opuestas en la fase de investigación se tramitaran sin interrupción de la investigación ...

Ahora bien, es el caso que el ciudadano imputado tenía la posibilidad de requerir al tribunal de control la fijación de un lapso prudencial". a fin de que le Ministerio Público concluyera con la Investigación y que constituye la vía idónea que puede asumir el Órgano Jurisdiccional como garante del Control Judicial para poner fin a la fase preparatoria, ya que al tramitarse una incidencia que se relaciona dírectamente con la investigación, como en el presente caso se interfiere con la función del Ministerio Público de investigar los hechos controvertidos y realizar el respectivo acto conclusivo", (Negrillas y subrayados míos)

Por su parte al citar sentencia de la sala constitucional nos permite aclarar, que el caso que nos ocupa, podemos afirmar que no existe violación alguna de los Derechos Constitucionales y Legales de la hoy imputada, tal como lo pretende ver la Defensora Privada, siendo que esta siempre ha tenido conocimiento del procedimiento que aquí se le sigue desde el inicio de la investigación como propietaria de la mercancía, y tal como la defensora lo señala en el acto de imputación Formal quien además requiere del Ministerio Público se continúe con la investigación. Ha tenido acceso en todo momento al expediente, y de solicitar como defensa las diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos, pedimentos estos que fueron acordados por esta Fiscalía.

Además de ello, No entiende el Ministerio Público como en los pedimentos formulados la Defensora pretender desviar los motivos de las excepciones, e incluso confunde con la solicitud de la Devolución de la Mercancía que refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, trámites que debió efectuar por separado. Además de solicitar de manera ligera se declare la responsabilidad civil, Administrativa y Disciplinaria por la demora del Fiscal en caso de serie imputable, situación que irresponsablemente afirma. En este sentido esta representación Fiscal le ha dado respuesta oportuna a los pedimentos de la Defensa y de la Imputada quien se le notifico de manera expresa de la Negativa de la devolución de la mercancía, mediante comunicación NO FMP-48NN-096-09, de fecha 04 de marzo de 2009, por las razones expuestas en el referido escrito el cual promuevo cursante en autos del folio ciento noventa y uno (191) al ciento noventa y dos (192) de las actuaciones.

Tomando en consideración los argumentos antes expuestos el Juez de Control no puede decidir en cuanto a las excepciones planteadas por la Defensa pues ello implicaría la interrupción de la investigación Penal que sólo puede realizarla el Ministerio Público, a través de los actos conclusivos que diere lugar, llevaría a valorar pruebas que son materia propias del Juez de Juicio.

PETITORIO

Por las razones expuestas, es por lo que solicitamos respetuosamente a esa honorable Tribunal se resuelva de pleno Derecho, tal y como lo dispone el artículo 29 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones opuestas por la Abogada D.A., en su carácter de Defensora Privada de la Imputada V.P., y que se declaren Inadmisibles…

Alega entre otros particulares la defensa, una serie de trasgresiones de los derechos o garantías procesales de la ciudadana sujeta a la investigación; en tal sentido, como bien quedó asentado del íter procesal detallado en su escrito, en fecha 13 de diciembre de 2008, se celebró audiencia para oír a los imputados J.A.P.M. y B.A.M.C., quienes fueron aprehendidos) en fecha 12 de diciembre del año 2008 por funcionarios adscritos a la entonces denominada Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, quienes establecieron un punto de control en el Distribuidor el trébol, en dirección a la Ciudad de Caracas, cuando visualizaron un vehículo tipo camión que se desplazaba en forma irregular conducido el mismo por el ciudadano B.A.M.C., plenamente identificado, requiriéndole la documentación de la mercancía que transportaba, posteriormente se trasladan a la sede de dicho Organismo Policial, donde el conductor del camión se comunica con un ciudadano de nombre Jesús quien posteriormente se presenta a la sede de la referida Institución con los documentos que amparan la mercancía transportada, presentando la Declaración Única de Aduanas DUA NO C-148145, de fecha 11/12/2008, avalado con las facturas N° 1836 del proveedor MEGA SHOES, la cual ampara textiles, y la factura NO 4976 del proveedor ORIGINAL FASHION que ampara calzados, ambos procedentes de los Á.E.U. deN., las cuales indican valores de aduanas muy bajos, lo que permite inferir estar en presencia de una evasión aduanera, igualmente funcionarios del referido organismo efectuaron una inspección técnica de la mercancía con el objeto de verificar, arrojando como resultado la existencia de sesenta (60) cajas en cuyo interior se consiguieron mercancías diversas entre las cuales destacan: blusas, pantalones, zapatos, sandalias, suéter; así mismo, se consiguieron carteras y bolsos de damas, los cuales no estaban declarados en los documentos antes citados, igualmente se evidencia que en le pase de salida aparecen reflejados 22 cajas de cartón.

Realizado el acto de audiencia para oír a las partes, este Juzgado emitió pronunciamiento según el cual “…Se acuerda con lugar de que se rijan las presentes actuaciones por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los articulo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para el esclarecimiento de los hechos, en cuanto a la precalificación de la Fiscal del Ministerio Publico se admite la misma pero en cuanto al articulo 2 de la ley especial ello en cuanto en que la conducta para impedir la conducta habitual del aduanero es la de residir en recintos o lugares habilitados, admitiendo dicha precalificación por cuanto de los documentos presentados e incautados en el procedimiento se observan leves disparidades en cuanto al tipo de mercancía incautada, que deberán ser sometidas a las experticias de rigor para determinar si existe o no coincidencia entre la mercancía incautada y la declarada…”. Posteriormente, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció que “(omissis) ...Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos encuadran en el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, el cual comportan la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su presunta perpetración (ayer), situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, del contenido del acta policial de aprehensión suscrita en fecha 12 de los corrientes por los funcionarios M.Á., F.L. y E.A., adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, se desprende la incautación de veintidós (22) “bultos” de productos textiles que eran trasladados en un vehículo tipo camión, marca Ford, modelo F350, color rojo, año 2007, placas 580-BAP, los cuales al ser inspeccionados por los funcionarios actuantes, presentaron leves disparidades entre las facturas presentadas y la mercancía efectivamente revisada, a saber, puede observarse en el décimo sexto bulto inspeccionado según acta cursante al folio número 25 del expediente, artículos como bisutería, sombreros, un bolso y correas, que no se corresponden con las facturas consignadas, cuyos conceptos corresponden a los rubros pantalones, suéter, calzado, conjuntos…”.

Asentado como ha sido lo anterior, se desprende que basado en el pronunciamiento jurisdiccional decretado a partir del acto jurisdiccional realizado con motivo de la aprehensión flagrante practicada a los encartados, se estableció la existencia del delito de CONTRABANDO, en los términos previstos y sancionados en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Como consecuencia de ello, surge como evidente que conforme a lo establecido en los artículos 11, 108, 280 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal es deber del Ministerio Público “ejercer” la acción penal como titular de la misma.

Sobre este particular merece especial atención, a los fines de resolver el pedimento de la defensa, discernir sobre el concepto de ejercicio de la acción en los términos consagrados en la legislación adjetiva penal dado que el mismo comprende facultades simultáneas dentro del proceso y se materializa en diversos grados, cuando pasando por tres etapas bien diferenciadas.

La investigación, tiene por objeto preparar la acción que se fundará en las pruebas obtenidas, para estar el representante de la vindicta en posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional, y en este sentido está implícito que con el ejercicio de las facultades de investigación conferidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico ésta se ejerce en un sentido abstracto.

Luego, el resultado de tal fase preparatoria se materializa en la persecución, cuando concluida la misma hay ya un ejercicio de la acción ante el órgano jurisdiccional y se dan los actos persecutorios que constituye la acusación, donde la exigencia punitiva se concreta y el Ministerio Público puede ya establecer con precisión las penas que serán objeto de análisis judicial que constituye la esencia del juicio, ya que en ella pedirá el representante de la vindicta pública, la aplicación de las sanciones privativa de libertad y pecuniarias, de ser el caso. En estos términos, el ejercicio de la acción penal se concretiza con el libelo acusatorio dando paso a la fase intermedia del proceso.

Las anteriores precisiones, tienen cabida en tanto a criterio de este decisor las excepciones opuestas por la defensa, como medio de obstáculo al ejercicio de la acción penal establecidas en el capítulo II, título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su artículo 28, numeral cuarto en sus literales “c” y “e” suponen necesariamente el ejercicio o promoción de la misma en sentido estricto, esto es, luego del ejercicio de una eventual acusación. A tal conclusión se llega en virtud de que, si bien existen actos que exteriorizan la voluntad del Estado a través del Ministerio Público de ejercer eventualmente su pretensión punitiva no puede deducirse ésta por el sólo hecho de existir una investigación ya que, como se afirmó antes la acción sólo se concretiza por medio de este acto conclusivo, de suerte que el Tribunal correspondiente, bajo las normas que informan el trámite de la fase intermedia, sea instado al análisis sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio. En consecuencia, al haber precedido una orden de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público y aún un pronunciamiento judicial que establece la existencia de delito conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesaria e imperativa es la realización de la fase preparatoria.

Significado lo anterior, ello no se traduce en la ausencia de mecanismos procesales para la defensa del ciudadano ante el poder punitivo del estado ante la prolongación de tal fase, encontrando en el artículo 313 ejusdem, la facultad del imputado o imputada para provocar forzosamente la conclusión de la investigación por medio del control judicial a que hace referencia el artículo 282 ejusdem.

El entramado aquí enunciado encuentra su contenido, en tanto el proceso se encuentra informado del principio dispositivo, donde se distinguen claramente las facultades para investigar, acusar y juzgar. Y es precisamente por ello, que resulta abstraído de la competencia de este Tribunal afirmar la legalidad o no en la promoción de la eventual acción penal cuando no ha sido instado a proceso, caso en el cual, de ser ejercida en sentido concreto, podría entrarse en el análisis sobre tales particulares; en consecuencia, se declara INADMISIBLE la solicitud interpuesta por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo anterior, y en cuanto a los planteamientos esgrimidos por la defensa de manera concurrente con la oposición de obstáculos al ejercicio de la acción penal, debe observarse igualmente que conforme al contenido del artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal es obligación del Tribunal velar por el correcto ejercicio de las facultades procesales. En consecuencia, se exhorta a la defensa técnica a tratar con mayor precisión los fundamentos de sus pedimentos, en tanto sea congruente el planteamiento sometido a decisión con la solución pretendida, así como el correcto tratamiento de los recursos que la Ley otorga, de manera que no sean ventilados indistintamente un hipotético recurso de amparo constitucional, la promoción de excepciones o una solicitud de entrega de objetos ya que con ello, se dificulta ostensiblemente la posibilidad de brindar tutela judicial efectiva en los términos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal afirmación tiene cabida, por cuanto la prosecución de una determinada investigación penal, si bien incide en la esfera subjetiva particular del investigado, no violenta de por sí derechos o garantías constitucionales, las cuales en todo caso, de verificarse, deben ser atacadas con el recurso específico previsto por el ordenamiento jurídico para el caso en particular. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLES las excepciones opuestas por la abogada D.A., en su carácter de defensora de la ciudadana R.V.P.V. conforme a lo establecido en el artículo 28, numeral cuarto, literales c y e del Código Orgánico Procesal Penal referido a la acción promovida ilegalmente en virtud de no obrar en el presente proceso acto conclusivo de la investigación en el que se concretice el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ

V.A. YÉPEZ PINI.

LA SECRETARIA,

ABG. K.M..

VYP.