Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 23 de Noviembre de 2012

En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público para a los fines de que recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto a los imputados (sic) OTAMIS I.P.G., por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 05 DE LA Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotores (sic) desestimando el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto como lo afirma la defensa pública lo ampara la ley especial y el criterio de especialidad arropa todos los de la Ley penal, y prevalece y solo se toma la precalificación de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotores (sic). TERCERO: En cuanto a la Medida cautelar (sic) Sustitutiva de libertad (sic) solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos 1.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley Sobre Hurto y Robo de VHEICULIO (SIC) AUTOMOTORES (SIC) EL QUE TIENE PREVISTA UNA MAYOR (sic) pena, siendo la misma de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio, el delito de mayor pena, (sic) y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano OTAMIS I.P.G. evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que (sic) establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal…omissis…considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano OTAMIS I.P.G.…omissis…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero 252 numeral 2 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar las solicitudes de las defensas (sic) en relación a la medida (sic) cautelar (sic) sustitutiva (sic) de libertad (sic) designando como centro de reclusión en (sic) el Internado Judicial del (sic) El rodeo (sic) I…omissis…

CAPITULO III

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 17 de julio de 2012, la abogada M.P.M., en su condición de Defensora Pública, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“…omissis…

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Observa la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento (sic) contravino normas de orden público contenidas en 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal 2º y 3º de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

…las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.

Siendo así, el Legislador en el artículo 244 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye el Principio de Proporcionalidad, textualmente expresa:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del (sic) delitos, la (sic) circunstancias de su comisión y sanción probable…

…omissis…

Quien decide, en el Fallo de fecha 11 de Julio de 2012, desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expreso:

…Este tribunal acoge la Precalificación Jurídica vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, en su totalidad, procedente y ajustado a derecho es otorgarle al ciudadano OTAMIS PORTILLO Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad…

Es menester acotar, que la Juez a-quo (sic) al Decretar la Medida Preventiva (sic) Privativa (sic)de Libertad NO APLICA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD a que se contrae el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado, Robo de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores(sic), establece una pena de ocho (8) a diez (sic) y seis (sic) (16) años, por lo tanto de la forma subsidiaria no se comparte el criterio sostenido por la Defensa en la audiencia con respecto a la precalificación mas (sic) ajustada a derecho teniendo en cuenta los elementos objetivos del tipo penal del artículo 9 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, (sic) como es APROVECHAMIENTO de VEHICULOS PROVENIENTE DEL ROBO, lo procedente en todo caso, sería el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser menos gravosa para el imputado.

Concluye el recurrente en su petitorio.

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una normal jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento al asistido OTAMIS PORTILLO, sometido al proceso que se le sigue.

Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el abogado J.D.T., en su condición de Fiscal Décimo Sexto (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, no dio contestación al Recurso Interpuesto por la Defensa Pública.

CAPITULO V

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la impugnación realizada por parte de la recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de julio de dos mil doce (2012), mediante la cual decretó la Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano OTAMIS I.P.G., pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. -…omissis…

2. -…omissis…

3. -…omissis…

4. - Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. - …omissis…

6. -…omissis…

7. -…omissis…

   Ahora bien, alega la recurrente que la decisión dictada por el Tribunal a quo, al emitir el pronunciamiento recurrido, contravino normas de orden público contenidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; igualmente considera la recurrente la violación del principio de Presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la Carta Magna, además de alegar que el tribunal al decidir contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción.

   Por otra parte, señala la recurrente:

   …lo procedente en todo caso, seria el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae (sic) el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser menos gravosa para el imputado.

   Así las cosas, la defensa considera que no existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga…

   Es menester acotar, que si bien la Defensa pidió se decretara una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como derecho a ser juzgado en libertad, tal derecho como regla tiene excepciones y es facultativo dentro de la actividad jurisdiccional del Juez otorgarlo o negarlo.

   Cabe mencionar, que el peligro de fuga es eminentemente discrecional del Juez, basta con que lo presuma y razone de acuerdo con las circunstancias

   de modo tiempo y lugar en que ocurre el hecho sometido a su conocimiento para que la privación judicial preventiva de libertad sea ajustada a derecho, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 723 del 15 de mayo del año 2001 en el expediente Nº 01-0380, que se considera menester traer a colación en el caso de marras, a saber:

   Al respecto, esta Sala…una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita…y una presunción razonable de peligro de fuga (sic) Ahora bien, la norma (sic) le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (sic) de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho (sic) se trata de una ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos…por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

   En este orden de ideas, considera este Tribunal Colegiado, abordar la sentencia N° 099 de fecha 11 de febrero del 2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.

   “…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de la libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 ejusdem sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

   Así planteadas las cosas, observa esta Sala que para que resulte procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que se demuestre la corporeidad de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción en contra del imputado y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, tal como lo determina el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, el cual determina:

   “Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Siendo así, en el presente caso se observa esta Corte, que el Tribunal Trigésimo Quinto en Funciones de Control Penal del Área Metropolitana de Caracas, señaló al ciudadano OTAMIS I.P.G., Cedulado Nº V- 19.226.409, como presunto autor en la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, por los hechos suscitados en el sector Betania de los Valles del Tuy, jurisdicción del estado Bolivariano de Miranda, donde resultaron victimas los ciudadanos O.P. y Rivas Serrano Leonardo, hecho punible que merece pena privativa de libertad y que por su reciente comisión no se encuentra evidentemente prescrito.

   Consideró y motivó el referito Tribunal de Control a los fines de estimar satisfechos los requisitos esenciales y concurrentes para decretar la privación judicial preventiva de libertad en la continuación del procedimiento ordinario por el delito antes señalado, el Acta de Investigación realizada por la División de Investigaciones Contra Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Área Metropolitana de Caracas, que cursa en el Expediente que hoy nos ocupa, aunado a la Inspección Técnica realizada por el Departamento de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Área Metropolitana de Caracas, (folios 9 al 10), Acta de Entrevista de la ciudadana O.P. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Área Metropolitana de Caracas (folios 13 al 15), Acta de Entrevista del ciudadano Rivas Serrano Leonardo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Área Metropolitana de Caracas (folios 16 al 17), de lo cual se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado OTAMIS I.P.G., Cedulado Nº V- 19.226.409 ha sido presunto participe en la comisión del delito ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 05 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.

   Así mismo existe el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, lo que se subsume dentro de la presunción legal prevista en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Estas últimas consideraciones (relativas al peligro de fuga), como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es de orden discrecional del Tribunal de Instancia y en opinión de esta Alzada el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales e incluso dentro de los parámetros de la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. ( Sala Constitucional, Sentencia Nº 723, del expediente Nº 01-0380, de fecha 15/05/2001).

   De esta manera se desprende que el Juzgado de la causa motivo debidamente la Privación Judicial de libertad justificando el peligro de fuga, siendo incierto lo alegado por la Defensa Pública de la no existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado de un peligro de fuga.

   Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano OTAMIS I.P.G., que se considera procedente y ajustada a derecho, abordando lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado sea presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que goza el imputado, de no ser condenado sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

   En cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del hoy imputado OTAMIS I.P.G., que en el caso de autos, existe el peligro eminente de que ocurra por la naturaleza del hecho punible atribuido, a lo cual se le admicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por la A quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada.

   Es inexorable precisar, que la privación que se le impone por el A quo al ciudadano OTAMIS I.P.G., no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

   Por lo que estando la decisión recurrida ajustada a derecho y sin vicios de nulidad, por cuanto desde un comienzo estuvieron las actuaciones ajustadas a las previsiones constitucionales y legales lo que procede es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la Defensa Pública y CONFIRMAR en los términos expuestos la decisión impugnada.

   CAPITULO VI

   DE LA DISPOSITIVA

   Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de M.S. en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada M.P.M., en su condición de Defensor Público Penal Septuagésima Primera (71º) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada y fundamentada en fecha once (11) de julio del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OTAMIS I.P.G., Cedulado Nº V- 19.226.409, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, que contempla una pena de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio, en perjuicio del ciudadano Rivas Serrano Leonardo. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha once (11) de julio de dos mil doce (2012), la cual fu declinada por Competencia Territorial al Tribunal Primero de Control de los Valles del Tuy.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veinte tres (23) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   Juez Presidente,

   Dr. Jaiber A.N..

   Juez Integrante Juez Ponente,

   Dr. A.D.G.D.. Orinoco Fajardo León

   La Secretaria

   Abg. Nacaris Marrero

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   La Secretaria

   Abg. Nacaris Marrero

   JAN/OFL/CFR/NM/PB.-

   EXP. MP21-R-2012-000065