Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Junio de 2011

Por cuanto la fiscalía del Ministerio Público ejerció el efecto suspensivo de la decisión judicial tal como consta en el acta de la audiencia acuerda remitir el presente asunto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa a los fines de que resuelva el recurso ejercido en esta audiencia reintegrando al imputado A.J.R.A. a la comisaría de Páez hasta que la corte resuelva

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada S.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del segundo circuito de la Circunscripción Judicial del Estado portuguesa; fundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo en los siguientes términos:

...En este estado la representación Fiscal ejerce el recurso con efecto suspensivo, en virtud de que el sujeto fue aprendido a pocos momentos de haber ocurrido el hecho, con elementos de interés criminalísticos reconocidos por la víctima como suyos de los cuales fue despojado el día anterior a las 09:30 de la noche aproximadamente del día 08-06-2011, por lo cual a criterio de esta representación Fiscal estamos en la presencia de una cuasi Flagrancia, es todo. ….

En contestación del recurso interpuesto por el titular de la acción penal, la defensa privada del imputado, constituida por la Abogada Z.M., consigno en fecha 16 de junio del año 2011, escrito en el cual adujó que:

Es el caso Honorables Magistrados, que a la Audiencia asiste la Abogada Zaiadeth J.M.P., y que al momento de realizarse dicha acción por parte de la vindicta Pública no le fue cedida, la palabra para hacer uso de la contestación del recurso intentado oralmente. Así planteada la situación con el debido acatamiento procedemos en nuestra condición de defensa técnica a ejercer la oportunidad de contestación del recurso de forma escrita ante la Honorable Corte de Apelaciones, para salvaguardar el derecho a la defensa y el principio de la igualdad de las partes, en respeto al debido proceso, ya que no fue advertida ni se le ofreció el derecho de palabra por el Tribunal al momento de culminar la parte fiscal su acción de apelación oral.

Razón por la cual presentamos ante ustedes la Contestación del Recurso bajo los siguientes términos:

La vindicta Pública anuncia el recurso en forma oral al conocer la decisión del tribunal a quo, señalando que la realiza conforme a lo establecido en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el recurso de apelación con efectos suspensivos, avocándonos a la precitada normativa, se observa: "Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones."

De igual manera, en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece: "Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario". En el caso de marras, la Vindicta Pública solicita se decrete la Aprehensión por Flagrancia, por estar demostrado a su juicio los extremos requeridos en el Articulo 248 de la Ley adjetiva Penal y estar presuntamente incurso nuestro defendido en el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el Articulo 5 en concordancia con el Articulo 6 Numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Orgánica sobre Hurto y Robo de Vehículos.

En este caso el Juez de Control, como garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, ejerció la facultad de dictar la decisión negando lo acordado por la vindicta pública, sustentado en las leyes, la representación fiscal manifestó desacuerdo con dicha decisión y ejerció el derecho a impugnar....".

El tribuna! a quo ante el anuncio del recurso por el Ministerio Público y de conformidad con lo previsto en el Artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, el cual

regula el efecto suspensivo de la decisión que otorgó la libertad del precitado ciudadano, aun cuando el origen de tal decisión se basa en la nulidad absoluta de

la actuación policial por violación de Garantías Constitucionales, este Tribunal ordena remitir las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a fin de que sea distribuido a la Sala de la Corte de Apelaciones... a quien corresponderá decidir sobre la libertad, y en razón de ello queda suspendida la libertad ordenada".

En audiencia, la defensa invoca el principio de presunción de inocencia, lo cual realiza debido a que, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un catálogo de normas constitucionales y legales que establecen el principio como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso; así pues, es de hacer notar que los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyen disposiciones y principios en garantía de dicho postulado; en atención de lo expuesto, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación en dicho hecho, la Fiscalía del Ministerio Público en su pedimento ante el Tribunal, no expresó la individualización de la presunta participación de nuestro defendido en el ilícito penal que pretendía imputarle, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida privativa o no de libertad, extremos estos que evidentemente no cumple la vindicta publica en su solicitud.

En atención a ello, se observa que, la representación fiscal no fundamentó la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, en las previsiones contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se infiere que se debe acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autora o autor o partícipe en la comisión del hecho punible, ni tampoco aportó una apreciación razonable de las circunstancias en el caso particular, inobservando que debía acreditar los extremos contenidos en la norma adjetiva, tampoco evidenció los extremos exigidos en el artículo 248 que definen la aprehensión por flagrancia o cuasi flagrancia como pretende sea considerada en el momento de la interposición de su recurso. Nos adherimos a lo señalado por el Tribunal a quo, que el procedimiento y las actas policiales que dio inicio a la presente investigación penal se encuentran viciadas de nulidad absoluta por haberse realizado en contravención y con inobservancia de normas de rango constitucional, específicamente las contenidas en el numeral 1 del artículo 44 y 49 de la Carta Magna, resulta menester señalar que, si bien, la actuación jurisdiccional debe garantizar tales principios de estado de libertad y proporcionalidad del daño que consagra nuestro ordenamiento jurídico, como postulados fundamentales sobre el cual debe regirse un debido proceso; destacándose el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que estatuyen disposiciones y principios en garantía de dichos postulados; debió haber tomado en consideración la representación fiscal que para solicitar la aprehensión por flagrancia, ante la presunta comisión de un hecho delictivo eexisten circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la Presunción de autoría o participación en dicho hecho, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización, serán consideradas para la procedencia de una medida privativa o no de libertad, sin que ello implique violación alguna a las disposiciones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comenten, pudiera existir una situación de flagrancia, caso en el cual no se subvertiría dicha presunción de inocencia, por cuanto quedaría por comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría.

En ese sentido se observa, que el a quo funda su decisión tomando en consideración las diligencias aportadas por el Ministerio Público que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, entre las cuales destaca: el Acta de Investigación Policial de fecha 10 de junio de 2011, Suscrita por el funcionario Dobobuto, Acta de Investigación Policial de fecha 09 de junio de 2011, suscrita por funcionario Dobobuto y Acta Policial de fecha 09 de junio de 2011, suscrita por los funcionarios Linarez Yonny y Vargas Samuel; sobre estas actas concuerda la defensa sobre lo expresado por el Tribunal a quo, debido a que en ella se observa que ya detenido nuestro defendido, posteriormente es que formula la denuncia la víctima, es evidente, que estamos en presencia de una gran irregularidad ya que el procedimiento se lleva a cabo sin el control de la titularidad de la fiscalía del Ministerio Público, así mismo las actas evidencian de forma concordante que la detención no fue en flagrancia, tal como pretendió el pedimento fiscal. Del tenor de la decisión emanada del Juzgado de Control se observa que efectuó el, análisis correspondiente de los elementos de convicción recabados por los funcionarios policiales, los cuales no se ajustan al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2do, la juzgadora procedió a esgrimir un conjunto de situaciones que a su juicio fundamentan su decisión, cumpliendo con la motivación y logicidad requerida de la sentencia

.

Aunado a ello, cabe destacar que el Tribunal a quo efectuó una debida estimación en el examen correspondiente sobre todas las circunstancias fácticas que rodearon el caso en concreto, efectuando el análisis particular de la situación procesal del imputado y los fundamentos de la medida solicitada por la vindicta pública; lo cual realizó con particular detenimiento, con el señalamiento expreso de autos sobre los hechos investigados, sus fundamentos surgen de las tres actas de investigación penal cursantes a los folios 7, 8 y 9 del expediente, las cuales evidencian en forma concordante que no existen elementos de convicción que incidan sobre la presunta responsabilidad del imputado de autos sobre los hechos investigados, razón por la que a nuestro juicio debe declararse sin lugar el recurso interpuesto por la representante fiscal, aunado a la circunstancia que la vindicta pública, por el solo hecho de anunciarlo con efectos suspensivos no cumple con la debida fundamentación legal.

Finalmente, con el debido acatamiento, solicitamos que el presente escrito que contiene la contestación de recurso, sea admitido. Es todo. En Guanare, a la fecha de su presentación….

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada S.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 12 de junio de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que se le decretó al ciudadano A.J.R.A., L.P., por su aprehensión no cumple con los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, alegando la representación fiscal; que se esta en presencia de una cuasi flagrancia; por cuanto se le encontraron al imputado evidencia que fue reconocida por la victima, como suya.

Solicitando por último el recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, si bien el recurrente fundamenta su denuncia en el decreto de la libertad plena, esta Corte, en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”; es por lo que esta Alzada, procederá tanto al análisis del auto para verificar el cumplimiento por parte del A quo conforme a la exigencia a que se refiere el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, son de orden público, como a la revisión exhaustiva de los actos procesales llevados a cabo por el Tribunal a quo. En ese sentido, la Corte hace las siguientes consideraciones:

El Juez a quo al decretarle la libertad plena al ciudadano A.J.R.A., por considerar que no se encontraban llenos todos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis del citado artículo procesal; concatenando cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditada la comisión de un hecho punible; mas no la responsabilidad penal del encartado.

Así las cosas por el recurrente, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

Así mismo, en la doctrina se ha determinado que dentro del concepto general de la flagrancia han surgido modalidades y entre ellas se encuentra la cuasi flagrancia o flagrancia impropia; que surge cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la victima o el clamor público persiga al sospechoso y la flagrancia presumida o presunta; que es cuando se sorprende al sospechoso, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que d alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

Ahondado la idea de la Cuasi Flagrancia, es oportuno citar lo sostenido por el Autor A.A.S. en su libro “ La Privación de Libertad en el P.P.V.”; P.78; al indicar:

En cuanto a la cuasi flagrancia, se define, en una de sus modalidades, no al hecho que se esta ejecutando o cometiendo, sino al hecho que acaba de cometerse, expresión con la cual se alude a una etapa posterior al momento de la comisión o de la consumación del hecho punible, pero inmediato a este….

Opinión que hace referencia, que el delito se cometió y de seguidas se percibió alguna actuación que permitió hacer una relación inmediata entre la situación fáctica y el sujeto que acciono ilícitamente, es decir que se trate de un hecho que remonte al pasado, aunque no pueda precisarse con exactitud el quantum del tiempo requerido a estos efectos, quedando claro, que un hecho acaba de cometerse, al surgir la inmediatez del suceso o cuando no exista continuidad entre éste y el momento en que se descubre al ejecutante del ilícito penal.

De la revisión del acta policial, de las actas de entrevista testifical y de la Experticia de Regulación Real N° 9700-058-ST-083 de fecha 10 de junio del 2011, suscrita por el experto J.V. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; se evidencia que los funcionarios de la Policía Estadal, actuantes en el presente procedimiento, motorizado por la avenida principal del Caserío Payara en la jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado Portuguesa; cuando a la altura de la tasca Alejo, avistan un vehículo marca Chevrolet, modelo Swift, de color verde placas IAA24E, en el que se trasladaban un grupo de personas de sexo masculino, efectuándoles un llamado de voz , se identificaron como funcionarios policiales y les solicitaron descendieran del vehículo , procedieron de forma inmediata a efectuar revisión de persona conforme con o pautado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; no encontrándoles evidencias de interés criminalísticos dentro de su vestimenta; por lo que procedieron a efectuarle revisión al vehículo, encontrando debajo del asiento trasero una cámara digital de color Plateado, marca Benq, sobre la cual ninguno de los ocupantes afirmo que fuera de sus propiedad; por lo que en función a la evidencia incautada y la demostración de nerviosismo por parte del imputado, procedieron a efectuarle la detención preventiva, para luego el funcionario Y.L. al revisar la acamara digital observa una fotografía de una persona que le fuera conocida por ser el vigilante de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Páez del Estado Portuguesa; procediendo a ubicarlo vía telefónica ese día 09 de julio del año 2011; haciendo acto de presencia este ciudadano en la comando policial; e identificándose como J.J.J., quien afirmo que la cámara digital, que fuere incautada al imputado le pertenecía y que se la habían robado el día anterior 08 de julio del 2011 como aproximadamente las 9:30 de la noche, junto a su vehículo moto marca Skigo, modelo SG125-9J, color Azul, Placas AC0G97M y su teléfono celular marca LG.

De lo apreciado del contenido del acta policial en la cual describe como se produjo el procedimiento policial con el cual fuera aprehendido A.J.R.A.; se desprende que tal como lo afirmara la A quo en su decisión, no surgió la inmediatez temporal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo el orden de idea, en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado fue aprehendido por los funcionarios policiales el día 09 de julio del año 2011, siendo aproximadamente las 11:30 de la noche, en el caserío Payara del Municipio Páez del Estado Portuguesa, cuando se transportaba en un vehículo marca Chevrolet, modelo Swift 1.6 de color verde, con placas IAA24E; junto a un grupo de personas de sexo masculino; por haber encontrado debajo del asiento trasero una camara digital, sobre la cual ninguno de estos ciudadanos se acredito la propiedad sobre la misma, teniendo conocimientos los funcionarios aprehensores que la evidencia incautada era producto de un hecho ilícito, una vez que se apersonara la victima en la sede policial y manifestara haber sido objeto de un robo el día anterior 08 de julio 2011, siendo aproximadamente las 9:20 de la noche; considerando los funcionarios policiales existía una relación entre un hecho punible y el imputado de autos.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación no emergen los supuestos normativos procesales; para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado A.J.R.A., por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos. Más sin embargo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se aprecia, a los fines de acreditar el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación, que se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; con base a los siguientes elementos de convicción:

- Acta Policial de fecha 09/06/2011, suscrita por los funcionarios SARGENTO (PEP) LINAREZ Y.J., CABO PRIMERO (PEP) MUÑOZ ALEXANDER Y AGENTE (PEP) VARGAS SAMUEL adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 02 Páez Estado Portuguesa, quienes dejan constancia del ciudadano A.J.R.Á.. Riela al folio 07 y vto. De la presente causa.

.- Acta Policial de fecha 09/06/2011, siendo las 02:35 horas de la tarde, suscrita por el funcionario AGENTES (PEP) A.H., AGENTE (PEP) L.N. Y AGENTE (PEP) MUJICA FLORES, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 02 Páez, Estado Portuguesa, quienes dejan constancia del modo, lugar y tiempo de cómo ocurrió la recuperación de un vehiculo, Moto, Marca Skigo, Modelo SG125-PJ, de color Azul, placas de Vehiculo ACOH97M, Serial de chasis 818PBKJOL3AM000321, serial de Motor 156FMI2A51980377, propiedad de la victima J.J.J.. Riela al folio 08 y vto, de la presente causa. en procedimiento distinto co el cual se produjo la aprehensión del encartado.

.- Experticia de Regulación Real N° 9700-058-ST-083 de fecha 10 de junio del 2011, suscrita por el experto J.V. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, realizada a una evidencia consistente en una Camara Digital marca Beng, modelo DCC1030, color gris plata, serial numero IDT9905522002, CON SUS RESPECTIVAS BATERIAS Duracell, provista de un estuche de colores negro y vino tinto, la cual se encuentra en buen estado de uso y conservación con valor de Bs. F 600. (Folio 47 de las actuaciones principales.

.- Acta de denuncia de fecha 09-06-2011, interpuesta por el ciudadano J.J.J., Victima en la presente causa, donde deja constancia del modo, lugar y tiempo de cómo ocurrieron los hechos y de la participación del ciudadano A.J.R.A., en los hechos que se investiga. Riela al folio 09 de la presenta causa.

.- Acta de Imputación Material al ciudadano A.J.R.A., de conformidad con el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Riela al folio 10 de la presente causa.

.- Registro de Cadena de C. deE.F. de fecha 09-06-2011, suscrita por el funcionario Linarez Y.J., donde deja constancia de la recuperación de 1.- Una (01) Cámara Digital Marca Beng, modelo DC C1030, De color Plateado, Serial de Equipo 1DT9905522002 (9H AD9019AA). Con su respectiva Batería. Y un (01) Estuche de Material Sintético de color negro y Vino Tinto. La Cual fue encontrada en buenas condiciones de uso y conservación Presuntamente robada al ciudadano agraviado J.J.J.. Riela al folio 11 de la presente causa.

.- Copia de la factura Nº 001942 de fecha 08-06-2011, a nombre del ciudadano J.J.J., titular de la cédula de identidad Nº 10.640.577, donde se demuestra la propiedad y la legalidad del vehiculo robado. Riela al folio 12 de la presente causa.

En este sentido, tomándose en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, se da por acreditado para esta Superior Instancia, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ello en virtud de la incautación de la camara Digital Marca Beng, modelo DCC1030, color Plateado, Serial de Equipo 1DT9905522002 (9H AD9019AA), debajo del asiento trasero del vehículo marca Chevrolet, modelo Swift 1.6 de color verde, con placas IAA24E, conducido por el imputado A.J.R.A., la cual le fuere robada al ciudadano J.J.J. el día Miércoles 08 de junio del año 2011 aproximadamente a las 9:20 de la noche, al ser interceptado por un vehículo Fairmont color azul marino, cuando se encontraba en la entrada del Barrio Miraflores, cerca de la pasarela del sector en la ciudad de Araure Estado Portuguesa.

De lo anterior, se encuentra acreditado el primer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público.

En el presente caso, los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso, constituyen suficientes elementos de convicción que permiten comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, aunado a los resultados arrojados por la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-ST-083, de fecha 10/06/2011; practicada a la camara digital, evidencia incautada, que al estar permitidos por la Ley, se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual se encuentra acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo que requiere un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En principio; se ha de considerar que a los efectos de verificar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora); a los fines de imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave( privación de libertad) o menos graves(sustitutivas a la privación de libertad); se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 250 con los supuestos contenidos en los artículos 251 (relacionado con el peligro de fuga) y 252 ( vinculado con la obstaculización en la búsqueda de la verdad); ambos del Código Orgánico Procesal Penal; al establecer los mismos lo siguiente:

Art. 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

Art. 252-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Disposiciones que deben ser analizadas conjuntamente con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual dispone:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas…

Al adaptarse el contenido de las normas transcrita al caso en concreto se observa que el tipo penal estimado por la Corte de Apelaciones, siendo el Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, prevé una pena de prisión de tres a cinco años, lo cual el citado quantum, no excede del termino dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto se trata de lo que recientemente se ha considerado como un delito menor, no requiriendo de medida de coerción personal grave; aunado a que no cursa en actas que el imputado A.J.R.Á.; haya sostenido esta conducta en anteriores ocasiones, no reflejándose conducta predelictual por parte de este; de igual modo, tomándose en cuenta la magnitud del daño causado, en lo que respecta a la sola incautación de la evidencia relacionada con la camara digital, tal circunstancia no representa gravedad tal, como para determinar que existe la posibilidad de que el imputado pueda obstruir la investigación o influir en testigos y expertos, encontrándose bajo alguna o algunas medida de coerción personal menos gravosa.

En razón a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual no está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la no gravedad del delito y a la insuficiente magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la L.P. decretada al ciudadano A.J.R.A., por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 en relación con el artículos 256, 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo un régimen de presentación cada 10 días por ante Tribunal de Causa y la Prohibición de sostener contacto o comunicación con la Victima, ciudadano J.J.J., familiares o amigos de este, restituyéndose en consecuencia el Acta Policial de fecha 09 de junio del 2011 y las actuaciones subsiguientes, y así se decide.-

Por último, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 01 para que inmediatamente después de haberla recibido, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y

por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogado S.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se RESTITUYE en todo su contenido el Acta Policial, de fecha 09 de Junio del 2011 y las actuaciones subsiguientes; CUARTO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 12 de Junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la que decretó NULIDAD ABSOLUTA de las actas de investigación, y acordó la L.P. del imputado; QUINTO: Se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 256 numeral 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Pena, imponiéndosele: un régimen de presentación cada 10 días por ante Tribunal de Causa y la Prohibición de sostener contacto o comunicación con la Victima, ciudadano J.J.J., familiares o amigos de este ; y SEXTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Veinte (20) días del mes de Junio del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

(Ponente)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 4735-11

MOdeO/pm. .-