Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Tachira (Extensión San Antonio), de 21 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio de San A.d.T.

San A.d.T., 21 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2011-002110

ASUNTO : SP11-P-2011-002110

Visto el contenido del escrito presentado por el ABG. N.E.F.G., de fecha 14 de marzo de2012, en su condición de defensor privado del ciudadano MAXSER S.C.C., plenamente identificado en autos, en el asunto SP11-P-2011-002110, seguido por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, indicando que interpone Recurso Ordinario de Nulidad Absoluta del Acta de Audiencia Preliminar, en virtud de la decisión tomada en fecha 22-11-2011, por el Tribunal Tercero de Control de esta Extensión Judicial, en la que se admite totalmente la acusación y se decreta la apertura a juicio oral y público; alegando entre otra cosas que la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público y así admitida por la Juez de Control respectiva, presuntamente viola el Principio de Legalidad, este Tribunal a los fines de resolver hace las siguientes consideraciones:

En fecha 05 de Septiembre de 2011, fue presentado ante el Tribunal de Control, en flagrancia el acusado de autos, MAXSER S.C.C., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la que el Tribunal Tercero de Control acordó:

…PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos MAXSER S.C.C., … G.G.R.G., … W.E.C.R., … a quienes el Ministerio Público señala en la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Ordena la prosecución de la presente causa, por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico a los fines legales consiguientes, vencido que sea el lapso de Ley. TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA … (ominis), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose como sitio de reclusión Politáchira San Antonio. CUARTO: SE ORDENA la incautación de los dos vehículos y del fertilizante, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas los cuales se depositaran en la ONA.

En fecha 29 de septiembre de 2011, previa solicitud efectuada por la representación del Ministerio Público, se acordó prorroga para la presentación del respectivo acto conclusivo.

En fecha 22 de noviembre de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribuna acordó:

PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD REALIZADA POR LA DEFENSORA PRIVADA ABOGADA JUDITH NIETO ALBORNOZ. 1.- SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Publico en contra de los acusados MAXSER S.C.C., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO; y para los ciudadanos G.G.R.G. y W.E.C.R., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADORES. 2.- SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por la representante del Ministerio Publico. 3.- SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por la Defensa Privada. 4.- SE DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, para los acusados. 5.- SE MANTIENE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD A LOS ACUSADOS. 6.- SE MANTIENE LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO CAMIÓN F-350, y cuanto al vehículo marca Ford, pasa a orden del Tribunal en función Juicio.

Ante el planteamiento efectuado por la defensa, considera quien aquí decide, que nos encontramos ante la una solicitud relacionada con nulidades de las actuaciones, establecida en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no ante un Recurso como lo plantea la defensa, siendo procedente así pasar a resolver ese Tribunal dicho pedimento.

Al respecto, nuestro m.T.d.J. a dejado claro que el derecho a la defensa y debido proceso, se deben garantizar a todo ciudadano; así lo refieren las sentencias de fecha 29 DE MAYO DEL 2001 (Sala Constitucional), y 10 de enero del año 2002 (Sala Penal), que entre otras cosas establecen:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.).

Consecuencia de lo antes expuesto, la violación de un derecho o garantía constitucional, en el proceso constituye un vicio que acarrea nulidad, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido:

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

(Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.D.O.).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, igualmente en materia de nulidades el siguiente criterio:

....... El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…

“….Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. (Negrilla del Tribunal)…

…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, ponencia del Magistrado Doctor J.E.M.).

Analizado el contenido de la jurisprudencias relacionadas, es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha procedido a declarar de oficio, los casos afectados de nulidad absoluta, y que se esta en presencia de los mismos, en todo lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado.

El Artículo 195 del Código Orgánico Procesal penal establece:

Artículo 195: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.” (negrillas del Tribunal)

Observa esta Juzgadora, que en fase intermedia no fueron advertidas violaciones de orden constitucional que hicieran procedente la aplicación de las normas y criterios jurisprudenciales señalados ut supra; no obstante ante la reposición ordenada en el caso de autos, debió indicarse en el auto o acta que la acordaba, si se aplican los criterios antes señalados, particularmente en lo que se refiere a hacer valer las nulidades ex officio y de pleno derecho, cuando se cometen violaciones relacionadas con la intervención del imputado; tal y como, lo dispone el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera debió indicarse cual es el acto u omisión en la que se incurrió, que el juzgador que repone considera violatorio de derechos o garantías constitucionales consagradas a favor del imputado o acusado, según sea el caso, indicándose igualmente si dicho acto u omisión, afectan directamente el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que actos procesales contemporáneos o posteriores resultan afectados de nulidad por el acto realizado u omitido, por guardar conexión con el mismo; y si dicho acto constituye un vicio del proceso, indicándose si se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta; tal y como lo sostuvo reiteradamente el ex magistrado Angulo Fontiveros, al señalar que el artículo 191 del Código Procesal Penal dispone:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República

Igualmente, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 02 de diciembre de 2.003, bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejó sentado que:

"...No obstante las respuestas negativas de los jueces, el investigado solicitó ante la Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticias a facturas y grafotécnica a Letra de Cambio), alegando que no le merecían fe los expertos y que las pruebas ya producidas se efectuaron sin que pudiera acceder a ellas, sobre lo cual la Fiscalía no emitió pronunciamiento alguno, contraviniendo lo que al respecto ordena el artículo 305 (antes 314) del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Resaltado de la Sala).

La Sala advierte de igual manera, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (negrillas de la sala)

Es importante a.l.e.e. el sexto aparte del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

omissis…

En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

(negrillas del Tribunal)

A su vez el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (negrillas de este Tribunal)

De la norma trascrita ut supra, se desprende requisitos de procebilidad para la interposición de la nulidad en fase de juicio, así como los efectos de estas, referidos los primeros a la imposibilidad de reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase intermedia y después de la audiencia preliminar, tal y como se verifica en el caso de autos, habida cuenta que las mismas resultaría extemporáneas como bien lo refiere el legislador adjetivo en el último aparte de la norma bajo estudio, y lo segundo a la prohibición de retrotraer el procedimiento a la etapa de la celebración de la Audiencia Preliminar, en fase de juicio con la excepción establecida por el legislador; considerándose además que no hubo violación alguna del debido proceso; igualmente considera quien aquí decide, que el planteamiento efectuado por la defensa en relación a la calificación jurídica, por la cual admitió el Tribunal Tercero de Control, la apertura al Juicio Oral y Público, fue el referido al supuesto delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, y no a lo que expresa el legislador como conducta TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es materia esta que puede ser dilucidada al momento de la apertura del juicio oral y público. en consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa en la presente causa, considerando igualmente que corresponde a la etapa de juicio oral y público, una vez iniciado el debate o contradictorio respectivo, determinar si el supuesto encuadrado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal Tercero de Control, tiene lugar a derecho. Así se decide.

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

UNICO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD REALIZADA POR EL DEFENSOR PRIVADO ABG. N.E.F.G., de fecha 14 de marzo de2012, en su condición de defensor privado del acusado MAXSER S.C.C., de nacionalidad venezolana, natural de Delicias estado Táchira, nacido en fecha 15 de junio de 1978, 33 años de edad, hijo de C.d.C. (v) y de M.C. (v), cédula de identidad V- 13.999.985, soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado Rubio avenida C-3 casa N° 19-77 La Victoria; por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; en el sentido, de decretar la nulidad del Acta de Audiencia Preliminar; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por las razones expuestas en la parte motiva.

ABG. M.M.C.C.

JUEZ TEMPORAL SEGUNDO DE JUICIO

ABG. N.A.T.C.

SECRETARIA

Asunto SP11-P-2011-0002110. MMCC.