Decisión nº 817-07 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Guanare), de 9 de Octubre de 2007

La Fiscal indica que procede en razón de los siguientes hechos:

“El día 23/05/2007, fue fumigado el Módulo Mercal, ubicado en el Barrio El Río, frente a la Plaza El Silbón de Guanarito Estado Portuguesa, por la Cooperativa de Fumigación COMASEX, quienes fumigaron contra insectos y desratización, utilizando materiales tóxicos, como: IPRACOLO, DUCLORVAN, KLERAC (PELLETS) BROMALIQ (LIQUIDO) RATTOL, con sus respectivos equipos de protección y “labores de mantenimiento y control de malezas de áreas verdes” utilizando equipos mecánicas (Desmalezaras) y herramientas manuales / machete, rastrillos, palas, con sus respectivos equipos de protección personal “ .

“El día 25 de mayo del año dos mil siete, siendo las 9: 17 horas de la mañana, la ciudadana L.C.M., en su denuncia, manifiesta:

A partir del 03 de diciembre del 2006, comienza a sentir una sintomatología extraña (vómitos, diarreas, dolores musculares, dolores menstruales, erupciones en la piel), colocándose tratamiento a partir de ese momento, atribuyéndole todo al cansancio, a la virosis, al estrés, etc., se realizo exámenes de rutina, todos con valores normales, hasta el día 20 de abril del 2007, que se practica el examen colinesterasa eritrocitica, donde el valor normal es de 2-2,5 U.C. y presento 1,95 U.C, según informe medico tenia una inhibición del 25%, esto por la exposición a plaguicidas utilizados por la empresa de fumigación ASOCIACION COOPERATIVA control de roedores, utilizando ellos sustancias órgano fosforadas.

Asimismo indica la Fiscal del Ministerio Público que se le practicó colinesterasa eritrocitica a los ciudadanos que a continuación se indican; A.H., J.B., C.A., Y.C., C.V., Nurkis Muñoz, R.H. y A.R., tal como consta en las actuaciones del folio 11 al 28, practicadas por la analista Toxicólogo A.M.Z. y Dr. D.R., medico toxicólogo, practicada en el laboratorio (Privado) Clínico Toxicológico, Barquisimeto Estado Lara.

Señaló la representante fiscal como fundamento de hecho para su solicitud los siguientes elementos:

1. - Inspección técnica Nº 724, de fecha 04-06-07, funcionarios agentes L.V., J.O. y Licenciado Juan Ledezma, experto toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicadas en las instalaciones del local denominado “MERCAL”, ubicado en el Bario el Rió, frente a la Plaza El Silbòn Guanarito Estado Portuguesa.

2. - Visita realizada el 07-05-07 por la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, Servicio de Ingeniería Sanitaria, Región VII-Portuguesa, funcionario Insp. E.R., practicadas en las instalaciones del local denominado “MERCAL”, ubicado en el Barrio el Rió, frente a la Plaza El Silbón Guanarito Estado Portuguesa, donde aparece como Representante Legal L.C.M., donde indica que el MERCAL fue nebulizado el día 23-05-07, con un producto “ Duclorvan (Diclorvo)Ipracol 60 cc (Diazinon) presentando reacción al personal que labora en el mencionado local. Se practico exámenes de cocinosterasa a nueve personas, teniendo tres resultados positivos.

3. - En fecha 06-06-07, fue recibido procedente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes, informe en que consta que las instalaciones del local denominado “MERCAL” ubicado en el Barrio el Rió, frente a la Plaza El Silbòn Guanarito Estado Portuguesa, se aprecia que en la fumigación, se usaron los siguientes productos Químicos: “ Duclorvan e Ipracol, usando para esta una asperjadora, lo que hace suponer una contaminación con órgano fosforado, siendo recomendado limpiar e higienizar el área de trabajo con agua y jabón y otras medidas de higiene.

4. - Experticia química Nº 146, de fecha 06-06-07, suscrita por el toxicólogo Juan José Ledezm.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la finalidad de determinar la presencia o no de sustancias toxicas, indicándose que se detectó la presencia de insecticida de insecticida tipo organofosforado, recomendando el lavado de las áreas del local y sugiriendo la destrucción de los alimentos.

5. - Oficio Nº 18-F01-1C-2219-07, de fecha 11 de septiembre del 2007, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, Guanare, donde se solicitó realizar Inspección Técnica en MERCAL a los fines de realizar un inventario depositados en aislamiento y tomar muestras representativas de los productos a los fines de practicar experticias químicas.

6. - Inspección N° 1.194 de fecha 14/09/2007, suscrita por los funcionarios M.S.P., MAHOMENT JEANS Y J.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Barrio La Importancia, Calle Principal, Establecimiento Comercial denominado Mercados de Alimentos Mercal, Guanare Estado Portuguesa.

7. - Acta de Investigación Penal, de fecha 14/09/07, suscrita por el funcionario MAHOMENT JEANS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

8. - Experticia Química N° 9700-057-209, de fecha 17/09/07, suscrita por el Toxicólogo Juan José Ledezm.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a 2 muestras de bolsas de leche en polvo completa enriquecida, en las que se determinó la no presencia de insecticida tipo organofosforado, con la recomendación de destruir todos los alimentos que se encuentran aislados en el establecimiento comercial Mercal, ubicado en la calle principal del Barrio La Importancia.

9. - Acta de Investigación Penal, de fecha 14/09/07, suscrita por el funcionario MAHOMENT JEANS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, entre otras cosas se realizó inspección técnica, toma de muestras e inventario de unos productos los cuales se encuentran depositados en aislamiento en “MERCADOS DE ALIMENTOS MERCAL C.A.”, ubicado en el Barrio La Importancia, calle principal, de esta ciudad, una vez en el Establecimiento fuimos atendidos por un ciudadano: manifestó ser el Analista de Control de Calidad de dicho Establecimiento Comercial, quedando identificado de la siguiente manera: Luque G.B. Antonio… indicó el sitio exacto donde se encuentran los alimentos objetos de la investigación … el funcionario experto procedió a tomar muestras de los alimentos lácteos (Leche en polvo) a fin de ser sometidas a experticias de ley, así mismo se procedió al conteo de los mismos arrojando como resultado lo siguiente: Leches 158 bultos, Sal 70 bultos, Harina de trigo 38 bultos, Harina Precocida 363 bultos, Arroz 124 bultos, Mortadela 269 bultos, Pasta Larga 136 bultos, Aceite 204 cajas, margarina (Mantequilla) 268 cajas, Azucar 128 bultos, Pasta Corta 6x1 bultos, Pasta Corta 12x1 221 bultos, Adobo de 200 gramos El rey unidades, Adobo de 500 gramos El rey 120 unidades, Ajo en polvo de 80 gramos El Rey 48 unidades, Atol de fresa 3 P 28 unidades, Atol de Vainilla 3P 552 unidades, Atol de chocolates 3P 390 unidades, Atún Natural 184 gramos, Antoxo 1720 unidades, Atún de Aceite 140 gramos MR Tuna 108 unidades, Base (Paella) Iberia 222 unidades, Base (Salsa bechamel) Iberia 296 unidades, Bases (Salsa Boloñesa) Iberia 662 unidades, Caldo de Pollos de 80 gramos El rey 48 unidades, Carne Almuerzo 34 Grelar 77 unidades, Café Venezuela 200 gramos 60 unidades, Café Bar Café 200 gramos 525 unidades, Café Bar café 500 gramos 140 unidades, Chichalac Lumac 978 unidades, Chocolate El Encanto 2667 unidades, Comino 50 gramos El Rey 48 unidades, Dulce (Lechoza en almíbar) Tropical 22 unidades, Flan Mantecado Adams 151 unidades, Fororo Chepelca 1 kilogramo 80 unidades, Galletas M.I. 600 unidades, Galletas K.V.I. 2513 unidades, Gelatina (Combo sabores surtidos) Adams 572 unidades, Granola 200 gramos deliciosa granola 114 unidades, Helado Olaice 348 unidades, Jugo de tomates tropical 48 unidades, Maíz Dulce 225 gramos La Giralda 673 unidades, Mayonesa 445 gramos Albeca 111 unidades, Mayonesa 445 gramos Bahía Mara 708 unidades, Mermelada surtidas 370 gramos Tropical 696 unidades, Mermelada (Combos Surtidos) 370 gramos Adams 1223 unidades, Merengada de Vainilla 3P 120 unidades, Mermelada de Chocolate 3P 38 unidades, Orégano 15 gramos El Rey 63 unidades, Pepitonas al natural Bahía Mara 341 unidades, Pepitonas picante Bahía Mara 840 unidades, Polvo de Hornear El Rey 29 unidades, Pudín Vainilla Adams 1376 unidades, Salsa de Ajo 150 gramos El Rey 720 unidades, Salsa de Ajo 500 gramos El Rey 420 unidades, Salsa para carnes 79 la Giralda 293 unidades, Salsa de Tomates Ketchup 397 gramos caigua, Salsa Inglesa 500 gramos El Rey 480 unidades, Salsa Napolitana 195 gramos 936 unidades, Salsa Rosada 397 gramos Albeca 504 unidades, Salsa Soya 150 gramos El Rey 960 unidades, Salsa de Soya 500 gramos El Rey 480 unidades, Aprin Naranja 45 gramos 2489 unidades, es de hacer notar que los productos Harina de trigo, Harina precocida, Mortadela, Arroz, se encuentra en mal estado de conservación”.

   Finalmente solicita la Fiscal del Ministerio Público, se decreten medidas judiciales precautelativas ambientales urgentes en los siguientes términos:

1. - Se ordene y se notifique a los ciudadanos Ing. I.Á., Coordinador Regional y al Coordinador Estadal de Mercal del Estado Portuguesa, al Director Regional de Salud, la destrucción de los bienes comestibles detallados en el escrito fiscal. Los productos en referencia se encuentran aislados en el centro piloto de Mercal, ubicado en el Barrio La Importancia, Calle Principal, Establecimiento Comercial denominado Mercado de Alimentos Mercal, Guanare Estado Portuguesa.

2. - Se ordene colocar, urgente antes de volver al funcionamiento del referido Mercal, un extractor de regular tamaño, de manera que ventile el local y genere corriente de aire, para que el aire interno viciado sea expedido al exterior.

3. - Ordene lavar con jabón todo el local, estantes, mueblajes y bienes comestibles enlatados, con expertos pertenecientes a los bomberos.

4. - Ordene antes de iniciar nuevamente las actividades del referido Mercal una inspección con la Dirección General de S.A. y Contraloría sanitaria, Servicio de Ingeniería Sanitaria, Región VII-Portuguesa, con el objeto de determinar el estado del Ambiente (aire) dentro del local.

Sobre la base de los planteamientos y el petitorio fiscal tenemos que La ley Penal del Ambiente contempla en su artículo 1 el objeto de la misma en los términos siguientes: “La presente Ley tiene por objeto tipificar como delitos hechos que violen las disposiciones relativas a la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, y establece las sanciones penales correspondientes. Así mismo, determina las medidas precautelativas, de restitución y de reparación a que haya lugar.”, por lo que en efecto, la ley in comento tiene por objeto tutelar el bien jurídico colectivo referido a la conservación del medio ambiente, señalando en su titulo II, los delitos y las sanciones a ser impuestas.

La fiscal del Ministerio Público señala en su escrito que las medidas solicitadas es a los fines “…que se elimine el peligro generado por la presencia de la sustancia generadora de las afecciones…”, no obstante quien decide no verifica que la fiscal del Ministerio Público aún cuando señala que inicio la presente investigación en fecha 25 de mayo de 2007, haya encuadrado los hechos que se investigan en algún tipo penal de los contemplados en la Ley Penal del Ambiente, limitándose a señalar las normas constitucionales y legales referidas a la protección del ambiente, no encuadrando los supuestos de hecho en ninguno de los tipos penales descritos en la referida Ley.

Ahora bien, debe observarse que cursan en las actuaciones que acompañó la Fiscal del Ministerio Público una serie de actas e informes que no fueron referidos en su escrito fiscal, los cuales dan cuenta que en relación a la contaminación denunciada en el Modulo Imagen Mercal Guanarito, han sido tomado medidas de saneamiento ambiental del modulo, por los distintos entes y organismos relacionados con la salubridad e higiene, en tal sentido, consta del folio 4 al 7 de la primera pieza, acta de clausura de actividades del referido modulo, realizada en fecha 4 de mayo de 2007, acreditándose dicho cierre además con acta cursante al folio 35, en el que se indica el cierre de manera indefinida hasta tanta se haga investigación exhaustiva, acta que fue suscrita por la Inspector de S.I., Atsmara R.L.. Por otra parte, ciertamente en el curso de la investigación en fecha 6 de junio de 2007, se practicó experticia química a macerados tomados de las instalaciones de Mercal Guanarito, determinándose la presencia de insecticida tipo organofosforado, recomendándose un lavado general de todas las áreas del local, evacuar todos los productos, estantes y equipos de oficina y usar jabón biodegradable con el fin de descontaminar el local. ( subrayado propio).

En el orden de lo descrito, cursa del folio 60 al 68, informe de fecha 7 de mayo de 2007, remitido a la Gerencia de Seguridad Integral de Mercal por la Cooperativa encargada de la fumigación, en el cual notifica que fueron realizadas en dos oportunidades las actividades de saneamiento del modulo, utilizando equipos de lavado con agua a alta presión y aplicación de gel biodegradable, totalmente carente de agentes amoniacales, ( subrayado propio).

Cursa al folio 82, acta de conformidad de fecha 11 de mayo de 2007, suscrita por la Jefe de Modulo de Guanarito, la Inspectora Sanitaria II, en la que se deja constancia de las labores de saneamiento y limpieza realizada ( subrayado propio).

Cursa al folio 130, acta de fecha 15 de marzo de 2007, suscrita por el jefe del Centro de Acopio Guanare y Jefe de Control y Calidad de Mercal en el que consta que se procedió a la descarga de los camiones contentivos de productos nacionales y regionales provenientes del Modulo Imagen Guanarito, los cuales quedaran bajo resguardo hasta tanto se determine su destino.

Se observa al folio 26 de la segunda pieza, comunicación remitida por la Representante de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del estado Portuguesa, Sahil G. Hernández, en el que informa que como medidas se acordó: 1) la orden de destrucción según oficio 030-07 PHA de fecha 17 de julio de 2007, de los alimentos procedentes del Mercal Imagen Guanarito, destrucción que sería realizada bajo la logística y los lineamientos que determine la autoridad sanitaria, ( subrayado propio). Y 2) Seguimiento a la Cooperativa encargada de la fumigación, indicando que según resultados de análisis practicados por el departamento de química de alimentos del Instituto de Higiene, se denotan resultados dentro de los parámetros permitidos para productos órganofosforados en comparación con alimentos similares y comparados con patrones de comportamientos análogos. ( subrayado propio).

Finalmente, cursa al folio 109, oficio de fecha 17 de agosto de 2007, suscrito por el Director Regional de Salud, Coordinador Regional de Higiene de Alimentos y Directora Regional de Contraloría Sanitaria, solicitando la orden de detección de alimentos a los fines de proceder a la destrucción de los mismos.

Sobre la base de las anotaciones precedentes es oportuno citar el contenido del artículo 24 de la Ley Penal del Ambiente, invocado por la fiscalía del Ministerio Público:

Medidas Judiciales Precautelativas. El juez podrá adoptar, de oficio o solicitud de parte o del órgano administrativo denunciante, en cualquier estado o grado del proceso, las medidas precautelativas que fuesen necesarias para eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas o evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga.

Del contenido del mismo se evidencia que para la procedencia de las medidas precautelativas, debe haberse verificado la existencia de un peligro, de daños al ambiente o a personas, o el inminente peligro de la degradación al ambiente a través de hecho que se investiga, obviamente que tal hecho investigado deben ser de los establecidos por la Ley Penal del Ambiente como “Delitos contra el Ambiente”

En el caso que nos ocupa la fiscalía del Ministerio Público alega como fundamento de su solicitud de medidas precautelativas, los resultados de una experticia practicada a macerados tomados del Mercal Imagen Guanarito y los exámenes toxicológicos practicados a los empleados del referido Mercal, realizada en fecha 6 de junio de 2007, en la cual se recomienda entre otras cosas “…un lavado general de todas las áreas del local, evacuar todos los productos, estantes y equipos de oficina y usar jabón biodegradable con el fin de descontaminar el local…” .

Es evidente que, tales labores de saneamiento y limpieza fueron realizadas por la Cooperativa encargada de la fumigación bajo la supervisión de los entes correspondientes, que se aíslo los alimentos que se estimaban contaminados y que se ordenó su destrucción, sin que se pueda verificar con los elementos de convicción aportados la existencia de un peligro de daño al ambiente lo cual justificaría la imposición de una medida precautelativa, ya que, si bien es cierto existe jurisprudencia que señala que no es necesaria la individualización de los imputados o agresores, no es menos cierto que debe haber un peligro inminente y actual que debe ser evitado o interrumpido, circunstancia no acreditada por la Fiscal del Ministerio Público.

Por otra parte, en relación al petitorio de la fiscalía, en el mismo se solicitan, tal como se trascribió up supra, actividades que no son de las establecidas en el artículo 24 de la ley citada, como son, ordenar la colocación de un extractor y ordenar inspecciones para determinar el estado del aire dentro del establecimiento, pues las medidas precautelativas estan directamente establecidas para la eliminación del peligro o la interrupción del daño al ambiente, como se dijo, son destinadas a eliminar un peligro al medio ambiente, interrumpir la producción de daños o evitar las consecuencias degradantes del hecho investigado; y por tal razón las medidas vienen establecidas como acciones de interrumpir, prohibir, ocupar la fuente contaminante, retener sustancias o materiales, eliminar, inmovilizar, y otras tendentes a evitar la continuación del perjuicio al medio ambiente, y no como lo solicita la fiscal del Ministerio Público a notificar o instar a determinados organismos, lo cual pareciera ser un acto propio de la investigación de la fiscalía del Ministerio Público (como sería instar a los organismos a practicar inspecciones) o notificarles a los organismos encargados del Servicio de Sanidad, Higiene, Control y Calidad de alimentos de la Red Mercal, responsables del cumplimiento de las normas administrativas de higiene y salubridad, las medidas que le son propias.

En consecuencia y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que este Tribunal Segundo de Control considera IMPROCEDENTE la aplicación de las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS AMBIENTALES de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley Penal del Ambiente, solicitadas por la Abogado G.B., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley DECLARA IMPROCEDENTE la aplicación de las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS AMBIENTALES de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley Penal del Ambiente, solicitadas por la Abogado G.B., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público por no encontrarse llenos los requerimientos exigidos por la Ley Penal del Ambiente en su artículo 24. Diarícese, regístrese y certifíquese.

La Juez de Control No. 2

L.K.D. de Tovar

La Secretaria

Abg. R.R..