Decisión de Corte de Apelaciones de Monagas, de 19 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 19 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2012-001295

ASUNTO: NP01-R-2012-000159

PONENTE: ABG. LARRY JOSÉ ZULETA

Mediante decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 31-07-12, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ABG. L.C.P.G., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2012-001295, mediante la cual reviso y decreto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano G.F.M., por la presunta comisión delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-

Contra este fallo interpusieron Recurso de Apelación el profesional del Derecho Jesús Paúl Núñez, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas, y el ciudadano S.A.K.B., en su condición de Victima, de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 derogado Código Orgánico Procesal Penal, ahora artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.-

Posteriormente en fecha 18/12/2012, se admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; por lo que, cumplidos los trámites antes referidos, este Tribunal Superior pasa a decidir en los términos siguientes:

CAPITULO I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES EN ESTE PROCESO:

IMPUTADO: G.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 7.090.037, Venezolano, hijo de: ASUNCION DE FERNANDEZ (V) y de GONZALO FERNANDEZ (V), teléfonos: 0424-4257810/0424-8922315/0412-4070140 y domiciliado en Oeste los chorros casa sin numero, municipio Naguanagua, parroquia naguanagua, Valencia estado Carabobo, en calle 03, casa sin numero del parquecito, Maturín Estado Monagas.-

DEFENSA: ABGS. J.G.S., F.J.B., L.R. y J.C..

FISCAL: ABG. J.P.N., Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

VICTIMA: K.B.S.A..-

DELITO: ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal.-

CAPITULO II

DE LOS RECURSOS DE APELACIONES

El profesional del Derecho Jesús Paúl Núñez, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas, planteó en su escrito recursivo, el cual corre inserto a los folios uno (01) al seis (06) de la presente causa en apelación, en los términos siguientes:

“CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Para emitir tal decisión en fecha 31/08/2012, ese respetable Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, realizó las siguientes consideraciones: “…PRIMERO:…admite parcialmente la acusación presentada por la representación F., en contra de los imputados G.F.M., J.J.G. DUQUE y D.E.M.G. este tribunal observa que dentro de los hechos están presentes los elementos de imputación para el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal, considerando que se aparta de la asociación para delinquir, artículo 6 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, en cuanto este debe ser estructurado en el tiempo y espacio, y que siempre se reúnan con fines delictivos, lo cual el hecho de ser tres imputados no se subsume en el tipo penal de ASOCIACIÓN CON FINES DELICTIVOS, pues reúne los elementos que no se dan en este asunto, por eso solo se admite ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, por llenarse los requisitos de fondo y forma…QUINTO: Este Tribunal en virtud de que el imputado G.F.M., admitió los hechos por el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal, cuya pena va de uno a cinco años de prisión de conformidad al artículo 37 del Código Penal, realiza la sumatoria correspondiente que nos da 6 años, aplicando la dosimetría penal, nos da 03 años de prisión y como quiera que el acusado admitió la responsabilidad penal definitiva a cumplirse es de un año y seis meses de prisión, mas las accesoria de ley…”Asimismo, dicho Tribunal en el auto de apertura a juicio oral y publico, paso a realizar las siguientes consideraciones: “…Definir el termino de Delincuencia Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones criminales, jurídicamente la legislación que rige la materia define, transcrita con anterioridad, lo que es la delincuencia organizada. Atendiendo a las acepciones hechas por el diccionarios podemos observar que palabra delincuencia es la manera ilícita con la que actúa una o varias personas, con la finalidad de delinquir o cometer delitos; y como segundo termino la palabra organización, es la integración de tres o más personas organizadamente, bajo normas y fines determinados, es decir, bajo una estructura jerárquica y de mando. Por lo que al conjuntar ambas acepciones podemos concluir que la delincuencia organizada es el conjunto de personas organizadamente, bajo normas y jerarquías, con la finalidad de cometer o llevar a cabo actos ilícitos, la cual se caracteriza por su permanencia en el tiempo. Dicha situación en el presente asunto pese a que existen varios imputados, no se encuentra configurado, por lo cual estando en esta fase intermedia, debe el juez de control depurar la acusación fiscal, por lo que en el mismo no se configura en el presente asunto, por lo cual se DESESTIMA LA ASOCIACION PARA DELINQUIR, si bien es cierto es realizada por varias personas por la simple razón que haya quedado acreditado la existencia de un grupo de personas, no aplica que se dedique a la actividad, debe quedar acreditado que existen grupo estructurado, el cual debe establecerse que permanecen unidos con el fin de delinquir, y que personas de las cuales pertenecen se dedican a realizar la actividad de delincuencia, de manera reiterada por lo cual no ha quedado acreditado…” CAPITULO II DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Representación Fiscal, teniendo en cuenta el contenido del artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4° “…Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, y 5° del Código Orgánico Procesal Penal “…Las que causen un gravamen irreparable…”, procese a ejercer el presente Recurso de Apelación contra la decisión anteriormente transcrita en relación a las razones y motivos que de seguidas expondrán: Primeramente y como punto previo, para el momento de constituirse ese honorable Tribunal para al celebración del acto pautado (Audiencia Preliminar), y verificarse la presencia de las partes, de dejó constancia que “…la victima ciudadano K.B.S.A., estaba citado para la Audiencia Preliminar, se encuentra fuera del país, según el S.E.B.I.N., y solicito copias de las actuaciones el día 27/07/2012, las cuales fueron acordadas, el DÍA 31/07/2012…” , lo que a la humilde consideración del Ministerio Público, no es del todo cierto, toda vez que no especifica la supuesta fecha de salida y la fecha de ingreso de la referida victima al Estado Venezolano, no debiéndose sustituir esa notificación personal que debe hacer a la misma, por esa circunstancias así como el hecho de que haya solicitado unas copias certificadas y las mismas hayan sido acordadas, por lo que estamos en presencia de la vulneración del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…”, y artículo 122, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los derechos de la víctima, que reza: “Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”; tal vulneración se desprende por cuanto no cursa en autos las resultas de que efectivamente haya tenido conocimiento de la celebración de dicho acto por cualquier otra vía, que justificara dejarla como notificada, situación que no es por lo menos en el presente caso; generando en consecuencia la violación evidente de los sagrados derechos constitucionales y legales de la mencionada víctima, aplicándose en interpretación en contrario una “presunción de notificación”, figura jurídica no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico penal. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°341, de fecha 27/03/2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de M., donde se indicó lo siguiente:“…Tratándose de la notificación de la víctima para la celebración de determinado acto del proceso…toda vez en el sistema penal actual se le contemplan una serie de derechos y deberes, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia…” (N. y subrayado de quien suscribe). Por otro lado, como se puede observar en el presente caso el Ministerio Público, en atención a las circunstancias que rodeaban los hechos, con total y absoluto apego a la Ley, formalmente solicitó en la Audiencia Preliminar, en base al contenido de las normas citadas, se mantuviere la Medida Judicial Privativa de Libertad, específicamente en relación al ciudadano G.F.M., en virtud que los delitos imputados al mismo, y de conformidad con el contenido de la actas, encuadraban perfectamente dentro de la precalificaciones jurídicas indicadas (“ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”); por lo que quien aquí suscribe, considera que la ciudadana J. se pronunció en cuestiones de fondo en el presente asunto por cuanto al momento de pronunciarse en cuanto a la desestimación del delito de “ASOCIACION PARA DELINQUIR”, tal aseveración viola lo establecido último aparte del artículo 312 de la Vigencia Anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que. “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. Al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1240, de fecha 25/07/2008, con ponencia del Magistrado P.R.H., donde se indicó lo siguiente (…)De igual modo se ha pronunciado la Sala Constitucional del alto Tribunal, mediante Sentencia N° 12558, de fecha 09/04/2008, con ponencia del Magistrado F.C.L., donde señaló, entre otras, las siguientes: (…) En conclusión, nuestro Máximo Tribunal ha establecido taxativamente que el Juez de Control no debe resolver el fondo de la causa, razón por la cual el Ministerio Público considera que la Juzgadora del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, se excedió de las facultades que le establece la señalada norma, tocando asuntos que no son propios de la fase intermedia, sino del Juicio Oral y Público. No se desprende de la decisión ni de las actas, que hayan variado los supuestos de hecho que dieron lugar a la medida de privación judicial del imputado siento que dieron lugar a la medida de privación judicial del imputado siendo impretermitible al Juez que decide, otorgar dicha medida sin que ocurra esa variación de los elementos que lo motivaron a privarlo de la libertad y que se mantienen incólumes, pudiendo entenderse lo antes expuesto como alegar su propia torpeza, emitiendo dicha decisión, lejos de tomar en consideración, como es el deber ser, la entidad de los hechos punibles cometidos, el daño social causado, los elementos de convicción para estimar que el imputado es participe o autor del mismo, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que deja al Ministerio Público en una situación forzosa de ejercer el presente recurso. CAPITULO III PETITORIO. En base a las argumentaciones antes expuestas, esta R.F., actuando con total y absoluto apego a la Ley, solicita respetuosamente a los Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, ANULE la audiencia preliminar celebrada, que admitió parcialmente la acusación fiscal, otorgó la revisión y sustitución de la medida privativa al imputado G.F.M., en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba sobre el mencionado Ciudadano antes de la celebración de la audiencia preliminar; y ORDENE la nueva realización de la audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto. Para fundamentar el mérito del presente recurso, promuevo la referida decisión emitida en la Audiencia Preliminar de la presente causa, de fecha 31/08/2012, por el respetable Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, constante de quince (15) folios útiles”.C. y negrilla de esta Corte”.

El C.S.A.K.B., en su condición de VICTIMA, planteó en su escrito recursivo, el cual corre inserto a los folios ochenta y nueve (89) al noventa (90) de la presente causa en apelación, en los términos siguientes:

S.A.K.B.: Ese honorable tribunal, en fecha 31 de julio del 2012, emitió decisión mediante auto durante la celebración de la audiencia preliminar, acto en el cual DESESTIMO la calificación jurídica dada por el ministerio público de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, en la señalada causa seguida a lo que los mencionados ciudadanos, acordándole al ciudadano G.F.M., quien se encontraba sometido al p0resente proceso bajo la medida judicial preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, por el hecho de haber admitido los hecho en dicha causa, siendo contradictoria esa desestimación del referiso delito por cuanto precisamente fue materializada por un GRUPO DE 3 PERSONAS como lo EXIGE LA LEY, en mi perjuicio causandome un daño patrimonial evidente, y que precisamente dada la forma en que previamente fue orquestada la acción delictiva en mi contra, fui sorprendido en mi buena fe, quedando más que demostrada esa asociación de los señalados ciudadanos para CAUSARME TAN GRAVE DAÑO, y que de no haberse organizado de esa forma, lógicamente no me hubiesen hecho incurrir en error en perjuicio de mi patrimonio, por lo que impugno por contradictoria tal desestimación ya que LA JUEZ CONSIDERO QUE SE APARTA DE LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, en cuanto este debe se estructurado en el tiempo y espacio, y que siempre se reúnan con los fines delictivos, lo cual el hecho de ser 3 imputados no se subsume en el tipo penal de ASOCIACIÓN CON FINES DELICTIVOS, lo q (sic) se aporta de lo establecido en la norma q (sic) regula el hecho punible citado por la JUEZA. Ahora bien, para la celebración de este acto q (sic) se me violaron mis derechos establecidos en la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, y código orgánico procesal penal, por la razón de q (sic) nunca fui citado personalmente, y en consecuencia el artículo 26 de la carta magna (…) y el artículo 122 numeral 5 del citado código, relativo a mis derechos como victima:

adherirse a la acusación de el o de la fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”, dejando precisamente ese órgano administrador de justicia en un total y absoluto “estado de indefensión”, resaltando por el contrario solo los derecho de los ciudadanos imputados, es por lo que en este sentido por escrito me doy por notificado de la decisión tomada por ese DIGNO TRIBUNAL A SU CARGO, y solicito en consecuencia me sean expedidas copias certificadas de toda la señalada causa, para así hacer valer mis derechos como victima directa en la presente causa. POR LO CUAL SOLICITO SE ANULE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. “C. y negrilla de esta Corte)”

En fecha 23/08/12, interpuso contestación al Recurso de Apelación el profesional del Derecho J.G.S.M., dejando constancia de lo siguiente:

“Yo, J.G.S.M., titular de la cedula de identidad Numero 9.423.403, Abogado Litigante, Inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Numero 46.126, Con domicilio procesal en la Calle Monagas a 150 Metros del Circuito Judicial Penal Frente al Liceo Educación Inicial Fermín Toro, E.J.S. &J. y Asociados, actuando en calidad de defensor privado de la ciudadana: imputada –D.E.M.G. irrumpo ante su competente despacho amparado bajo la figura de los artículos 26, 51ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de Contestar la apelación interpuesto por el Fiscal cuarto del ministerio publico en los términos siguientes expongo y solicito: D.D.. Capitulo I. A modo de ver esta defensa privada debo hacer mención especial significativa de lo dicho por Sala de Casación penal del tribunal supremo de Justicia con ponencia del Ex M.E.A.A. de fecha: 17-07-2010. S.. 265. Exp: C10-179. “El Ministerio Publico ostenta una labor cual digna y delicada en obsequio de la justicia, como es investigar con suficiencia la comisión de hechos punible y ejercer la acción penal encuadrando los hechos dentro de una calificación jurídica correspondiendo posteriormente a un tribunal penal el ejercicio de la jurisdicción(…) Ahora bien al parecer de esta distinguida Defensa Privada el Ministerio Publico inobserva la labor cual digna que ejerce como representante del estado en calidad de empleado publico, pareciera que este asume el ejercicio de la acción penal en nombre propio, desprendiéndose de su mandante como lo es el Estado Venezolano en acato a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela actuando de buena fe. En tal sentido, en ejercicio del derecho legitimo subjetivo garantizado por el orden legal objetivo que tiene mi asesorada imputada de autos, de estar asistida por la defensa técnica tal como esta previsto en el artículo 49.1 del pacto social sub-examine, paso a negar categóricamente los señalamientos infundado por el representante del Estado Venezolano, toda vez, que muy lejos de acercarse a la realidad jurídica se aparta de esta de manera notable apreciable a meridiana claridad de la revisión de las actuaciones que conforman la causa penal. En primer lugar, debo citar Sentencia “La audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación F., oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto en atención al principio de control jurisdiccional”. Sin embargo, el representante del Estado Venezolano comparece a la Audiencia preliminar sin hacer constar circunstancia que posterior a efectuarse la audiencia preliminar a su parecer y entender causan un gravamen irreparable, observa esta defensa privada que el representante del estado no pareciera actuar bajo el principio de buena fe ni el conducto del articulo 285 que le impone el Pacto social venezolano. Capítulo II. De la Citación de la Victima. Ahora bien, en cuanto a lo dicho por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público al hacer notar este que la V. no fue notificada el cual vocifera una presunción de notificación paradójicamente la misma que estos utilizan para solicitar medidas privativas de la libertad contra los procesados:Debo hacer mención de lo dicho por las Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de las notificaciones. En todo caso, en la primera oportunidad para la que estaba fijada la audiencia preliminar la victima no compareció, en esa oportunidad la victima no pudo ser notificada, en la segundo oportunidad prevista para la realización de la audiencia preliminar se procedió a notificarse en cabeza de funcionarios del Sebin, haciendo estos constar ante el tribunal que tal notificación fue infértil a razón que la victima se encontraba de viaje, ahora llegado el momento de diferimiento, el tribunal considera prudente realizar la notificación de la víctima por cartelera a los fines de garantizar la celeridad procesal resguardo del artículos 26 constitucional del que nos habla el representante del estado de manera parcial el cual me permito citar: “Toda persona tiene derecho del acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos(…)El Estado garantizara una justicia Expedita(…). De tal manera, que de lo dicho por el representante del Estado al decir que la victima no fue notificada no cobra mayor fuerza, aunado al hecho cierto que el representante del Estado Venezolano “Quien cumple una función no solo en interés de la victima, sino que además cumple una función forzoso en interés de los imputados función forzosa que es la justicia garantizando los derechos de las victimas como de los imputados”……. Autor: A.A.S.. DERECHO PENAL 2002Por otra parte, el titular de la acción penal al interponer recurso de apelación ante la corte de apelación, omitiendo en la oportunidad procesal real que tenia la fase intermedia para interponer ante ese Tribunal las incidencias que puedan ser resueltas por ante este Tribunal de sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha: N.Q.B.: FECHA 09-03-11: SENT: 85: EXP: A09-316. “La audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación F., oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto en atención al principio de control jurisdiccional”. Capitulo III. Primer punto de la desestimación del delito. En cuanto a la calificación jurídica dada por el decidor Judicial del Tribunal Quinto de Control del Estado Monagas debo citar sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: “El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. El Ministerio Publico hace saber que el jurisdicente entra a decir sobre el fondo de la controversia lo que sin duda se aparta de la realidad de las actuaciones el juzgador entra a conocer elementos propios tanto de fondo como de forma, pero evidentemente la forma y el fondo del tipo penal, en los cuales el fiscal del Ministerio publico funda una acusación improcedente lo que sin duda lo aparta del tipo penal que este invoca en su acusación, de manera que de la sentencia descrita se puede configurar con facilidad la actuación del juez presidente de este tribunal. Mucho más cuando de la definición del Tipo Penal del autor del diccionario jurídico elemental G.C.T.C.C.: Tipo Penal: “Conjunto de elemento definidos por la Ley constitutivos de un delito”…….De la definición de forma de dicho autor: Forma: “Requisitos exteriores de los actos judiciales”….. Fondo: “Cuestión de derecho a diferencia de la excepciones de mero tramites y excepciones dilatorias”………………………………Así las cosas, se evidencia perfectamente que la Ciudadana Juez Quinto de Control conoce del fondo del tipo penal y de las forma, lo que indubitamente produce el que esta se aparte de la calificación fiscal en ejercicio propio de su autonomía de su autonomía. (Calificación esta que ya el juez tercero de control la había desestimado y la fiscal apelo la Corte ratifico la decisión), pero que además de esto con la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal quien la faculta por mandato legal cito para activarlo, precisamente en garantía de la tutela judicial efectiva que invoca el representante fiscal prevista en el artículo 26 de la Constitución patria articulo 312 Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma, que se aprecia que la configuración que trata de hacer el Ministerio Publico de las sentencia extraídas no tiene mayor peso jurídico, habida cuenta que no puede subsumirse la sentencia en la actuación de la juzgadora que actuó apegada al ejercicio de sus funciones propias jurisdiccionales, toda vez, que la mencionada presidenta de este Tribunal reitero no conoce del fondo de la posible participación de los procesados en el hecho delictivo, se limita a analizar el tipo penal de forma y de fondo para evitar la imprecisión que por demás existía en la Acusación Fiscal, sorpresa a esta defensa origina la circunstancia que de sentencia citada por la Vindicta Publica 1240, P.R. Citada por el Representante del Estado” LA PENA COMPROBACION DE LA PARTICIPACION DEL PROCESADO, ASI COMO DE LA CULPABILIDAD Y EN DEFINITIVA DE SU RESPONSABILIDAD ES MATERIA EXCLUSIVA DEL DEBATE QUE CORRESPONDE AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, la juez no omitió opinión alguna de la culpabilidad o exculpabilidad. C. y negrilla de esta Corte”.

En fecha 27/08/12 interpuso contestación al Recurso de Apelación el profesional del Derecho Fraber Brito Itanare:

DE LAS CONSIDERACIONES PREVIAS Y EZTEMPORANEIDAD DEl RECURSO Respetados Jueces de la Alzada Colegiada del Estado Monagas del análisis realizado al escrito de interposición del recurso de impugnación objetiva presentado por el Fiscal 4 del Ministerio Público contra la decisión recaída en ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar de fecha 31 de Julio 2012, debo DENUNCIAR por ante esta Corte de apelaciones que el mismo deviene INADMISIBLE por EXTEMPORANEO por ser incoado, en fecha 15 de Agosto de 2012, siendo que la realización de la audiencia Preliminar se efectuó el día 31 de Julio 2012, es decir supera con creces los 5 días de despacho a que se contrae el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Del contenido del escrito recursivo debo señalar que el F. fundamento el mismo en el contenido de los artículo 447 ordinales 4 y 5 y el 448 del Código Adjetivo Penal y ocurre respetuosamente antes esta Corte (según lo expuesto por la fiscalía) para interponer recurso de apelación contra la decisión dictada mediante auto durante la celebración de la audiencia preliminar, efectuada en fecha 31 de julio 2012 mediante la cual DESESTIMO la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR..…seguida a los imputados G.F.M., D.E.M.G. y J.J.G. DUQUE…

De manera tal respetados jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, que es indefectible y evidente la EXTEMPORANEIDAD con la que fue presentado el recurso de apelación de autos en virtud de las siguientes consideraciones: Artículo 432 Código Orgánico Procesal Penal Artículo 435 (…. ) En base a este imperativo del legislador la Corte debe de declarar INADMISIBLE el presente RECURSO DE APELACIÓN, ya que claramente se colige que el Fiscal 4 del Ministerio Público impugna el pronunciamiento emitido por el Juzgador de Control en la audiencia preliminar mediante el cual se admite parcialmente la acusación fiscal ordenando el pase a juicio de dos imputados, otorgando medida cautelar a mi defendido luego de admitir los hechos por el delito de ESTAFA. Ahora bien, respetados Jueces de Alzada el ciudadano Fiscal 4 no hace alusión ni es fundamento de su escrito recursivo la sentencia de admisión de hechos que fuere publicada en fecha 14 de Agosto 2012, es decir legalmente no ataca ni impugna tal sentencia, de igual forma hace alusión el F. y consigna constante de 15 folios útiles la decisión que ataca, es decir el acta que recogió la audiencia preliminar de fecha 31 de julio 2012 por lo que mal podría esta Corte en el supuesto negado ADMITIR este Recurso aduciendo que se impugna es la sentencia de admisión de hechos, no podría esa respetada Corte en ningún caso enmendarle la grave negligencia de no apelar dentro del lapso a tenor del artículo 448 del COPP la Fiscalía 4 del Ministerio Público, quiere decir que para la fecha 15 de agosto 2012fecha en que se apela formalmente la fiscalia ya había precluido el derecho de impugnar esa decisión del día 31 de Julio 2012. Respecto del principio de la preclusión el M.E.C., enseña: “… El principio de preclusión esta representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan de forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regr4eso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados... Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; no la producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”(Fundamentos del Derecho Procesal Civil). En relación al referido principio y su aplicabilidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 2532 de fecha 15.10.2012, precisó: “…El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…” PUNTOS DEL RECURSO QUE SE CONSTESTA.La Fiscalia 4 del Ministerio Público en la persona de su fiscal principal Abg. J.P.N., ejerció de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del COPP, APELACIÓN contra el auto de fecha 31 de Julio 2012, mediante el cual en AUDIENCIA PRELIMINAR se DESESTIMO la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo seis de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, seguido a los justiciables en la causa de marras y dentro de los cuales se encuentra mi defendido G.F.M. y donde luego de admitir los hechos el último de los nombrados por la comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA el tribunal le acordará una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en razón de ello la Fiscalía argumenta los siguientes puntos: “Esta R.F., teniendo en cuenta el contenido del artículo 447numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4° “…Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. “ …Las que causen un gravamen irreparable…” procede a ejercer el presente recurso de Apelación contra la decisión anteriormente transcrita en relación a las razones y motivos que de seguidas se expondrán: Primeramente y como punto previo, para el momento de constituirse ese honorable Tribunal para la celebración del acto pautado (Audiencia Preliminar) y verificarse la presencia de las partes, se dejó constancia que “ …la víctima ciudadano K.B.S.A., estaba citado para la Audiencia Preliminar, se encuentra fuera del país, según el S.E.B.I.N., y solicitó copias de las actuaciones en fecha 27/07/2012, las cuales fueron acordadas, el DÍA 31/07/2012…”, lo que a la humilde consideración del Ministerio Público, no es del todo cierto, toda vez que no se especifica la supuesta fecha de salida y la fecha de ingreso de la referida víctima al Estado Venezolano, no debiéndose sustituir esa notificación personal que debe hacer a la misma, por esa circunstancia así como el hecho de que hayan sido acordadas, por lo que estamos en presencia de la vulneración del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , cuando establece que “ toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…”, y artículo 122, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los derechos de la víctima, que reza: “ adherirse a la acusación de él o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de partes”; tal vulneración se desprende por cuanto no cursa en autos las resultas deque efectivamente la señalada víctima haya sido citado personalmente, o conste que efectivamente haya tenido conocimiento de la celebración de dicho acto por cualquier otra vía, que justificara dejarla por notificada, situación que no es por lo menos en el presente caso; generando inconsecuencia la violación evidente de los sagrados derechos constitucionales y legales de la mencionada víctima, aplicándose a interpretación en contrario una “presunción de notificación”, figura jurídica no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico penal. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 341, de fecha 27/03/2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de M., donde se indicó lo siguiente: “…tratándose de la notificación de la víctima para la celebración de determinado acto del proceso…toda vez que en el sistema penal actual se le contempla una serie de derechos y deberes, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo esta la parte afectada por el derecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia …” (N. y subrayado del recurrente). Por otro lado, como se puede observar en el presente caso el Ministerio Público, en atención a las circunstancia que rodeaban los hechos con total y absoluto apego a la ley, formalmente solicitó en la Audiencia Preliminar en base al contenido de las normas citadas, se mantuviera la Medida Judicial Privativa De Libertad, específicamente en relación al ciudadano G.F.M., en virtud que los delitos imputados al mismo, y de conformidad con el contenido de las actas, encuadraban perfectamente dentro de las precalificaciones jurídicas indicadas (“ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR”); por lo que quien aquí suscribe, considera que la ciudadana J. se pronuncio en cuestiones de fondo en el presente asunto por cuanto al momento de pronunciarse en cuanto a la desestimación del delito de “ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”; tal aseveración viola lo establecido en el último aparte del artículo 312 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “en ningún momento se permitirá que la Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público”. Al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1240 en fecha 25/07/2008, con ponencia del Magistrado P.R.H. donde se indicó lo siguiente: “…En relación con la afirmación que fue reproducida en el aparte que precede, estima la Sala que el mismo constituye un pronunciamiento que corresponde al fondo de la controversia penal, la cual tiene por objeto, justamente, la acreditación del hecho punible que fue imputado al quejoso, así como la autoría y subsiguiente responsabilidad del mismo en la comisión de dicho ilícito penal. Como deriva de la letra del espíritu del Código Orgánico Procesal Penal y lo afirma la doctrina dominante, la plena comprobación de la participación del procesado, así como la de su culpabilidad y en definitiva, de su responsabilidad, es materia exclusiva del debate que corresponde al Juicio Oral. Las anteriores consideraciones conducen a la convicción de que la la legitimad pasiva expidió una opinión que correspondía al fondo de la controversia penal, para lo cual no era materialmente competente, a la altura de la fase en la cual se encontraba el proceso en cuestión…” (Negrita y subrayado del quien suscribe). De igual modo se ha pronunciado la sala Constitucional del alto Tribunal, mediante sentencia Nº 12558, de fecha 09/04/2008, con ponencia del Magistrado F.C.L., donde señaló, que entre otras, las siguientes: “… Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces, que las cuestiones de fondo que evidentemente si ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación , contradicción, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en la sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria solo se puede materializar en la oportunidad de Juicio Oral y Público toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba no siendo ello posible en la fase intermiedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal. (negrita y subrayado del quien suscribe) En conclusión, el Máximo Tribunal ha establecido taxativamente que el Juez de Control no debe resolver el fondo de la causa, razón por la cual el Ministerio Público considera que la Juzgadora del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, se excedió de las facultades que establece la señalada norma, tocando asuntos que no son propios de la fase intermedia, sino del Juicio Oral y Público. No se desprende d la decisión ni de las actas, que hayan variado los supuestos de hechos que dieron lugar a la medida de privación judicial del imputado siendo impretermitible al Juez que decida otorgar dicha medida sin que ocurra esa variación de los elementos que motivaron a privarlo de libertad y que se mantiene incólumes, pudiendo entenderse lo antes expuestos como alegarse su propia torpeza emitiendo dicha decisión, lejos de tomar en consideración, como es el deber ser, la entidad de los hechos punibles cometidos, el daño social causado, los elementos de convicción para estimar que el imputado es participe o autor del mismo, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que deja al Ministerio Público una situación forzosa de ejercer el presente recurso. Considero que en cuanto a la falta de notificación de la víctima, la razón no le asiste al Ministerio Público, en virtud de que el Tribunal de Control 5 agoto todas las vías jurídicas y legales para hacer comparecer a la víctima, mas aun cuando existían una persona privada de libertad, y misteriosamente esa víctima se había desaparecido como por arte de magia, alega el representante de la oficina fiscal, que para el momento de constituirse el tribunal 5 de Control para la celebración de la audiencia preliminar, se procedió a dejar constancia – según el fiscal - de la presencia de las partes, dejándose constancia que la víctima ciudadano K.S.A., se encontraba fuera del país, según el SEBIN y solicito copias de las actuaciones el día 27-07-12 y las cuales habían sido acordadas el día 31-07-12. Obviamente la fiscalía del Ministerio Público solo hace ese señalamiento porque es lo que más conviene a sus interés en la apelación, pero olvido el representante fiscal que del análisis de las actas procesales se observa: Primero: En fecha 30/04/12 se libró boleta renotificación a la víctima para convocarlo a la audiencia preliminar prevista para el 25-05-12 (No fue localizado). Segundo: En fecha 04-06-12 se libró boleta para la audiencia preliminar a la víctima para convocarla para el día 06-06-12 (no fue ubicada). Tercero: En fecha 19-06-12 se libraron boletas a la policía estadal y FISCALIA 4 a los fines de ubicar a la victima de autos, sin resultas; luego el tribunal comisiono al SEBIN a los fines de que ubicara y citara a la víctima de autos para el día 31 -07-12 fecha de la audiencia preliminar, donde arrojo como resultado que el ciudadano víctima había salido del país y por último en fecha 23-07-12 previo la orden del tribunal de fijar la citación de conformidad con lo previsto en el artículo 181 del COPP vigente para la época, se fijo efectivamente el cartel a las puertas del circuito judicial penal con la suficiente antelación respetándose los 5 días a que contraía el contenido del artículo 327 del COPP vigente para la época, por lo que no le asiste la razón a la fiscalía en su escrito recursivo. Como segundo punto objeto de esta contestación tampoco le asiste la razón en esta oportunidad a la honorable representación del Ministerio Público, en virtud de que no es cierto que la ciudadana Jueza de control 5 haya tocado puntos de fondo que serian materia del debate oral y público aparte de la alarmante denuncia referida en líneas anteriores, se puede apreciar en la decisión impugnada, se aprecia en la misma, el total análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los cuales se sustenta la decisión de apartarse de la calificación jurídica esgrimida por la vindicta pública como lo era el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, requisito este fundamental en una decisión dictada por el tribunal de control al momento de culminarla audiencia Preliminar, sin que ello signifique que entro a conocer cuestiones de fondo, tal y como lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada Jurisprudencia, todo esto en atención, a la función que debe cumplir el juzgador en tan solemne acto, como función decantadora del proceso, a los fines que no existan acusaciones infundadas o arbitrarias en el sistema penal. Es oportuno resaltar o recordar, que e IUS PUNIENDI no es un derecho del estado sin control, el mismo va a estar regulado fundamentalmente por el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y normalizado por el DEBIDO PROCESO. La decisión que hoy se pretende someter a revisión, no debe tenerse como violatoria al debido proceso, por cuanto cumplió la Jueza de control con las funciones asignadas por la ley para ese cuestionado acto, ya que estimo que en razón de un verdadero ejercicio jurisdiccional, en atención a su naturaleza jurídica, decir el derecho, puede el juez de control en el acto fundamental de la fase intermedia, la audiencia preliminar, apartarse de la calificación jurídica dada por el titular de la acción penal, si observa que los hechos expuestos no están encuadrados perfectamente dentro del supuesto delictivo que le ha atribuido a quien está acusando formalmente, tal y como expresamente lo señala el legislador procesal en la norma del artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal: “ Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …2 …pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación F. o de la víctima…” Cabe destacar igualmente y en el mismo orden de ideas, que cuando la norma procesal establece que el Juez de Control puede dar una calificación provisional distinta a la de la acusación fiscal, lo hace en resguardo del ejercicio funcional del juez de juicio a quien también le esta dada la facultad de cambiar la calificación jurídica si durante el desarrollo del debate observa y advierte unos hechos que no están perfectamente encuadrados dentro del tipo delictivo que ha ocupado el mismo. Es necesario traer a colación el criterio de la Corte de Apelaciones en relación a la configuración y requisito exigible para que se materialice el delito de asociación para delinquir y en decisión de fecha 21 de Julio de 2011 ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-002894 PONENTE: ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU caso J.R.J., la Corte ha dejado claro, que el requisito sine cuan non es que debe existir una asociación por un tiempo suficientemente holgado para cometer delitos , es decir una verdadera empresa delictiva y señala la corte lo siguiente: “…Luego del análisis de este segundo argumento, esta Corte de Apelaciones revisa las actuaciones en su totalidad, incluyendo el contenido de la decisión recurrida, a fin de verificar la denuncia expuesta, pudimos observar que si bien es cierto, el a-quo en forma sencilla motivó en su decisión lo que respecta a la calificación jurídica impuesta a los imputados de Asociación para Delinquir, de acuerdo a su parecer; consideramos ajustado apartarnos a tal criterio, toda vez que con los elementos de investigación hasta ahora cursantes de autos, no permite verificar el tipo penal de Asociación para Delinquir, dado que los delitos contemplados en la ley de Delincuencia Organizada requieren de parte de los agentes activos la asociación por un tiempo para cometer el ilícito, y hasta ahora lo que se observa es una relación laboral que permite la coincidencia de estos en el lugar, por lo que consideramos que no se encuentra debidamente configurado hasta ahora el delito de Asociación para Delinquir, por lo que no puede asumirse esta precalificación penal por el solo hecho de que los imputados, se encontraban juntos para cuando ingresan a la ambulancia dentro del penal, razón por la cual debe esta Alzada concederle la razón en este punto a los recurrentes. Y así se decide. ..” En el presente caso la Jueza de control en un acto de depuración de la acusación penal presentada DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por considerar que los hechos vertidos en la acusación no se encuadran dentro del tipo penal sin entrar a conocer pruebas ni valorar elementos de convicción, haciendo un verdadero CONTROL FORMAL de la acusación, de igual forma debo hacer del conocimiento de esta alzada que el Juez de Control 3 G.S., en el acto de oída de los imputados, había desestimado y apartado de la precalificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en relación a todos los justiciables y el Ministerio Público APELO del dictamen siendo declarado sin lugar por esta Alzada Colegiada.- En merito de todas y cada una de los alegatos en que apoyo esta contestación y apegado a derecho invocado up supra solicito sea declarada INADMISIBLE la impugnación de la decisión de la Audiencia Preliminar de fecha 31 de julio 2012 por presentarse de forma extemporánea y fuera del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada SIN LUGAR contados los pronunciamientos de ley en la definitiva. Cursiva de esta Corte”.

En fecha 27/08/12, el profesional del D.J.D.C.R., interpuso contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas:

“Observa esta defensa que el tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control, realizó Audiencia Preliminar en fecha 31 de Julio de 2012, audiencia está en la cual se produjo la decisión que recurre el Ministerio Público, interponiendo este, (es decir el Ministerio Público) un recurso de apelación en fecha 15 de Agosto de 2012, 15 días después de dictada la decisión, fundamentando su recurso en los artículos 432,433 y numerales 4 y 5, del artículo 447, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Observándose que el prenombrado recurso fue interpuesto de manera extemporáneo por parte del Ministerio Público, ya que el mismo se encuentra fuera del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual establece y con el debido respeto me permito Citar, el aparte del mencionado artículo (…) Puesto que todas las partes incluyendo esta defensa quedamos notificados de la decisión en la sala al momento de dictar la misma en Audiencia preliminar y al momento de suscribir el acta que recoge lo sucedido en la Audiencia. PRIMERO: El Representante del Ministerio Público, alega en su escrito de apelación que se vulneró lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al referirse que toda persona tiene derecho al acceso a la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y 122 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a los derechos de la victima. Por cuanto alega el Ministerio Público que la V. no estaba debidamente notificada. Cabe destacar que al momento de la realización de la Audiencia Preliminar, la Jueza del Tribunal Quinto de Control, dejo constancia de la situación procesal e (sic) la Victima, Ciudadano, K.B.A., M., a los fines de dar continuidad y así iniciar la Audiencia Preliminar, estando presente la Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público, quien estuvo de acuerdo con lo planteado por la Jueza y no realizó ningún tipo de oposición y no tuvo ningún impedimento en que se realizara la Audiencia Preliminar, convalidando esta lo planteado por el Tribunal, considerando esta defensa que de haber realizado la Fiscal alguna acción dirigida a que no se realizara la audiencia por considerar esta que la víctima no estaba notificada, la defensa abría apoyado esto, ya que el diferimiento de la Audiencia no perjudicaba la situación procesal de mi representado, el cual se encuentra se encuentra (sic) bajo medida de coerción personal como lo es M. cautelar Sustitutiva de Libertad. Cabe mencionar que la Ciudadana Fiscal en todo momento estuvo de acuerdo con la realización de la Audiencia Preliminar, por lo que considera esta defensa que es un acto de mala fe por parte del Ministerio Público, anunciar un recurso de apelación alegando entre otras cosas que la víctima no se encontraba debidamente notificada, siendo que el Ministerio Público estuvo de acuerdo con la realización de la Audiencia y no tuvo impedimento alguno en realizar la Audiencia sin la presencia de la victima, y pareciera que como el resultado de la Audiencia Preliminar fue distinto al planteado por la Vindicta Pública, ahora la misma alega tal situación en esta instancia pudiendo haberla alegado al momento de la realización de la Audiencia, ahorrándole así al estado y a los Órganos Administradores de Justicia, así como a las partes intervinientes el tiempo y procedimiento invertido en la misma, ayudando así a la economía procesal y evitando dilaciones indebidas. Procurando por este medio la realización de una nueva Audiencia preliminar. SEGUNDO: En cuanto admisión parcial de la acusación y desestimación del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. El fiscal alega que el Tribunal violento la establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa observa que el Tribunal de Control se encuentra facultado por la ley Adjetiva penal, como lo establece el Artículo 330, del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, a admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, o del Q. y ordenar la apertura a juicio. Por lo que considera esta defensa que el Tribunal Quinto de Control actuó apegado a derecho, al desestimar Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Por cuanto a efectos de esta ley se entiende por delincuencia organizada, la acción u omisión de tres o mas personas, organizadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos y obtener directa o indirectamente un beneficio, lo que a visión de esta defensa no están dados los elementos y requisitos que hagan presumir la asociación con fines delictivos de mi patrocinado con el resto de los imputados, y el juez de control está facultado en esta etapa del proceso a depurar o filtrar la acusación F. o la acusación particular y propia o querella que sea presentada en esta instancia. Cabe destacar que al momento de ser declarados los imputados, el tribunal Tercero de Control mediante decisión de fecha 09 de marzo de 2012, desestimo el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Y la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Monagas con ponencia de la Magistrado ABG. M.M., emitió decisión de fecha 08 de mayo de 2012, en la cual decreto sin lugar el recurso de apelación incoado por la victima del presente caso y ratifico en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control, mediante la cual entre otras cosas desestima el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Por lo que considera esta defensa que el Tribunal Quinto de Control actúo apegado a derecho de la facultad que le confiere la ley y la norma adjetiva penal. PETITORIO: Por todo los razonamientos antes expuesto esta defensa solicita la honorable Corte de Apelaciones del estado M., sea declarada INADMISIBLE el recurso de Apelación interpuesto por el fiscal Cuarto del Ministerio Público Abg. J.P.N., en razón de lo establecido en el artículo 437 literal “B” del Código Procesal Penal y en consecuencia sea ratificada toda y cada una de sus partes la Decisión dictada por el Tribunal Quinto de primera Instancia en Función de Control en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Es pues por lo que pido que la presente solicitud sea tramitada de conformidad con los plazos establecidos en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal. Cursiva de esta Corte”

En fecha 15/11/12, el profesional del D.J.D.C.R., interpuso contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Victima de autos:

Observa esta defensa que el tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control, realizó Audiencia Preliminar en fecha 31 de Julio de 2012, audiencia está en la cual se produjo la decisión de la cual en fecha 17 de Agosto de 2012, se recibe por ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial escrito interpuesto por la víctima, el cual no cumple con las formalidades establecidas en el Artículo 447, el cual con el debido respeto me permito citar, Artículo 447(…) Cuando se interpone un recurso de apelación debe realizarse con carácter formal debiendo estar el Recurso de Apelación enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. La victima alega en su escrito que se vulnero lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al referirse que toda persona tiene derecho al acceso a la administración de justicia para hacer valer sus derecho e intereses y 122 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a los derechos de la víctima. Cabe destacar que el Ciudadano, S.A.K.B., ha demostrado a lo largo del proceso un despego y falta de interés en este procedimiento ya que el mismo no asiste a los llamados del Tribunal no ha sido posible su ubicación en reiteradas oportunidades, la dirección aportada por el mismo la cual funge como su residencia se encuentra cerrada constancia dejada por el departamento Departamento (sic) de Alguacilazgo de este Circuito en varias oportunidades, y el mismo hasta la fecha no aporta una dirección donde se le pueda ubicar ni informa al tribunal su ubicación actual, lo que llevó a la Jueza del Tribunal Quinto de Control a su citación a través del SEBIN, la cual también fue infructuosa. Cabe destacar que al momento de la realización de la Audiencia Preliminar, la Jueza del Tribunal Quinto de Control, dejo constancia de la situación procesal de la victima, Ciudadano, K.B.S.A., y sobre su notificación a los fines de dar continuidad y así iniciar la Audiencia Preliminar, estando presente la Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público, quien estuvo de acuerdo con lo planteado por la Jueza y no realizó ningún tipo de oposición y no tuvo ningún impedimento en que se realizará la Audiencia Preliminar, por cuanto la víctima se encontraba representad por el Ministerio Público, convalidando esta lo planteado por el Tribunal, no se realizara la audiencia por considerar esta que la victima estaba notificada, tanto es así la conducta de esta víctima y su desinterés por este proceso es manifestad y palpable, que en cuanto a la boleta de emplazamiento realizada a la victima en el recurso de apelación NP01-R-2012-000159, a los fines de informar el Recurso interpuesto por la Vindicta pública el mismo es decir la victima fue notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue ordenado por la Juez encargada del Tribunal Quinto de control ABG. L.R., y de igual forma como deja constancia el A.A.J.P.C., en acta de fecha 03 de septiembre de 2012. De la publicación de la boleta en la cartelera del Tribunal. Por lo que considera esta defensa que la víctima con su conducta contumaz solo pretende retardar el proceso alejándose del mismo y solo realizando planteamientos sin argumentos. SEGUNDO: En canto admisión de la acusación y desestimación del delito de Asociación Para Delinquir , previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. La victima solo se limita a señalar que es contradictoria por cuanto el delito fue materializado según lo expresado por la víctima por tres personas como lo exige la Ley, como es sabido por los que nos desenvolvemos en el ámbito penal deben concurrir otra series de circunstancias y elementos para consolidarse este delito, de igual forma el Tribunal de Control se encuentra facultado por la ley Adjetiva penal, como lo establece el Artículo, 330, del Código Organillo Procesal Penal, en su numeral segundo, a admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, o del Q. y ordenar la apertura a Juicio. Por lo que considera esta defensa que el Tribunal Quinto de Control actuó apegado a derecho, al desestimar Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Por cuanto a efectos de esta ley se entiende por delincuencia organizada, la acción u omisión de tres o màs personas, asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos y obtener directa o indirectamente un beneficio, lo que a visión de esta defensa no están dados los elementos y requisitos que hagan presumir la asociación con fines delictivos de mi patrocinado con el resto de los imputados, y el juez de control está facultado en esta etapa del proceso a depurar o filtrar la acusación fiscal o la acusación particular y propia o querella que sea presentad en esta instancia. Cabe destacar que al momento de ser declarados los imputados, el tribunal Tercero de Control mediante decisión de fecha 09 de marzo de 2012, desestimo el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Decisión esta que fue apelada por la victima ciudadano, SALEN ANTONIO KHIJA, mediante recurso, mediante recurso (sic) esta vez apegado a la norma, que fue signado con los alfanuméricos siguientes: NPO01-R-2012-00041 y que la honorable Corte de Apelaciones del Estado Monagas, integrada por las ABGS, D.M.M., A.N.V. Y ABG. M.Y.R.G., con ponencia de la ultimas de las precitadas y de manera unánime emitió decisión de fecha 08 de mayo de 2012, en la cual decreto sin lugar el recurso de apelación incoado por la victima del presente caso y ratifico en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control, mediante la cual entre otras cosas desestima el delito de ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO E EL ARTÌCULO 6 DE LA LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. Considerando la Corte de Apelaciones que no existen elementos suficientes que demuestren la asociación para delinquir y que las conductas desplegadas por mis representados no demostró asociación alguna fue más bien fue en aras a resolver o colaborar con la investigación. Observando esta defensa que hasta esta etapa del proceso esos elementos no han variado ni se han aportado nuevos que demuestren el delito de ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la LEY ORGÀNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, al contrario el imputado G.F., admitió su responsabilidad y única participación el delito. Por lo que considera esta defensa que el Tribunal Quinto de Control actuó apegado al derecho y dentro de la facultad que le confiere la ley y la norma adjetiva penal. Por lo que repetir la Audiencia Preliminar causaría un retardo innecesario y perjudicial a la Administración de Justicia y a la economía procesal, como lo pretende la víctima en el presente caso. PETITORIO: Por todo los razonamientos antes expuesto esta defensa solicita, a la honorable Corte de Apelaciones del Estado Monagas, sea declarado INADMISIBLE el escrito presentado por la víctima como Recurso de Apelación por temerario e infundado y no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que repercute en los lapsos establecidos en el Art. 450 ejusdem. En consecuencia sea ratificada en toda y cada una de sus partes la Decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia e Función de Control en Audiencia Preliminar. (C. y negrilla de esta Corte)

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CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31-07-2012, el Tribunal Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la audiencia preliminar, en la cual, se dejó constancia de lo siguiente:

En el día de hoy, martes, 31 de julio de 2012, siendo las 04:05 horas de la mañana oportunidad fijada para llevar a efecto la AUDIENCIA PRELIMINAR en el presente asunto, de conformidad con el artículo 312 de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se constituyó el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por el ciudadano Juez ABG. ABG. L.C.P. GUERRERO la Secretaria de Sala ABG. MIRLANDIS FRANCO, en el cubículo A de este sede judicial, por lo que a los fines de dar inicio al acto se procede a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente; el fiscal 4 ABG. C.R., los imputados: G.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 7.090.037, Venezolano, hijo de: ASUNCION DE FERNANDEZ (V) y de GONZALO FERNANDEZ (V), teléfonos: 0424-4257810/0424-8922315/0412-4070140 y domiciliado en Oeste los chorros casa sin numero, municipio Naguanagua, parroquia naguanagua, Valencia estado Carabobo, en calle 03, casa sin numero del parquecito, Maturín Estado Monagas, J.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.218.867, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 18/01/1972, de 38 años de edad, hijo de: A.D. DUQUE DE GALARRAGA (V) y de JUAN JOSE GALARRAGA (V), teléfonos: 0245-5623786/0414-5835448 y domiciliado en el sector S.J. urbanización los robles, casa MR338, Valencia Estado Carabobo. D.E.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.734.478, Venezolano, Natural de Valencia Estado Carabobo, nacido en fecha 17/11/1968, de 42 años de edad, hijo de: I.G. (V) y de A.M. (V), teléfonos: y domiciliado en El capreco, calle 186, numero 108-24, Naguanagua, Valencia, Estado Carabobo. Y las defensas Privadas, ABG. J.G.S., ABG. F.J.B., ABG. L.R. y ABG. J.C.. Se deja constancia que la victima ciudadano K.B.S.A., estaba citado para la Audiencia Preliminar, se encuentra fuera del país, según el S.E.B.I.N., y solicito copias de las actuaciones el día 27/07/2012, las cuales fueron acordadas, el DIA 31/07/2012, Por lo que encontrándose presentes todas las partes que han de intervenir, la ciudadana Jueza da inicio al acto, advirtiéndole a las partes, que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, igualmente, se le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, medidas estas contempladas en los artículos 38, 41, 43 y 375 conforme a la Vigencia Anticipada de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Admisión de Hechos. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal 4 del Ministerio Público: para que exponga su acusación, quien expone: “Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en su debida oportunidad ante este Tribunal; asimismo conforme a lo que establece el Artículo 34 numerales 3 y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted siendo la oportunidad que se contrae en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y presento formal Acusación en contra del ciudadano: G.F.M., J.J.G. y D.E.M. GOME por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA Y ASOCIACIO PARA DILINQUIR previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal Vigente Venezolano, En relación al ciudadano Y.J.G., me reservo la oportunidad legal para presentar actos conclusivos; por los hechos siguientes: “ En fecha 28 de noviembre del año 2011, el ciudadano K.B.S.A., victima en la presente causa comparece por ante el cuerpo de investigaciones, científicos penales y criminalisticas sub- delegación maturín, estado Monagas, a los fines de interponer denuncia en contra del ciudadano G.F.M., por cuanto le realizo un deposito bancario en la cuenta corriente N°0105-0120-241120174910, del banco mercantil perteneciente al ciudadano YOHAN GALARRAGA, por un monto de ochocientos cincuenta mil bolívares fuertes (850,00 Bs.F), quien le facilito su numero de cuenta personal a su hermano J.J.G.D., hoy imputado, y quien es el trabajador de la planta ensambladora chryler, ubicada en la ciudad de valencia, estado Carabobo, y quien había sido contactado por G.F.M.; para realizar tal operación y un segundo deposito a la cuenta corriente 0134-05635633052855, perteneciente a la ciudadana D.E.M.G., por un monto de seiscientos mil bolívares fuertes, (600,00 Bs.F), toda vez que el ciudadano G.F.M., lo había contactado para hacer una negociación para la adquisición de tres (03) vehículos automotores clases camionetas, marca jeep, modelo cherokee, ya que dicho imputado a través de engaños logro sorprender la buena fe de la victima y le hizo entender que mediante una concesión y contrato que este tenia con la mencionada planta ensambladora chrysler, podía vender los vehículos al precio de la planta, siendo el caso que luego que la victima le realizara los depósitos y le entregara dos vehículos automotores uno modelo ford, modelo mustang GT, placas AA6151N, de color naranja por un monto de doscientos cincuenta mil bolívares fuertes (250.000,00 Bs. F) y uno marca toyota, modelo fortuner, placas AA717SB, color rojo por un monto de cuatrocientos cincuenta bolívares fuertes (450.000,00 Bs.F), hasta la fecha en que la señalada victima interpusiera dicha denuncia no había recibido ni las camionetas u mucho menos la devolución del dinero; mas por el contrario el imputado G.F.M., dada la insistencia de la referida victima, a que le devolviera su dinero, opto por emitir a su victima un cheque perteneciente al Banco Nacional de Crédito, numero 09600011, por la cantidad de un millón novecientos veinte mil bolívares fuertes (920.000,00 Bs. F), el cual al ser presentado para hacerse efectivo resulto que no tenia fondos: quedando registrado dicha averiguación penal bajo el N° I-914.004, por uno de los delitos contra la propiedad. Iniciando las correspondientes diligencias de investigación por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas. delegación maturín, Estado Monagas, y en base al testimonio rendido por la mencionada victima, axial como los testigos de los presentes hechos con relación al reconocimiento de los autores o participes, como es el caso de los imputados G.F.M., J.J.G. DUQUE y D.E.M.G., quienes fueron las personas que previo concierto se asociaron para cometer el hecho punible que dieron origen a la presente investigación, debido al reconocimiento efectuado a por la victima de los hechos, los imputados son identificados plenamente, librándose en contra de los mismos ORDEN DE APREHENSION, siendo detenido posteriormente en virtud de dicha orden, los ciudadanos G.F.M., y D.E.M.G., quienes una vez aprehendidos fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; y en relación al imputado J.J.G., quien se presento directamente a la sede judicial, siendo impuestos de sus derechos constitucionales y legales. En consecuencia esta representación fiscal solicita la admisión de la acusación presentada en contra de los ciudadanos G.F.M., J.J.G. DUQUE y D.E.M.G., así como los medios de prueba en ella ofrecidos; testimoniales de K.B.S.A., YNIDAL EL JAQUHARI JAQUHARI, F.E.M. y L.V. DE LA GALA, así como las documentales; movimientos de cuenta corriente del ciudadano Y.J.G., Banco Mercantil, movimientos de cuenta corriente del ciudadano J.J.G., Banco Banesco, movimientos de cuenta corriente del ciudadano J.J.G., Banco Provincial, CHEQUE N° 09600011, del Banco Nacional de Crédito y BAUCHE del Banco Banesco de fecha 16/09/2011, de igual forma solicito que se dicte el correspondiente auto de apertura a juicio oral y publico, y que se mantenga la medida de coerción personal decretada en su debida oportunidad y que actualmente pesa sobre los imputados, En relación al ciudadano Y.J.G., sigue las investigaciónes, en su oportunidad legal presentare actos conclusivos respectivos, solicito además copias certificadas del acta. Es todo”. Seguidamente la ciudadana jueza impone a los imputados ciudadanos G.F.M., J.J.G. DUQUE y D.E.M.G. del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones J. y administrativas y en consecuencia: Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.”. Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra.. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.” Seguidamente la ciudadana Jueza Procede a interrogar a los imputados por separado de la siguiente manera: ciudadana D.E.M.G. ¿diga usted, si desea declarar en este acto? Respondió: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, Es todo”. Ciudadano J.J.G. DUQUE ¿diga usted, si desea declarar en este acto? Respondió: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, Es todo”. G.F.M. ¿diga usted, si desea declarar en este acto? Respondió: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, Es todo” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. F.J.B.: defensa de imputado G.M. expone: “solicito a este tribunal el cambio de acusación de mi cliente por cuanto estoy en total desacuerdo con la acusación que hace la representación fiscal pido que se aparte de la calificación jurídica la asociación para dilinguir le dijo a este tribunal que en conversación con mi cliente que en caso de que se acuerde el cambio de la calificación el proceda a admitir los hechos, por ultimo solicito la revisión de la medida, solicito una medida cautelar de la memos gravosa del 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo.” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. JESUS CARVAJAL Defensa de J.J.G.: “Esta defensa ratifica en cada una de sus partes el escrito de descargo presentado en fecha de 18 mayo de 2012, ratifica igualmente se mantenga la medida que hasta la presente fecha esta, mi representado a cumplido con las condiciones impuesta y pido se admitan los testigos promovidos en el descargo y se decrete el pase a juicio a fines de demostrar la inocencia de mi imputado y solicito copias simple, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. J.G.S., Defensa de D.E.M.G. “Esta defensa oida la exposición del ministerio publico mediante la cual ratifica en esta sala de justicia el contenido vertido en la acusación que presento en su debida oportunidad y donde realiza una exposición de modo tiempo y lugar señalando que representada D.G. en unos hecho que según la fiscal en subsumirlos en una calificación los atribuye en estafa en grado de coautora y asociación para delinquir esta defensa no obstante no haber descargado escrito del libelo, en su debida oportunidad, procede de acuerdo al articulo 49 de la Carta Magna, en todo momento justiciable en primer lugar ciudadana juez pedir que este tribunal se aparte del criterio que esgrime en cuanto al delito de asociación para delinquir en virtud de que señala la representación fiscal que existió un previo concierto para asociarse y cometer el hecho punible circunstancias que a mi modo de ver no encuadra en el presente asunto y por lo tanto no se han dado los requisitos para que se den en todo caso esta defensa en el cargo de estafa se adhiere a la presentado por la defensa de J.J.G., que a lo fines de que presente lo contradictorio de la imputación en el juicio oral y publico demostrar su inocencia en cuanto a la medida que tiene solicito que se mantenga en las mismas condiciones que están desde el principio por cuanto se estas se cumple, por ultimo solicito, que se den una copias cerificadas de toda la audiencia y del auto de apertura a juicio, es todo”. ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley realiza los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la representación fiscal en contra de los imputados G.F.M., J.J.G. DUQUE y D.E.M.G. este tribunal observa que dentro de los hechos están presentes los elementos de imputación para el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal, considerando que se aparta de la asociación para delinquir, articulo 6 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, en cuanto este debe ser estructurado en el tiempo y espacio, y que siempre se reúnan con fines delictivos, lo cual el hecho de ser tres imputados no se subsume en el tipo penal de ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS, pues reúne los elementos que no se dan en este asunto, por eso solo se admite ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, por llenarse los requisitos de fondo y forma. SEGUNDO: Se admiten las pruebas promovidas por parte de la Vindicta Pública, en el escrito acusatorio, por considerar que fueron obtenidas de manera legal y lícita y que son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente caso, conforme a lo establecido en el articulo 313 ordinal 9 de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se admiten las pruebas documentales siempre que no vayan en contravención del articulo 339 ejudem. Se admite todos los pruebas presentadas por la defensa privada Abg. J.D. carvajal, en virtud de que son testigos por ser presénciales promovidos en escrito presentado en fecha 18/05/12, como son J.J., R.J.S. así mismo pueden adheridse a la pruebas de la vindicta publica. TERCERO: ADMITIDA COMO HA SIDO PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, SE INSTRUYO A LOS ACUSADOS RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, ASI COMO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS A LA PROSECUSION DEL PROCESO conforme a lo establecido en los artículos 38, 41, 43 y 375 conforme a la Vigencia Anticipada de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y Admisión de Hechos, procediendo la ciudadana Jueza a interrogar a los acusados de forma separada de la siguiente manera: C.G.F.M.,Diga usted, si desea acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso? Respondió: “Si deseo admitir los hechos. Es todo”. Ciudadano: J.J.G. DUQUE: Diga usted, si desea acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso? Respondió: “no deseo admitir los hechos. Es todo”. Ciudadana D.E.M.G. Diga usted, si desea acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso? Respondió: “no deseo admitir los hechos. Es todo”.¿CUARTO: De conformidad al artículo 313 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el Tribunal visto el tipo penal el cual es de carácter patrimonial, y como quiera que no supera lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero, la pena no supera los cinco años, de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, Se declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión y se decreta una de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, aunado al hecho de que los otros imputados se encuentran en estado de libertad. QUINTO: Este Tribunal en virtud de que el imputado G.F.M., admitió los hechos por el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Pena, cuya pena va de uno a cinco años de prisión de conformidad al articulo 37 del Código Penal, realiza la sumatoria correspondiente que nos da 6 años, aplicando la dosimetria penal, nos da 03 años de prisión y como quiera que el acusado admitió la responsabilidad penal la pena definitiva a cumplirse es de un año y seis meses de prisión, mas las accesorias de ley. SEXTO Se ordena la división de la continencia de la presente causa en lo que respecta a los Y.G. ordenándose la compulsase de la presente causa a los fines de no causar gravamen al imputado de autos. SEPTIMO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y se emplaza a las partes para que en un plazo de cincos días concurran ante el Tribunal de Juicio respectivo, por lo que se ordena a la secretaria de sala remitir la Fase Intermedia a la Unidad de Recepción y Predistribución de Documentos del circuito judicial penal a los fines de su distribución a un Tribunal de Juicio y la fase investigativa a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico. Quedando las partes presentes debidamente notificadas con la firma de la presente acta. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa privada y al Ministerio Público. Y así se decide. Dado, Firmado y R. en Maturín a los treinta y un día (31) días del mes de julio del año dos mil doce (2012), a los 202º año de la independencia y 153º de la federación. Es todo. Término, se leyó y conformes firman. Cursiva de esta Corte.”

CAPITULO IV

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver los argumentos recursivos esbozados por la Representación Fiscal y la víctima en el presente caso, y conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos planteados de la manera que a continuación se señala:

DE LA APELACION DE LA VINDICTA PUBLICA:

Primer punto: Refiere la Representación Fiscal que, estamos en presencia de la vulneración del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…”, y artículo 122, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los derechos de la víctima, que reza: “Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”; tal vulneración se desprende por cuanto no cursa en autos las resultas de que efectivamente, la víctima en el presente caso, haya tenido conocimiento de la celebración del acto de la audiencia preliminar por cualquier otra vía, que justificara dejarla como notificada, generando en consecuencia la violación evidente de los sagrados derechos constitucionales y legales de la mencionada víctima, aplicándose en interpretación en contrario una “presunción de notificación”, figura jurídica no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico penal.

Segundo punto: Por otro lado, alega el recurrente que, formalmente solicitó en la Audiencia Preliminar, se mantuviere la Medida Judicial Privativa de Libertad, específicamente en relación al ciudadano G.F.M., en virtud que los delitos imputados al mismo, y de conformidad con el contenido de la actas, encuadraban perfectamente dentro de la precalificaciones jurídicas indicadas “Estafa en Grado de Coautoria y Asociación para Delinquir”; por lo que, considera el representante del Ministerio Público que la ciudadana Juez se pronunció en cuestiones de fondo en el presente asunto por cuanto al momento de pronunciarse en cuanto a la desestimación del delito de “Asociación para Delinquir”, tal aseveración viola lo establecido en el último aparte del artículo 312 de la Vigencia Anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que. “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, excediéndose la juez de Control de las facultades que le establece la señalada norma, tocando asuntos que no son propios de la fase intermedia, sino del Juicio Oral y Público.

De la misma manera, alega el Fiscal del Ministerio Público que, no se desprende de la decisión ni de las actas, que hayan variado los supuestos de hecho que dieron lugar a la medida de privación judicial del imputado en el presente caso, siendo impretermitible al Juez que decide, otorgar dicha medida sin que ocurra esa variación de los elementos que lo motivaron a privarlo de la libertad y que se mantienen incólumes, emitiendo dicha decisión, lejos de tomar en consideración, como es el deber ser, la entidad de los hechos punibles cometidos, el daño social causado, los elementos de convicción para estimar que el imputado es participe o autor del mismo, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que deja al Ministerio Público en una situación forzosa de ejercer el presente recurso

PETITORIO: En atención a lo expresado por la Representación Fiscal, solicita sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación, anule la audiencia preliminar celebrada, que admitió parcialmente la acusación fiscal, otorgó la revisión y sustitución de la medida privativa al imputado G.F.M., y en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba sobre el mencionado ciudadano antes de la celebración de la audiencia preliminar; y ordene la nueva realización de la audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto.

DE LA APELACION DE LA VICTIMA:

Primer punto: Alega el ciudadano S.A.K.B., en su Recurso de Apelación que; resulta contradictora la decisión emitida durante la celebración de la audiencia preliminar, acto en el cual, el tribunal desestimó la calificación jurídica dada por el ministerio público de Asociación para Delinquir, acordándole la sustitución al ciudadano G.F.M., quien se encontraba sometido al presente proceso bajo la medida judicial preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, por el hecho de haber admitido los hecho en dicha causa, por lo que considera la víctima que tal decisión es contradictora, por cuanto precisamente fue materializada por un grupo de 3 personas como lo exige la ley, en mi perjuicio, causándole a su juicio, un daño patrimonial, y que precisamente dada la forma en que previamente fue orquestada la acción delictiva en su contra, fue sorprendido en su buena fe, quedando más que demostrada esa asociación de los señalados ciudadanos para causarme tan grave daño, y que de no haberse organizado de esa forma, lógicamente no le hubiesen hecho incurrir en error en perjuicio de su patrimonio, y es por ello, que impugna por contradictoria tal desestimación ya que la juez se apartó del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Segundo punto: Igualmente alega el recurrente que, se le violaron sus derechos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y numeral 5 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, relativo a sus derechos como victima:

adherirse a la acusación de el o de la fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”, en base a que nunca fue citado personalmente, dejándolo en un total y absoluto “estado de indefensión”.

PETITORIO: En atención a lo expresado por la víctima, solicita sea declarado con lugar el Recurso de Apelación, y se anule la audiencia preliminar celebrada.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Abogado J.P.N., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas, fundamentó la primera denuncia que explana en su escrito de apelación, alegando que estamos en presencia de la vulneración del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…”, y artículo 122, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los derechos de la víctima, que reza: “Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”; tal vulneración se desprende por cuanto no cursa en autos las resultas de que efectivamente, la víctima en el presente caso, haya tenido conocimiento de la celebración del acto de la audiencia preliminar por cualquier otra vía, que justificara dejarla como notificada, generando en consecuencia la violación evidente de los sagrados derechos constitucionales y legales de la mencionada víctima.

Por su parte, el ciudadano S.A.K.B., en su condición de víctima, planteó en el segundo punto de su escrito de apelación que, se le violaron sus derechos establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y numeral 5 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, relativo a sus derechos como víctima: ”adherirse a la acusación de el o de la fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”, en base a que nunca fue citado personalmente, dejándolo en un total y absoluto “estado de indefensión”.

Ahora bien, pasa este Tribunal Colegiado a decidir en forma conjunta los planteamientos formulados por el R.F. y la víctima en el presente caso, en cuanto al planteamiento de apelación donde señalan que, la decisión dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, vulnera el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses…”, y artículo 122, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los derechos de la víctima, que reza: “Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte”; tal vulneración se desprende por cuanto no cursa en autos las resultas de que efectivamente, la víctima en el presente caso, haya tenido conocimiento de la celebración del acto de la audiencia preliminar por cualquier otra vía, que justificara dejarla como notificada, generando en consecuencia la violación evidente de los sagrados derechos constitucionales y legales de la mencionada víctima; es por lo que este Tribunal Colegiado pasa a revisar las actuaciones que rielan en la presente causa, observando lo siguiente:

1) Riela a los folios 01 al 08 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, escrito de Acusación, interpuesto en fecha 23-04-2012, por el Abogado J.P.N.R., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra de los ciudadanos G.F.M., J.J.G.D. y D.E.M.G., por la presunta comisión de los delitos de Estafa en Grado de Coautoría y Asociación para Delinquir, en perjuicio del ciudadano K.B.S.A..

2) Consta al folio 10 al 11 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, auto de fecha 24-04-2012, mediante el cual, se acuerda fijar la realización de la Audiencia Preliminar, para el día 28-05-2012.

3) Consta al folio 91 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, escrito de fecha 03-05-2012, incoado por el ciudadano S.A.K.B., en su carácter de víctima, en el cual solicita copias del escrito de acusación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del ministerio Público, en el asunto N° NP-P-2012-001295.

4) Consta al folio 92 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, auto de fecha 03-05-2012, mediante el cual, acuerda expedir las copias solicitadas en el punto anterior, igualmente se deja constancia en el mismo auto que, la causa para ese momento se encontraba en la Corte de Apelaciones, por lo que se acordó remitir la solicitud como recaudo para que surtiera sus efectos legales.

5) Consta al folio 160 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, Acta de fecha 28-05-2012, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

…no habiendo comparecido el imputado G.F.M., quien no fue trasladado desde su residencia, en virtud de que pesa sobre el la medida de detención domiciliaria, ni la victima S.A.K., de quien no constan resultas de la boleta de citación. En tal sentido este Tribunal acuerda diferir la Audiencia Preliminar y se fija como nueva fecha para su celebración el día, MIERCOLES 06 DE JUNIO DE 2012, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. Fecha tomada de acuerdo a la disponibilidad de la agenda llevada por este Tribunal. Quedando notificados los presentes. C. a los que no comparecieron. Líbrese Oficio a la Policía del Estado a los fines de que realice el traslado del imputado G.F.M. quien cumple medida de detención domiciliaria…

(Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

6) Consta al folio 179 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, Acta de fecha 06-06-2012, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

…no habiendo comparecido el imputado G.F.M., quien no fue trasladado desde su residencia, en virtud de que pesa sobre el la medida de detención domiciliaria, ni la victima S.A.K., de quien no constan resultas de la boleta de citación, dejándose expresa constancia que la secretaria que suscribe efectúo llamada telefónica a la victima, tanto al teléfono de habitación, así como a un numero telefónico, no lográndose sostener comunicación con la persona requerida . En tal sentido este Tribunal acuerda diferir la Audiencia Preliminar y se fija como nueva fecha para su celebración el día, VIERNES 15 DE JUNIO A LAS 10:30 HORAS DE LA MAÑANA. Fecha tomada de acuerdo a la disponibilidad de la agenda llevada por este Tribunal. Quedando notificados los presentes. C. a los que no comparecieron. Líbrese Oficio a la Policía del Estado a los fines de que realice el traslado del imputado: G.F.M. quien cumple medida de detención domiciliaria. Cítese a la victima…

(Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

7) Consta al folio 183 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, Acta de fecha 15-06-2012, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

…no habiendo comparecido la victima S.A.K., quien no se encuentra debidamente citado por cuanto al momento en que los funcionarios alguaciles se trasladaron hasta la dirección que indica la boleta, el inmueble permaneció cerrado; lo que imposibilita la celebración del presente acto y en consecuencia este Tribunal acuerda diferir la Audiencia Preliminar y se fija como nueva fecha para su celebración el día LUNES 02 DE JULIO A LAS 02:00 HORAS DE LA TARDE. Fecha tomada de acuerdo a la disponibilidad de la agenda llevada por este Tribunal. Seguidamente la ciudadana J. solicita a la ciudadana fiscal del ministerio público que de respuesta del oficio Nº 2503 de fecha 11-06-12, quien manifiesta que la dirección de la victima consta en las actuaciones y se comprometió a dar respuesta al mismo posteriormente. Líbrese Oficio a la Policía del Estado a los fines de que realice el traslado del imputado: G.F.M. quien cumple medida de detención domiciliaria. Cítese a la victima conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código orgánico procesal penal…

(Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

8) Consta al folio 209 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, Acta de fecha 02-07-2012, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

…no habiendo comparecido la victima S.A.K., de quien no consta resulta de su citación; …(…)… De igual manera se deja constancia que el imputado G.F.M., pidió la palabra y manifiesta que la Victima puede ser ubicada en local comercial MUNDO BLACKBERRY dentro del centro comercial la Cascada o local comercial MUNDO BLACKBERRY dentro del centro comercial Monagas Plaza, por lo que se acuerda agregar los datos aportados por el ciudadano imputado a la boleta de citación de dicha victima. …(…)… Quedando diferida la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoy por lo que se fija como nueva fecha para su celebración para el día MARTES 17 DE JULIO DE 2012, A LAS 03:00 HORAS DE LA TARDE, Fecha tomada de acuerdo a la disponibilidad de la agenda llevada por este Tribunal.. Líbrese Oficio a la Policía del Estado a los fines de que realice el traslado del imputado: G.F.M. quien cumple medida de detención domiciliaria. Cítese a la victima conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código orgánico procesal penal a través del SEBIN, asimismo se acuerda aportar a los datos de la victima, la siguiente dirección local comercial MUNDO BLACKBERRY dentro del Centro Comercial la Cascada o local comercial MUNDO BLACKBERRY dentro del Centro Comercial Monagas Plaza, de igual manera se acuerda librar los oficios respectivos a la oficina de alguacilazgo…

(Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

9) Consta al folio 250 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, Oficio de fecha 16-06-2012, emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, SEBIN-MATURIN, en el cual, remiten al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, Acta de Investigación Policial (inserta al folio 251 y su vuelto), suscrita por el funcionario D.P.Q., adscrito a dicha Institución, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

…Un vez en el referido local de nuestro interés, procedimos a identificarnos como funcionarios del SEBIN donde fuimos atendidos por una ciudadana quedando identificada de la forma siguiente: J.G., quien funge como encargada del prenombrado local, y luego de explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, nos informó que el ciudadano requerido por la comisión se encontraba fuera del país por presentar problemas de índole personal, asimismo manifestó no tener ningún impedimento en recibir dicha boleta de notificación, firmando a pie de página como constancia de haber sido recibida…

(Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

10) Consta al folio 253 de la pieza I correspondiente a la Fase Intermedia, Acta de fecha 17-07-2012, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

“…no habiendo comparecido La Represtación Fiscal 4° Abg. C.R., la imputada D.E.M., y el imputado G.F.M. quien no fue trasladado desde su residencia, en tal sentido la ciudadana juez llamo vía Telefónica al numero 0414-882.32.55, al C.B., quien manifestó que el referido ciudadano no fue trasladado por cuanto la unidad esta dañada, ni la victima S.A.K., de quien según consta resulta emitida por el SEBIN, el mismo se encuentra fuera del país, Acto seguido se le cedió la palabra el ABG. J.D.C., quien expuso vista la constancia de notificación de la víctima solicito a este digno Tribunal se notifique a la victima de autos de conformidad con el 181 del Código Orgánico Procesal Penal. De seguidas se le cede la palabra al ABG. F.B., quien expuso: “Solicito al Tribunal se oficie al F. Superior a los fines de que el fiscal 4° Comparezca a la próxima audiencia fijada, así mismo pido Copias certificadas de todas las actas de diferimiento que se ha realizado hasta el momento, es todo” De seguidas toma la palabra la ciudadana juez quien manifestó oída las solicitudes de las partes, este tribunal acuerda notificar a la Victima de conformidad con el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se acuerda oficiar al Superior y se acuerdan las copias Certificadas solicitadas. Así mismo se acuerda diferir la Audiencia Preliminar fijada para el día de hoy por lo que se fija como nueva fecha para su celebración para el día MARTES 31 DE JULIO DE 2012, A LAS 03:00 HORAS DE LA TARDE…” (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

11) Consta al folio 29 de la pieza III correspondiente a la Fase Intermedia, escrito recibido ante el Tribunal de Control en fecha 27-07-2012, incoado por el ciudadano S.A.K.B., en su carácter de víctima, en el cual solicita copias certificadas de la causa N° NP-P-2012-001295.

12) Consta al folio 30 de la pieza III correspondiente a la Fase Intermedia, auto de fecha 31-07-2012, mediante el cual, acuerda expedir las copias certificadas solicitadas en el punto anterior.

13) Consta al folio 41 de la pieza III, correspondiente a la fase intermedia de la presente causa, resulta de la Boleta de Citación librada en fecha 17-07-2012, al ciudadano S.A.K.B., a los fines de informarlo de la realización de la audiencia preliminar para el día 31-07-2012, donde en su vuelto se aprecia Acta suscrita por el funcionario A.L., en su condición de Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en el cual se deja constancia de lo siguiente:

…

En el día de hoy, Lunes 23 de Julio de 2012, comparece el ciudadano A.L., en su condición del alguacil, adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y quien por medio de la presente, HACER CONSTAR: que en esta misma fecha se publica la presente boleta de Citación y/o Notificación en las carteleras del Tribunal, ubicada en las puertas de este Circuito Judicial Penal, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

13) Consta al folio 43 de la pieza III correspondiente a la Fase Intermedia, Acta de Audiencia Preliminar, fecha 31-07-2012, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente:

…Se deja constancia que la victima ciudadano K.B.S.A., estaba citado para la Audiencia Preliminar, se encuentra fuera del país, según el S.E.B.I.N., y solicito copias de las actuaciones el día 27/07/2012, las cuales fueron acordadas, el DIA 31/07/2012, Por lo que encontrándose presentes todas las partes que han de intervenir, la ciudadana Jueza da inicio al acto, advirtiéndole a las partes, que en la presente audiencia no se podrá ventilar cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público…

(Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, en este estado, es necesario para este Tribunal de Alzada, señalar el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

…El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios

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Igualmente el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, expresa:

Artículo 120.— Víctima. “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.…”. (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Igualmente el artículo 122 ejusdem, establece lo siguiente:

Artículo 122. — Derechos de la víctima. “Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

2. Ser informada de los avances del proceso cuando lo solicite;

3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación o ser representada por este en caso de su inasistencia al juicio;

4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;

5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte;

6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria”.

Igualmente, la víctima tiene reconocimiento al promulgarse la Ley de Protección de Víctimas y testigos, específicamente en el artículo 5, que a la letra dice:

Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente…

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En efecto, los artículos 163 al 173 del Código Orgánico Procesal penal, establecen como deben tramitarse las notificaciones y citaciones en materia penal, por otra parte, el articulo 165 Código Orgánico Procesal Penal, señala que las notificaciones deben verificarse en el lugar que las partes hayan indicado, bien a través de alguna diligencia o cualquier escrito, y a falta de indicación se tendrá en último caso la publicación de la boleta a las puertas del tribunal, de manera pues que corresponde al alguacil del tribunal la consignación en el expediente de la boleta de notificación, de lo cual deberá dejar constancia por secretaría y es a partir de la constancia que se deje en actas de haberse cumplido con esa formalidad, cuando se tendrá por notificada a la parte.

De las transcripciones anteriores se constata que nuestra legislación nacional prevé garantía constitucional y legal de que la parte procesal denominada víctima o agraviada de un hecho punible, debe tener conocimiento de los actos procesales que son dictados por los diversos órganos que conforman el sistema de justicia, a los fines de ejercer su derecho constitucional del debido proceso, dentro del cual se encuentra inmerso el derecho a la defensa e igualdad.

El Máximo Tribunal Judicial Venezolano, ha expresado respecto al derecho al debido proceso, en Sala Constitucional en sentencia Nº 018, de fecha 19-01-2007, con Ponencia de la M.L.E.M.L., y reiterado en las sentencias Nº 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con P. de los M.L.E.M.L., J.E.C.R. y P.R.R.H., lo siguiente:

…la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia Nº 05 del 24 de octubre de 2001…

. (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Por otra parte, el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dispone:

Artículo 309: Audiencia Preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días….

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior…”. (Resaltado y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Y, el artículo 311 ejusdem, establece:

Artículo 311: Facultades y cargas de las partes. “Hasta cinco días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”.

En este orden de ideas, entienden quienes aquí deciden que, la parte agraviada o víctima tiene derecho a estar en pleno conocimiento de las acciones ejecutadas o realizadas por los órganos jurisdiccionales, con ocasión a la comisión del hecho punible cometido en su perjuicio, el cual a su vez inició una investigación fiscal que terminó en un acto conclusivo, que en este caso es denominado acusación, todo con el objeto de incoar dentro de los lapsos legales los requerimientos que estime pertinentes, para poder ejercer su derecho constitucional a la defensa, y ello únicamente lo pudiera satisfacer cuando efectivamente ha sido notificado de los diversos actos procesales que al efecto se están celebrando en la causa que le concierne, por lo que una vez emitida la opinión fiscal o acto conclusivo, denominado acusación, la víctima tiene el derecho adquirido y previsto en los artículos 327 y 328 de la norma adjetiva penal, siempre y cuando haya sido notificada en tiempo hábil, todo lo cual debe constar al expediente en cuestión, y respecto a la importancia de la notificación, se encuentra la opinión emitida por la Sala Contitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 281 de fecha 16-03-2011, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, en los siguientes términos:

…En efecto, esta S. en Sentencia N° 1199, del 26 de noviembre del 2010 (caso: I.B. y D.M., asentó que: ‘…la finalidad de los actos de comunicación procesal (notificación, citación) consisten en llevar al conocimiento personal de las partes en el proceso, las resoluciones judiciales a fin de que éstos puedan adoptar en tiempo oportuno las conductas procesales que consideren en defensa de sus derechos o intereses…

.

Así las cosas, consideran quienes aquí deciden que, ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ha celebrado la audiencia preliminar conforme a las formalidades que requiere el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 43 al 53, pieza II), evidenciándose que la parte agraviada o víctima identificada como K.B.S.A., titular de la cédula de identidad Nº V-16.176.829, si estaba debidamente notificada para que estuviese presente en el acto de la audiencia preliminar celebrada en fecha 31-07-2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado M., con ocasión al escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Monagas, por cuanto de las actuaciones se pudo constatar que en el acta de diferimiento de fecha 17-07-2012, la cual consta al folio 253 de la pieza I correspondiente a la fase intermedia, la Juez A quo, entre otros pronunciamientos acordó que se citara a la víctima de conformidad a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, después de haber recibido Oficio de fecha 16-06-2012, emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, SEBIN-MATURIN, en el cual, remiten al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, Acta de Investigación Policial (inserta al folio 251 y su vuelto), suscrita por el funcionario D.P.Q., adscrito a dicha Institución, en la cual, entre otras cosas, se deja constancia que, fueron atendidos por la ciudadana J.G., quien funge como encargada del local “M.B.”, y luego de explicarle el motivo de la visita, les informó que el ciudadano S.A.K.B., se encontraba fuera del país por presentar problemas de índole personal; igualmente consta al folio 41 de la pieza II, correspondiente a la fase intermedia, la resulta de la boleta de citación que fuera consignada por el ciudadano alguacil A.L., la cual con esta formalidad se le dio cumplimiento a la disposición consagrada en el articulo 181 del derogado Código Orgánico Procesal penal, y es por ello y en base a las consideraciones ya mencionadas que, este Tribunal de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, siendo lo ajustado a derecho desechar el presente argumento alegado en los recursos de apelación. Y así se decide.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada pasa a resolver de forma conjunta el segundo punto denunciado por la representación fiscal y el primero alegado por la víctima, donde alegan por igual el hecho de que, consideran del contenido de la actas, se evidencia claramente que las acciones desplegadas por los imputados en el presente caso, encuadraban perfectamente dentro de la precalificaciones jurídicas indicadas “Estafa en Grado de CoautorÍa y Asociación para Delinquir”; por lo que, consideran el representante del Ministerio Público que la ciudadana Juez se pronunció en cuestiones de fondo en el presente asunto por cuanto al momento de pronunciarse en cuanto a la desestimación del delito de “Asociación para Delinquir”, tal aseveración viola lo establecido en el último aparte del artículo 312 de la Vigencia Anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, excediéndose la juez de Control de las facultades que le establece la señalada norma, tocando asuntos que no son de la fase intermedia, sino del Juicio Oral y Público; es por lo que este Tribunal Colegiado pasa a revisar las actuaciones que rielan en la presente causa, observando lo siguiente:

3. a los folios 11 al 21 de la pieza correspondiente al recurso de Apelación, Acta de fecha 31-07-2012, realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en la causa signada con el número NP01-R-2012-001295, en la cual, se dictó la siguiente dispositiva:

“…PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la representación fiscal en contra de los imputados G.F.M., J.J.G. DUQUE y D.E.M.G. este tribunal observa que dentro de los hechos están presentes los elementos de imputación para el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal, considerando que se aparta de la asociación para delinquir, articulo 6 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, en cuanto este debe ser estructurado en el tiempo y espacio, y que siempre se reúnan con fines delictivos, lo cual el hecho de ser tres imputados no se subsume en el tipo penal de ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS, pues reúne los elementos que no se dan en este asunto, por eso solo se admite ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, por llenarse los requisitos de fondo y forma. SEGUNDO: Se admiten las pruebas promovidas por parte de la Vindicta Pública, en el escrito acusatorio, por considerar que fueron obtenidas de manera legal y lícita y que son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente caso, conforme a lo establecido en el articulo 313 ordinal 9 de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se admiten las pruebas documentales siempre que no vayan en contravención del articulo 339 ejudem. Se admite todos los pruebas presentadas por la defensa privada Abg. J.D. carvajal, en virtud de que son testigos por ser presénciales promovidos en escrito presentado en fecha 18/05/12, como son J.J., R.J.S. así mismo pueden adheridse a la pruebas de la vindicta publica. TERCERO: ADMITIDA COMO HA SIDO PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, SE INSTRUYO A LOS ACUSADOS RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, ASI COMO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS A LA PROSECUSION DEL PROCESO conforme a lo establecido en los artículos 38, 41, 43 y 375 conforme a la Vigencia Anticipada de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal, que contemplan el Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y Admisión de Hechos, procediendo la ciudadana Jueza a interrogar a los acusados de forma separada de la siguiente manera: C.G.F.M.,Diga usted, si desea acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso? Respondió: “Si deseo admitir los hechos. Es todo”. Ciudadano: J.J.G. DUQUE: Diga usted, si desea acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso? Respondió: “no deseo admitir los hechos. Es todo”. Ciudadana D.E.M.G. Diga usted, si desea acogerse a algunas de las medidas alternativas a la prosecución del proceso? Respondió: “no deseo admitir los hechos. Es todo”.¿CUARTO: De conformidad al artículo 313 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el Tribunal visto el tipo penal el cual es de carácter patrimonial, y como quiera que no supera lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero, la pena no supera los cinco años, de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, Se declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión y se decreta una de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, aunado al hecho de que los otros imputados se encuentran en estado de libertad. QUINTO: Este Tribunal en virtud de que el imputado G.F.M., admitió los hechos por el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Pena, cuya pena va de uno a cinco años de prisión de conformidad al articulo 37 del Código Penal, realiza la sumatoria correspondiente que nos da 6 años, aplicando la dosimetria penal, nos da 03 años de prisión y como quiera que el acusado admitió la responsabilidad penal la pena definitiva a cumplirse es de un año y seis meses de prisión, mas las accesorias de ley. SEXTO Se ordena la división de la continencia de la presente causa en lo que respecta a los Y.G. ordenándose la compulsase de la presente causa a los fines de no causar gravamen al imputado de autos. SEPTIMO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y se emplaza a las partes para que en un plazo de cincos días concurran ante el Tribunal de Juicio respectivo, por lo que se ordena a la secretaria de sala remitir la Fase Intermedia a la Unidad de Recepción y Predistribución de Documentos del circuito judicial penal a los fines de su distribución a un Tribunal de Juicio y la fase investigativa a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico. Quedando las partes presentes debidamente notificadas con la firma de la presente acta…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada).

Asimismo, cursa a los folios 79 al 87 de la pieza III correspondiente a la fase intermedia, Auto Fundado de fecha 14-08-2012, dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número NP01-R-2012-001295, en la cual, se dejó constancia de lo siguiente:

“…La acusación fue admitida parcialmente en ese mismo acto, por la juez que aquí decide, así como las pruebas indicadas para evacuar en la audiencia por ser las mismas que sustentan los elementos de convicción, pertinentes lícitas y necesarias y esta juzgadora atribuyo una calificación jurídica distinta de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el Artículo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal y se aparta de la calificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el Artículo 06 en concordancia con el artículo 16 ordinal 03 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, en virtud de A tales efectos es importante traer a colación del presente fallo el contenido del artículo 2 de la Ley de delincuencia Organizada que expresa: “…Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por: 1. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…” Definir el término de Delincuencia Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones criminales; jurídicamente la Legislación que rige la materia define, transcrita con anterioridad, lo que es la delincuencia organizada. Atendiendo a las acepciones hechas por el diccionario podemos observar que palabra delincuencia es la manera ilícita con la que actúa una o varias personas, con la finalidad de delinquir o cometer delitos; y como segundo termino la palabra organización, es la integración de tres o mas personas organizadamente, bajo normas y fines determinados, es decir, bajo una estructura jerárquica y de mando. Por lo que al conjuntar ambas acepciones podemos concluir que la delincuencia organizada es el conjunto de personas organizadamente, bajos normas y jerarquías, con la finalidad de cometer o llevar a cabo actos ilícitos, la cual se caracteriza por su permanencia en el tiempo. Dicha situación en el presente asunto pese a que existen varios imputados, no se encuentra configurado, por lo cual estando en esta fase intermedia, debe el juez de control depurar la acusación fiscal, por lo que en el mismo no se configura en el presente asunto, por lo cual se DESESTIMA la ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, si bien es cierto es realizada por varias personas por la simple razón que haya quedado acreditado la existencia de un grupo de personas, no implica que se dedique a la actividad, debe quedar acreditado que existen grupo estructurado, el cual debe establecerse que permanecen unidos con el fin de delinquir, y que personas de las cuales pertenecen se dedican a realizar la actividad de delincuencia, de manera reiterada lo cual no ha quedado acreditado . Asimismo se le informó al acusado de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los medios alternativos a la prosecución del proceso como son los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 del Código Adjetivo.CAPITULO IIILa defensa manifestó que su patrocinado estaba dispuesto a admitir los hechos y a solicitar la imposición de la pena con la rebaja correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y el principio de proporcionalidad de la pena y se le acordara una medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad , de conformidad al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada a su favor en virtud del cambio de calificación jurídica realizado por esta juzgadora, de conformidad al artículo 313 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el Tribunal visto el tipo penal el cual es de carácter patrimonial, y como quiera que no supera lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero, la pena no supera los cinco años, de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, Se declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la revisión y se decreta una de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, aunado al hecho de que los otros imputados se encuentran en estado de libertad.Por su parte el acusado G.F.M. estando libre, sin juramento ni coacción alguna, e impuesto del precepto Constitucional contenido en el Ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se le impuso los hechos y fundamentos de la acusación fiscal, e informado nuevamente sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso como los Acuerdos Reparatorios la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, y explicándosele en que consiste, manifestó de manera clara: “ADMITO LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO Y PIDO AL JUEZ ME IMPONGA DE INMEDIATO LA PENA CON LA REBAJA CORRESPONDIENTE”.CAPITULO IV Pues bien, con vista a la acusación presentada y la Admisión de los Hechos conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa el Tribunal a decidir, teniendo como fundamento de la decisión, los siguientes aspectos: La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público acusa al ciudadano G.F.M. , del delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el Artículo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal, considerando esta juzgadora que la conducta del acusado se subsume dentro del tipo penal descrito, Pues la calificación jurídica dada por la Vindicta Pública no la comparte el Juez que aquí decide, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el Artículo 06 en concordancia con el artículo 16 ordinal 03 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizad, por lo que se aparta de dicho tipo penal, quedando sólo el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, prevista en el articulo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal. En el caso bajo examen, el referido acusado han admitido los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la presente decisión debe ser condenatoria, y por cuanto el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, prevista en el articulo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal, contempla una pena de UNO (01) a CINCO (05) Años de Prisión, tomada la pena en su límite medio de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal vigente, la misma quedaría en TRES (03) años de Prisión, disminuida a la mitad, por no haber violencia, ni ser de lesa humanidad, y por aplicación del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se rebaja la pena la mitad por no ser uno de los delitos contemplados en el primer aparte del Artículo en aplicación, por haber el acusado admitido los hechos, quedando definitivamente la pena a aplicar en: UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y por el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, prevista en el articulo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal, para ello este tribunal toma en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, todo de conformidad con lo previsto en los artículos, 37, 74 ordinal 4° del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.En consecuencia, la pena aplicable por el delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, prevista en el articulo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal, es de UN AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISION, y de 06 meses de, y con la rebaja de la mitad, por no ser uno de los delitos contemplados en el primer aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de la juez que aquí decide, tal disposición atenta con los principios y propósito que inspiraron originariamente al legislador patrio para consagrar la figura de la Admisión de los Hechos, principios que orientan a este instituto, que de aplicarse correctamente resulta eficaz para poner fin a un gran número de procesos en los cuales por reconocer los acusados los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el estado, continuar con un proceso penal que puede definirse inmediatamente después de la admisión de los hechos, pero que de aplicarse la limitante contenida en el aparte segundo de la norma en comento, se destruiría esa finalidad de la institución consagrada en interés de las justicia y en beneficio de los acusados, pues éste último no la utilizaría consciente de que la pena no sería rebaja por debajo del límite inferior de la establecida por la ley por el delito en cuestión, no obstante haber admitido los hechos. Además de resultar inoficiosa la aplicación de esta figura jurídica ya que como se puede evidenciar de esta misma sentencia, no tendría ninguna aplicación práctica, ya que con la imposición de los atenuantes previstos en el Artículo 74 del Código Penal se puede perfectamente rebajar al límite mínimo de la pena, me pregunto. Dónde quedaría la aplicación y rebaja ofrecida por el legislador Si en búsqueda de una economía procesal y real los acusados admiten los hechos que se le imputan, cuando no se puede aplicar la norma jurídica señalada, lamentablemente y contra todo espíritu y propósito de la institución de la Admisión de los Hechos, caería en desuso. Figura esta que combate el flagelo social de la gran cantidad de procesados sin alcanzar la meta de una sentencia, represados en un instituto carcelario pues la misma perdió su razón de ser, y más vale una aventura y una última esperanza de una pena menor e ir a Juicio, que una pena que no baja del límite mínimo de la misma. Por otra aparte, de no acordarse una disminución de la pena por debajo del limite inferior establecida en la ley penal para los delitos en cuestión, una vez que los acusados hayan admitido los hechos, se violaría el Principio de la Progresividad de los derechos humanos, y alimentándose una indiscriminación de los mismos, lo cual contraría el Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que debe prevalecer por encima de una disposición contenida en la ley, siendo que la primera están obligados los jueces a aplicarla, para asegurar la integridad de la Constitución y en ejercicio del control difuso que opera inclusive de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta injusto que habiendo admitido los hechos los imputados, resulten condenados con una pena, que pudiera haber sido la misma si no los admite, lo cual igualmente contraria el principio de la proporcionalidad de la pena. C A P I T U L O V D I S P O S I T I V A Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, CONDENA al acusado G.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 7.090.037, Venezolano, hijo de: ASUNCION DE FERNANDEZ (V) y de GONZALO FERNANDEZ (V), teléfonos: 0424-4257810/0424-8922315/0412-4070140 y domiciliado en Oeste los chorros casa sin numero, municipio Naguanagua, parroquia naguanagua, Valencia estado Carabobo, en calle 03, casa sin numero del parquecito, Maturín Estado Monagas a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION por la comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE COAUTORES, prevista en el articulo 462 en concordancia con el Artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano K.B.S.A., concordancia con lo dispuesto en los artículos 37, 74 ordinal 4° del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Se condena igualmente al acusado de autos, a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, y se exonera del pago de las costas del proceso en virtud de la gratuidad del proceso de conformidad al 26 de la Constitución de la República de Venezuela. Este Tribunal se abstiene de fijar provisionalmente la fecha de cumplimiento de pena como lo establece el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la presente causa al acusado de autos se encuentran bajo una medida Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue revisada por esta juzgadora otorgando a los acusados una Medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad, la cual se acuerda a cada 30 días en esta decisión, en consecuencia corresponde al Juez de Ejecución, quien en uso de las atribuciones que le confiere la ley en la ejecución de la sentencia, establecer el cómputo definitivo. Se ordena la notificación a la víctima…”

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que, en fecha 31-07-2012, finalizada la audiencia preliminar el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal consideró que dentro de los hechos que le fueron presentados en actas en el presente caso, están presentes los elementos de imputación para el delito de Estafa en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en los artículos 462 en concordancia con el 83 ambos del Código Penal, pero apartándose del delito de Asociación para Delinquir, previsto en el articulo 6 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, señalando valoraciones y análisis para desestimar dicho delito con base a que éste debe ser estructurado en el tiempo y espacio, y que siempre los sujetos se reúnan con fines delictivos, valorando que el hecho de ser tres imputados no se subsume en el tipo penal de Asociación con Fines Delictivos, haciendo una valoración propia del juez de juicio, al analizar estos aspectos de tipo penal desestimado y las circunstancias particulares de los acusados. Asimismo en el auto fundado dictado en fecha 14-08-2012, expresó que no compartía la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en cuanto al delito de Asociación para delinquir, por cuanto: “…si bien es cierto es realizada por varias personas por la simple razón que haya quedado acreditado la existencia de un grupo de personas, no implica que se dedique a la actividad, debe quedar acreditado que existen grupo estructurado, el cual debe establecerse que permanecen unidos con el fin de delinquir, y que personas de las cuales pertenecen se dedican a realizar la actividad de delincuencia, de manera reiterada lo cual no ha quedado acreditado…”. Es decir, el Tribunal de Control asumió la valoración al fondo de la causa, con respecto a la calificación jurídica y los hechos apreciados por este, analizando los elementos de convicción consignados en la fase preparatoria, para obtener conclusiones que no corresponden a esta etapa , adjudicándose una conducta propia de la fase de juicio, ejecutando una actitud de tipo inquisitiva que conlleva una extralimitación de funciones, violándose con ello el in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera este Tribunal de Alzada que, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas, motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado.

No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, o desestimar una, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas.

Por otra parte, esta Corte de Apelaciones debe advertir que, si bien el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió. La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma, pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.

En el presente caso, considera este Tribunal Colegiado, se hace necesario hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, vale decir, Estafa en Grado de Coautoría y Asociación para Delinquir, se ha configurado o no, y para ello, la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, y no la fase intermedia, donde de forma anticipada la jueza emitió opinión, invadiendo la esfera de acción del juez de juicio, es decir se extralimito en sus funciones en la fase preliminar, como se ha dicho en esta decisión.

De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en el presente caso, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad.

En base a los fundamentos anteriormente planteados, quienes aquí decidimos consideran que, a los fines de garantizar el respeto a los derechos de todas las partes procesales, y verificado en la presente causa, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad absoluta como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, y para lograr la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, todo lo cual hasta la fecha no ha sido desarrollado a plenitud, es por lo que consideramos que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, los Recursos de Apelaciones interpuestos por: el profesional del Derecho JESÚS PAÚL NÚÑEZ, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas, y el ciudadano S.A.K.B., en su condición de V. y en consecuencia se ANULA la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 31-07-2012, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y los subsiguientes pronunciamientos y actos que del mismo emanaron, es decir, todos y cada uno de los actos realizados por ese Tribunal con posterioridad a la convocatoria de la audiencia que hoy se anula, y se ordena retrotraer el proceso al estado que sea celebrada una nueva audiencia preliminar ante otro Tribunal distinto al que dictó el fallo anulado, prescindiendo del vicio procesal aquí señalado, quedando los imputados en la misma situación jurídica que tenían para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole al tribunal que conozca del presente asunto velar por el cumplimiento de lo aquí decidido ; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por considerar que han sido vulneradas las disposiciones establecidas en los artículos 26 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

CAPITULOVI

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR los Recurso de Apelaciones interpuestos por el Profesional del D.J.P.N., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas, y el ciudadano S.A.K.B., en su condición de Victima, en el sentido de que se desestimó lo denunciado por el representante Fiscal del Ministerio Publico del Estado Monagas y por la víctima referente a la falta de notificación de la víctima para acto de celebración de la Audiencia Preliminar, y por otra parte la declaratoria con lugar de las denuncias planteadas por los recurrente con respecto a la desestimación de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, es decir el delito de de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

SEGUNDO

NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 31-07-2012, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2012-001295, y los subsiguientes pronunciamientos y actos que del mismo emanaron, es decir, todos y cada uno de los actos realizados por ese Tribunal con posterioridad a la convocatoria de la audiencia que hoy se anula, por lo que ordena retrotraer el proceso al estado que sea celebrada una nueva audiencia preliminar ante otro Tribunal distinto al que dictó el fallo anulado, prescindiendo del vicio procesal aquí señalado, quedando los imputados en la misma situación jurídica que tenían para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, por considerar que han sido vulneradas la disposiciones establecidas en los artículos 26 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

P., regístrese y bájese el presente asunto al Tribunal de origen. C..

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMAN

El Juez Superior, Ponente

ABG. LARRY JOSÉ ZULETA

La Jueza Superior,

ABG. M.Y.R. GRAU

La Secretaria,

ABG. YANIXA CARVAJAL MARTINEZ