Decisión nº PJ0022011000054 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 5 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del estado Táchira

San Cristóbal, 7 de Enero de 2011

AÑOS: 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: SP21-S-2011-00066

ASUNTO: SP21-S-2010-00066

AUTO MOTIVADO DE RATIFICACIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓ JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA POR VIA EXCEPCIONAL DE ACUERDO AL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Corresponde al Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nro.2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, fundamentar lo decidido en audiencia de presentación celebrada el día de hoy en la presente causa donde figura como imputado el ciudadano SUAREZ OLARTE MILCIADES, de nacionalidad venezolana (Adquirida) natural del Departamento del Norte de Santander Colombia, de 56 años de edad, nacido en fecha 21-11-54, de estado civil divorciado, de profesión u oficio carpintero, residenciado en el Barrio Las Margaritas, vereda 08, casa Nro. 06, de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de ACTO LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de de una niña de condición especial, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano SUAREZ OLARTE MILCIADES, debidamente identificado en el encabezado del presente auto, los hechos denunciados por la progenitora de la víctima ciudadana M.O.R., en fecha 25 de noviembre de 2010, en la sede de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, constitutivos del delito de ACTOS LASCIVOS donde expuso:

“(…) el día de hoy en horas del mediodía recibí una llamada telefónica de mi mamá de nombre A.M.R.D.O., donde me decía que mi hija Y.A.V.O., de 12 años de edad, quien es especial, le había manifestado que el ciudadano MILCIADES no se el apellido, pero es el esposo de la nana que nos cuida las niñas, que él le tocaba sus partes intimas y que le metía el dedo por la totona y que le dolía mucho y botaba sangre, y que le decía “mamacita rica”, yo al escuchar esto llame a mi esposo de nombre J.R.D. LA C O.S., y lo comenté lo sucedido y decidimos venir a colocar la denuncia a los fines de que se investigue, yo hable por teléfono con la niña y ella me contó lo mismo que me dijo mi mamá, yo le pregunte que si a las otras niñas de nombres (…) de un (01) año de edad, son morochas, también les hacía algo y ella lo que me decía era “les hace daño”, en vista de esta situación quiero que mis hijas sean remitidas a la medicatura forense (…)”

El Ministerio Público solicita se ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada vía telefónica de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y se siga el asunto por el procedimiento especial previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.l.d.V..

ANTECEDENTES DEL CASO

1. En fecha 03 de Diciembre de 2010 la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, con fundamento en la denuncia interpuesta por la progenitora de la víctima, ordena el inicio de la investigación bajo el Nro. 20F22-0666-10, acordando la practica de las primeras diligencias de investigación, entre ellas la practica de un examen médico forense a la niña víctima en la presente causa;

2. En fecha 07 de Enero de 2011, se toma entrevista a la niña víctima en la presente causa, en la sede fiscal, donde expuso:

   (…) MILCIADES VA PARA LA CAS, TOCANDOME A MI EN LA TOTONA CON LAS MANOS SUCIAS, BESOS EN LA BOCA, ME TOCABA TODO (LA ADOLESCENTE SE TOCA EN LOS SENOS Y LA VAGINA), ES UN GROSERO, ME TOCABA ASI (LA ADOLESCENTE HACE SEÑAS DE FROTAMIENTO CON LAS MANOS), NO ME DEJABA VER TELEVISIÓN, MILCIADES ME AHORCA, NO PODIA GRITAR AUXILIO, ME BAJO LA LICRA Y LA PANTALETA, ME METIA LAS MANOS SUCIAS DE POLVO, ME DOLIO, MI MAMI NO PODIA SALVARME, MARIA ESTABA EN LA COCINA. LE CONTE A LA ABUELA Y A MI MAMI

3. En fecha 07 de Diciembre de 2010 la Fiscalía ordena la practica de un examen médico Forense a la víctima de la causa;

4. Consta del folio ocho (08) al once (11) INFORME PEDAGOGICO, practicado a la niña víctima en la presente causa, por la Licda. Yusbeth S.P., especialista en Dificultades en el Aprendizaje. Retardo Mental;

5. Al examen ginecológico practicado en fecha 26-11-10 a la niña víctima en la presente causa, por parte del Dr. R.R., se apreció:

   GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION ACORDE A SU EDAD Y SEXO. MEMBRANA HIMENIANA INDEMNE. ANO RECTAL: CONSERVADO. CONCLUSION: P.V.. ANO RECTAL NORMAL;

6. En fecha 08 del mes de diciembre de 2010, se toma entrevista a la ciudadana M.R.D.O., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nor. V-12.846.539, abuela de la niña víctima en la presente causa, quien expuso:

   (…) EL DIA JUEVES 25 DEL MES DE NOVIEMBRE MI ESPOSO Y YO TENIAMOS QUE IR PARA CUCUTA Y TENIAMOS PENSADO LLEVAR A MI NIETA YULIANA, ESTABAMOS EN MI CASA Y YO LE DIJE QUE NOS IBAMOS PARA CUCUTA, Y LA NIÑA ME CONTESTO QUE NO QUERIA IR, LE DIJE QUE ENTONCES SE TENIA QUE QUEDAR EN EL APARTAMENTO DE LA MAMA CON LA SEÑORA MARIA, QUIEN ES LA SEÑORA QUE LA CUIDA, Y ELLA ME DIJO QUE NO QUERÍA IR PARA EL APARTAMENTO, LE PREGUNTE POR QUE Y ME EMPEZO A DECIR QUE LA TOCABAN, QUE NO QUERIA IR MAS PARA ALLA, LE PREGUNTE QUE QUIEN LA TOCABA Y ME DECÍA QUE EL SEÑOR QUE IBA PARA ALLA LA TOCABA, YO ENSEGUIDA LLAME A MI HIJA Y LE CONTE LO QUE MI NIETA ME DIJO Y ELLA HABLO CON LA NIÑA. LE PREGUNTE A MI HIJA QUE QUIEN IBA PARA LA CASA Y ELLA ME DIJO QUE EL ESPOSO DE MARIA, LA SEÑORA QUE CUIDA A LAS NIÑAS, QUE ELLA LE DIO PERMISO DE IRA PARA QUE FUMIGARA E HICIERA UNOS AREGLOS EN EL APARTAMENTO

7. En fecha 09 del mes de diciembre de 2010 se toma entrevista al señor J.R.O.S., de 45 años de edad, quien expuso:

   “(…) Mi hija Y.A.V.O., de 12 años de edad me dijo con palabras de ella lo siguiente: “papi papi, vamos para que le dos coñazos a MILCIADES”, yo le pregunté porque y me dijo “es que me tapa la boca y me toca la totonita, no me deja hablar y me saca la lengua”, en vista de esto de una vez le dije a su mamá de nombre M.O.R., lo que estaba pasando y ella inmediatamente me contestó que ya tenía conocimiento de eso y que estaba muy angustiada, y procedimos hacer la respectiva denuncia, actualmente la niña se encuentra muy afectada por esta situación. Es Todo;

   DECLARACIÓN DEL PRESUNTO AGRESOR Y DEFENSA

   Luego de ser debidamente identificada por Secretaría al imputado de autos y de haber oído la exposición y petición del Ministerio Público, este Tribunal procede al tenor de lo dispuesto en el artículo 126 y 127 de la Ley Adjetiva Penal siendo la oportunidad para recibir la declaración del mismo dando cumplimiento irrestricto a las disposiciones contenidas en el precitado texto legal en el artículo 130 y siguientes, en concordancia con el artículo 125, procediendo a instruirlo del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medidas solicitadas por el Ministerio Público. En tal sentido aplicándose los efectos del artículo 133 de la N.P.A., y libre de juramento, así como de toda coacción o apremio, el imputado de autos debidamente asistido por al Defensora Pública especializa.A.. G.G.d.B. manifestó su voluntad de declarar exponiendo:

   Este yo soy una persona mayor edad, es una niña especial yo no me voy a poner hacer esas cosas estando mi esposa ahí M.l.A.V., yo estaba en mis labores de trabajo jamás estuve a solas con ella, nunca llegue a tocarla, eso es para mandarlo a uno para s.a., yo no soy loco, tengo hijos, en que cabeza cabe eso

   . La defensa pregunta ¿cuando usted realizaba trabajo de carpintería, usted realizo trabajo en la casa de la señora M.O.? Responde: “Si yo le realice trabajo a las puertas, a la familia Obando”. ¿Su esposa M.A. se encontraba en la casa de la familia Obando cuando realizaba los trabajos de carpintería? Responde: “Si siempre”. ¿Que otras personas se encontraban? Responde: “El esposo, mientras yo estaba trabajando el siempre iba y venia”. ¿En que parte usted realizaba el trabajo? Responde: “En la cocina más que todo”.

   Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la defensa del imputado Abg. YOLIMAR V.R. quien alego: “ Me opongo a la solicitud de la ciudadana fiscal de la medida de privación preventiva de libertad de mi defendido, en virtud que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto de investigación, en virtud que mi defendido tiene residencia en el barrio las Margaritas, vereda 8 de la C.M.S.C., es venezolano y no presenta antecedentes penales y esta dispuesto a someterse al proceso, es por lo que solicito medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el articulo 256 numeral tercero del COPP, consistentes en presentaciones ante el tribunal, solicito experticia bio psicosocial legal y copia simple del acta. Es todo.

   PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

   El delito por el cual presenta el Ministerio Público al imputado de autos, y por el cual fue aprehendido es el de: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de una adolescente cuya identidad se omite por razones de Ley, este delito ha sido tipificado por el legislador en los siguientes términos:

   Actos lascivos

   Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

   Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.

   En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco.

   El articulo 10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y en consecuencia gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, y de esta forma los artículos 32 y 33 de la citada Ley, prevén el derecho a la integridad personal de todos los niños y adolescentes, lo que comprende su integridad física, psíquica y moral y a ser protegidos además contra cualquier forma de abuso y explotación sexual.

   De igual forma, el artículo 50 establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva, es decir existe un interés manifiesto en el legislador en proteger de manera integral a los niños y adolescentes.

   Es decir que uno de los bienes jurídicos protegidos es la libertad sexual, tomando en consideración la entidad del daño que ocasiona un delito del tipo sexual, en el cual se puede presumir la gravedad de las secuelas que un delito de esta naturaleza produciría en un niño, niña o adolescente, sobre todo desde el punto de visto psíquico y moral, que luego se ven reflejados en una vida futura.

   Dicho interés por la protección del niño, niña y adolescente se ve reflejado en la intención del Constituyente al establecer en su articulo 78 la prioridad absoluta en la protección integral de los niños, niñas y adolescente, por parte de los órganos y tribunales especializados, los cuales siempre deben tomar en cuenta el interés superior del niño.

   En virtud de ello se debe concluir que la intención del Legislador y del Constituyente, es dar prioridad absoluta a la protección de los derechos de los niños y de los adolescentes, tomando en consideración su desarrollo físico y psíquico.

   Ahora bien, una vez hecha esta argumentación jurídica, y de revisión realizada a todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto, a los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público que consisten en actas de investigación las cuales se dan por reproducidas, y oídos los alegatos de las partes, quien decide considera comparte la precalificación jurídica realizada por la Representante del Ministerio Público, por considerarla ajustada a derecho, y que los hechos expuestos se subsumen en el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL previsto en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Especial y ASI SE DECIDE.-

   SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

   RELACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN QUE TUVO LUGARLA APREHENSIÓN

   “(…) En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la mañana compareció por ante este Despacho el funcionario Inspector Jefe D.C., adscrito a este despacho policial, quién de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111, 112, 113 (…) dejan constancia de la siguiente diligencia policial: “Continuando las investigaciones relacionadas con la causa Nro. 20F22-0666-10, que se instruye por ante la Fiscalía Veintidós del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS me traslade en compañía del funcionario Sub Inspector R.G., en unidad identificada nuevamente hacía el barrio Las Margaritas, vereda 08, casa Nro. 06 de esta ciudad, con la finalidad de lograr ubicar y citar por ante este Despacho al ciudadano M.O.S., (…) al mismo tiempo manifestó que su concubino se encontraba en la ciudad de la Grita Municipio Jáuregui estado Táchira, y que retornaría a esta ciudad en horas de la tarde. En vista de lo anterior se libro boleta de citación (…) asimismo se realizó llamada al abonado arriba descrito, siendo atendida la llamada por una persona dijo ser y llamarse M.O.S., por lo cual se le indicó de su comparecencia (…)

   ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL:

   “(…) Continuando con la investigación relacionadas con la causa Nro. 20F22-0666-10 que se instruye por ante la Fiscalía 22 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, siendo las tres y veinte (03:20) horas de la tarde del día de hoy, se presento previa citación el ciudadano SUAREZ OLARTE MILCIADES, (…) quien figura como imputado en la presente causa. Acto seguido siendo las tres y treinta (03:30) horas de al tarde del día de hoy procedí a realizar llamada a la Abg. L.U., Fiscal Principal de la Fiscalía Veintidós del Ministerio Público, sobre la comparecencia del referido imputado, a fin de solicitarle que a través del órgano Jurisdiccional se tramite la correspondiente a una medida judicial privativa de libertad (…)

   DE LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO

   La detención del ciudadano SUAREZ OLARTE MILCIADES,de nacionalidad venezolana (Adquirida) tuvo lugar de conformidad con lo previsto en el último aparte del articulo 250 de la n.p.a., por excepción, concatenado con el numeral 1° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   …1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial,...Omissis

   .

   Asimismo, lo consagrado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   Por lo que quien decide, considera ajustada en derecho y justicia la detención del imputado de autos SUAREZ OLARTE MILCIADES, de nacionalidad venezolana (Adquirida) por cuanto se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que:

   Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica Especial, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada domestica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor – victima; habitualidad – reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada ley orgánica de los derechos de la mujer a una v.l.d.v..

   A su vez el artículo 19 de la n.p.a. establece que los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, como las actas policiales que rielan en el asunto las cuales se dan por reproducidas, precalificando el hecho de ACTO LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de de una niña de condición especial, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña cuya identidad se omite por razones de Ley.

   En tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 02 observa que conforme a lo establecido en la Carta Magna, y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que en el caso in comento están dados los supuestos de flagrancia. ASI SE DECIDE.-

   Al respecto existe un importante pronunciamiento relacionado con la flagrancia, contenido en la sentencia 272 de fecha 15 de febrero del año 2007 dictada por la Sala Constitucional según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Por cuanto considera la Sala que tomado en cuenta las características de los delitos de género, debe reformularse el concepto de flagrancia tradicional con el objeto de que las mujeres victimas no queden desprovistas de la protección oportuna y debida. Expresa la Sala Constitucional:

   …vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar

   .

   Igualmente, se señala:

   …el fin constitucional (la protección de las mujeres victimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado en forma efectiva, en los inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti, pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el Juez o Jueza la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección

   .

   En el mismo sentido, la Sala establece que no es necesario para determinar la flagrancia, en estos casos, requerir un testigo adicional que complemente el dicho de la mujer victima, pues su declaración puede ser corroborada mediante otros elementos. A este respecto, expresa lo siguiente:

   …para corroborar la declaración de la mujer victima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar el autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito.

   En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer victima como el agresor. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin que la medida de protección a favor de la mujer victima no pierda eficacia.

   La Sala Constitucional al concluir su decisión, expresa que:

   …la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacer deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer victima

   .

   En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el hecho, reconocido y señalado inmediatamente por la adolescente en su estado emocional y afectada por los signos de violencia en su cuerpo los señaló como su agresor, configurándose el delito flagrante de ACTO LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de de una niña de condición especial, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evidencias suficientes y testimonios creíbles que le permitieron a los funcionarios policiales determinar la ocurrencia del hecho y recabar elementos que relacionan al mismo con el imputado de autos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue presentado por la Representación del Ministerio Público y titular de la acción penal en audiencia oral, es por lo que este Tribunal considera que la calificación de la Flagrancia es la ajustada a derecho y encuadra dentro de los supuestos fácticos del caso in comento y ASÌ SE DECIDE.

   DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCIÒN, ASI COMO CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVATIVA JUDICIAL A IMPONER

   Corresponde al Juez de Control, Medidas y Audiencias a.l.p.d. las Medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público con fundamento en los presupuestos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa judicial de libertad realizada por la defensa del imputado, en los términos siguientes:

   Ahora bien, en todo proceso cualquiera sea naturaleza existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a solicitar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo.

   En materia procesal penal estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

   En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

   Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

   Por su parte A.M. en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

   Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas.

   En el caso particular de las medidas cautelares consagradas tanto en la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y la vigente Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la finalidad no sólo tiende a garantizar las resultas del proceso, sino que además tienden a proteger como finalidad esencial la integridad física y psíquica de las mujeres víctimas de violencia, por ello si bien el legislador indica que se deben preferir las medidas contenidas en la nueva Ley Orgánica, no es menos cierto que dispone que no por ello dejaran de aplicarse las medidas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Atendiendo a un análisis exhaustivo de las medidas cautelares contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., las mismas se encuentran referidas en su mayoría al resguardo de la integridad física de la mujer agraviada, y en el mismo sentido apuntan las medidas de protección y seguridad, por lo que en caso de querer dictar unas medidas cautelares a los fines de garantizar expresamente las resultas del proceso, especialmente la vinculación del imputado con el proceso, es necesario acudir a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, salvo la de prohibición de salida de país que si se encuentra contenida en el artículo 92.2 de la Ley Orgánica Especial.

   En relación a las medidas cautelares contenidas el Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 256 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.

   Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; 4) Jurisdiccionalidad.

   Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en si mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.

   Son Provisionales porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 244 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que esta siendo procesado.

   Es Jurisdiccional porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional.

   El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

   En el caso que nos ocupa se puede verificar la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el caso deL delito precalificado de ACTO LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de de una niña de condición especial, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena es de dos (02) a seis (06) años de prisión, si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente.

   Se constata que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor en la comisión del hecho cuya comisión se le acredita arriba descritos.

   Igualmente se verifica una presunción razonable de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, vista la complejidad del caso, las circunstancias particulares que acompañan al hecho, el temor razonable que dice sentir la victima y su señora madre, de verse afectada su integridad física y psicológica, aunado que el mismo es conocido en el sector, que su residencia esta cerca de la de los parientes de la misma.

   Considera el Tribunal que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena a imponer no es igual o superior a diez años, tampoco es menos cierto que es improcedente acordar una medida privativa judicial de libertad de acuerdo al contenido del articulo 253 de la n.p.a., que dispone que cuando el delito objeto del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo (omisis) solo procederá medidas cautelares sustitutivas, atendiendo que el imputado reside en zona adyacente a la residencia de la víctima, conoce donde estudia, donde vive y tratándose de que la residencia del imputado es una zona de difícil acceso en razón de su ubicación geográfica, atendiendo al hecho del acercamiento y contacto que tiene con la víctima y demás vecinos del lugar, existe razonablemente presunción de que pueda obstaculizarse la búsqueda de la verdad;

   Asimismo atendiendo a la magnitud del daño causado, y la ponderación del bien jurídico tutelado en nuestra Carta Magna, como lo constituye en este caso la libertad sexual, la cual constituyendo uno de los derechos humanos mas importantes que le permiten a la mujer, adolescente o niña desarrollarse en todos los ámbitos de su vida; al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, es por ello que se acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, se califica la aprehensión en situación de flagrancia, y se siga el asunto por el procedimiento especial conforme a la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v.:

   Siendo así, debemos señalar que el artículo 252 dispone que para decidir sobre tal peligro, se tendrá en cuenta “especialmente la grave sospecha” de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Con ello, se sostiene que el imputado o imputada no puede utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, que los hechos fluya libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3 del artículo 250 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable.

   La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1. Asegurar la presencia procesal del imputado.

2. Permitir el descubrimiento de la verdad.

3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.

   Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar, yo le agregaría un cuarto fin, como es garantizar la protección de los derechos que le asisten a la victima, previstos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Especial, en especial la protección de la s mujeres particularmente vulnerables a la violencia de género. De esta conclusión se deriva, que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la privación provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

   Además, la privación de libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, tal como se contempla en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y sanción probable

   .

   Conviene aclarar que en la doctrina se refiere la proporcionalidad a la correlación de los derechos del individuo en conservar su libertad y del Estado en mantener la paz social y alcanzar la efectiva realización de la justicia penal. Por ello, se dice con fundamento en el principio de la proporcionalidad, que la medida de detención preventiva debe reducirse a lo estrictamente necesario.

   A criterio de quien decide, se presume la obstaculización en la obtención y búsqueda de la verdad en la fase de investigación vista y dada la complejidad del caso, así como la conmoción social que causa la comisión de este tipo de hechos punibles, conociendo el imputado a testigos y victima, así como la magnitud del daño causado, el cual generó conmoción y escándalo entre los vecinos del sector.

   E tribunal en el caso en particular a los fines de decidir la solicitud de la Medida Cautelar de privativa de libertad, hace las siguientes consideraciones:

1. Que la vulnerabilidad de las niñas y adolescentes a la violencia de adultos se debe a que a demás de las desvalorización cultural implícita en las relaciones de género, se cruzan niveles de desigualdad, discriminación, pobreza y violencia social;

2. Que la violencia constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales que impiden a la mujer, a las niñas y a las adolescentes gozar de dichos derechos;

3. Que la violencia contra la mujer, niñas o adolescente es inaceptable, ya sea cometida por los Estados y sus Agentes, por entidades tanto públicas como privadas, por parientes o por extraños,

4. Que por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V. garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de la misma;

5. Que el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, la adolescente o la niña, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos.

   Es por ello, que en virtud de las razones argumentadas por la Fiscal representante del Ministerio Público, y considerando que se tratan de delitos que constituyen un problema de salud pública, aunado a que se cumplen los supuestos legales y Constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Ley Orgánica para la Protección de las Niñas, Niños y las o los Adolescentes y Código Orgánico Procesal Penal específicamente en su artículo 250 a los fines de la medida solicitada, es por lo que este Tribunal considera procedente ratificar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano SUAREZ OLARTE MILCIADES, de nacionalidad venezolana (Adquirida), por la presunta comisión del delito de: ACTO LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de de una niña de condición especial, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, e improcedente la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Judicial de Libertad realizada por la defensa del imputado. ASI SE DECIDE.

   PROCEDIMIENTO ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 94 DE LA LEY ORGANICA DE LOS DERECHOS DE LA MUJER A UNA V.L.D.V.

   En virtud de que es obligación del estado atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, debiendo expedir las normas legales que sirvan para tales fines, se establecen en la Ley especial todas las acciones y manifestaciones de la violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, dando paso a nuevas definiciones como la violencia institucional, mediática y laboral, entre otras, que afectan a las mujeres en diferentes espacios de su desempeño social.

   Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del fiscal del ministerio público en la fase de investigación para que dicto el acto conclusivo que corresponda, como una forma de garantizar una justicia expedita de conformidad con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: