Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 29 de Octubre de 2014

En fecha 18 de mayo de 2011, fue Celebrada Audiencia de Presentación del Aprehendido ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa Nº MP21-P-2011-002567 (nomenclatura del A quo), seguida a los ciudadanos YENDRIS A.B.G., cedulado Nº V- 20.411.402 y J.W.B.O., cedulado Nº V- 19.351.466, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 (hoy 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, a los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 ultimo aparte del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. (Folios 23 al 25 del Recurso).

En fecha 21 de diciembre de 2012, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión mediante la cual acordó revisar a Solicitud de la Defensa, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta a los ciudadanos YENDRIS A.B.G. y J.W.B.O. en fecha 18-05-2011 y otorgó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 93 al 97 y del 99 al 103 del Recurso).

En fecha 11 de septiembre de 2014, la abogada R.D.M.S., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, interpuso Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy. (Folios 01 al 08 del Recurso).

En fecha 24 de septiembre de 2014, las Abogadas L.E. y ZOMARIS PADILLA, Defensoras Privadas del ciudadano YENDRIS A.B.G., dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público. (Folios 15 al 21 del Recurso).

En fecha 16 de octubre de 2014, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2014-000072, designándose Ponente al Juez José Moreno González. (Folio 109 del Recurso).

En fecha 21 de octubre de 2014, este Tribunal de Alzada dictó decisión mediante la cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la abogada R.D.M.S., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de diciembre de 2012, dictó decisión en cuanto al imputado YENDRIS A.B.G., mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

(…)Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECRETA EL OTORGAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA L.P.R.H., conforme a lo previsto en el artículo 256, numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado YENDRIS A.B.G.; titular de la Cédula de Identidad No.V-20.411.402, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas-Distrito Capital; nacido en fecha: 21-07-1990, de 27 años de edad, de Estado Civil: Soltero, de profesión u oficio: Albañil, Residenciado en: Urbanización S.C., Primer estacionamiento frente a la cancha, casa sin número Cúa, del Estado Bolivariano de Miranda, Hijo de R.G. (V) y JENRY BELLO (V); por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 ultimo aparte del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente; de conformidad a lo establecido en el artículos 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2,3,7,19, 44, 257 y 259 de nuestra constitución, así como el contenido de los artículos 8, 9 y 13 de la ley adjetiva penal vigente; al haberse producido una variación razonable en la circunstancias que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no existe la permanencia del presupuesto de ley, contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.…

(Cursivas de esta Alzada).

Así mismo, el referido Tribunal dictó en la misma data, decisión en cuanto al imputado J.W.B.O., mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

(…)Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECRETA EL OTORGAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA L.P.R.H., conforme a lo previsto en el artículo 256, numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado J.W.B.O.; titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.351.466, natural de caracas, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 29-10-1987, estado civil: soltero, de profesión u oficio: indefinido, residenciado en: Carretera Vieja Los Teques, Zona Industrial Los Tres Puentes, calle Principal, casa numero 4, del Estado M.d.E.B. de MIranda, hija de X.O. (V) y LARRY MONTILLA (V); por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 ultimo aparte del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente; de conformidad a lo establecido en el artículos 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2,3,7,19, 44, 257 y 259 de nuestra constitución, así como el contenido de los artículos 8, 9 y 13 de la ley adjetiva penal vigente; al haberse producido una variación razonable en la circunstancias que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no existe la permanencia del presupuesto de ley, contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.…

(Cursivas de esta Alzada).

III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 11 de septiembre de 2014, la ABG. R.M., Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, presentó Recurso de Apelación de autos, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

(…)Acudo ante su autoridad, y de conformidad a lo establecido en el Articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 21 de diciembre del año 2012, acuerda revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado YENDRIS A.B.G. Y J.W.B.O., de conformidad con loo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal, por razones humanitarias.

…Omissis…

Ahora bien, el Tribunal emitió decisiones por separado, mediante la cual revisó la medida a los imputados YENDRIS A.B.G. Y J.W.B.O. en fecha 21-12-2012, por una medida prevista en el artículo 256 numeral 3 y 9, (hoy articulo 242) por razones humanitarias, de una de la decisiones se desprende entre otras cosas que la juez estimo prudente sustituir la medida de coerción personal, por el estado de salud que presentaba YENDRIS A.B., toda vez que la defensa realizó solicitud de traslado del mismo a la Coordinación de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, dado el estado de salud que presentaba el ciudadano, dado el estado de salud por cuanto el mismo se encontraba herido, siendo el Tribunal en fecha 27-6-2012 libro Oficio No 1134-2012 al Director del Internado Judicial de Tocuyito a los fines de que el imputado sea trasladado a un Centro para que le brinden la asistencia Medica debida, posteriormente libra nuevamente oficio No 1245-2012 dirigido al Centro Penitenciario antes nombrando con los mismos fines de que le brinden asistencia medica.

Siguiendo con el tema que nos ocupa, tenemos que la defensa en data 24-8-2012, consigna fotos de su representado con el propósito de ilustrar al Tribunal con relación el estado de salud del ciudadano YENDRIS A.B., para luego en fecha 1-12-2012, solicita la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ante la solicitud de la Defensa, con relación a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Tribunal Quinto de Control emitió Oficios No 1541-2012 y 1542-2012, dirigidos al Centro Penitenciario de Tocuyito y a la Coordinación, Penales y Criminalistas con sede en Carabobo, así mismo emitió Oficio No 2142-2012 dirigido al Director de la Coordinación Nacional del Traslado del Ministerio Público para el Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, con el objeto de que trasladen al ciudadano para que le procuren asistencia médica.-

Ahora bien, la Juez de instancia dicto decisión en fecha 21-12-2012, ordeno revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de imputado YENDRIS A.B., por razones humanitarias, por considerar que de acuerdo a sus máximas de experiencias y vistas las fotos que consigno la defensa el imputado se encontraba en delicado estado de salud.

De la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control, se evidencia que la Juez a pesar da garantizarle la salud al imputado, no es menos cierto que a criterio de esta Representación Fiscal no hizo uso del contenido del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Director del Centro Penitenciario de Tocuyito no dio cumplimiento a una orden emanada de un tribunal a los fines de garantizarle el Derecho de salud al imputado, ni mucho menos el Tribunal hizo cumplir la autoridad jurisdiccional que se encuentra plasmada en la referida norma.

Para decretar una medida menos gravosa, en el caso in-comento por razones humanitarias, la Juez debió de verificar si efectivamente el imputado sufría de alguna enfermedad en fase terminal comprobante, por medio de un examen que se le practicaba al imputado, es decir que el mismo fuese sometido a un reconocimiento médico legal a los fines de verificar si efectivamente se encontraba padeciendo una enfermedad en fase Terminal que le impidiera estar sometido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y que sin lugar a dudas determinara un diagnostico claro sobre la enfermedad presentada por el imputado.

El artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cuales son los supuestos taxativamente señalados en los cuales existe la limitación para el Decreto de un medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, entendiéndose que la reglar es el estado de libertad, y que la medida de privación judicial preventiva de libertad es una excepción y no una regla, mas sin embargo la norma es muy clara al señalar que procede una medida cautelar sustitutiva a la Medida de Privación cuando el imputado se encuentre padeciendo una enfermedad en fase terminal y que la misma sea comprobable, situación que no ocurrió toda vez que la Juez sólo tomo como referencia a la enfermedad aducida por la defensa del imputado unas fotografías donde no se aprecia de manera definitiva el estado de salud del imputado.

Así mismo, tenemos que la Juez emitió una decisión en iguales circunstancias para el ciudadano J.W.B.O., quien le reviso la medida por una menos gravosa en fecha 21-12-2012, de la cual se desprende que la misma carece de la firma de la Juez y del Secretario del Tribunal, mas sin embargo aparece reflejado en las actuaciones la remisión de una Boleta de Excarcelación mediante Oficio No 2625-2012.

Considera el Ministerio Público, que en el presente caso que aun se encuentran latentes los supuestos establecidos el articulo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la presunta responsabilidad de los imputados, así mismo de las actas de investigación se despareden una serie de elementos de convicción.

Así las cosas, esta Representación Fiscal no observa de las actuaciones cursantes que hayan variado las circunstancias que originaron el otorgamiento de la medida JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ni mucho menos la Juez de instancia señalo de que manera cambiaron esas circunstancias para que procesalmente, dieran cabida a la sustitución de la medida, como se desprenden de los fundamentos de la imputación fiscal que sustentan la acusación presentada en contra del referido imputado que a continuación se expresan…Omissis..

Es menester acotar, que no ha variado las circunstancia que generaron la Privación Judicial Preventiva De Libertad, aunando que se trata del delito de ASALTO DE TRANSPORTE PUBLICO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 357 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya pena en su limite superior de diez (10) años, y en cuanto al delito de ASALTO DE TRANSPORTE PUBLICO, donde se evidencia que por el quantum de la pena que podría llegarse a imponer estaríamos en presencia de un peligro de fuga de conformidad con lo establecido con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal.

Finalmente, y en base a las consideraciones anteriormente expuestas, solicito, de la Honorable Corte de Apelaciones, ADMITA y DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y sea revocada la decisión emitida en fecha 21-12-2012, donde EL Tribunal Quinto de Control acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pese sobre los imputados YENDRIS A.B.G. y J.W.B.O., por razones humanitarias.

(Cursivas de esta Alzada).

IV

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 24 de Septiembre de 2014, las abogadas L.E. y ZOMARIS PADILLA, Defensoras Privadas del imputado YENDRIS A.B.G., dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, evidenciándose lo siguiente:

(…) ante usted, con el debido respeto ocurrimos para exponer y solicitar:

CAPITULO I

PREAMBULO:

Consta en causa signada con el numero MP21R2014000072 identificado en el Sistema Juris 200, como RECURSO; por Recurso de Apelación interpuesta por la Dra R.D.M.S. en contra de la Revisión de fecha 21 de Diciembre de 2012; dictada por este tribunal de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha Recurso este interpuesto de conformidad con el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

De la Facultad para Contestar…

CAPITULO II

La Representación Fiscal para ejercer el Recurso señala una síntesis de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la detención de nuestro defendido en fecha 16 de mayo de 2011: y la fecha en que fueron oídas; al mismo tiempo señala la precalificación dada en en (sic) 18 e mayo de 2014 t la Acusación presentada en fecha 30 de Junio 2011; por la Fiscalia Séptima del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en los artículos 357 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente…

CAPITULO IV

Alude la Representación Fiscal con respecto al Otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de fecha 21 de Diciembre 2012 que en fecha 24 de Agosto 2012 la Defensa consigna foto para ilustrar el estudio de salud alega igualmente, que la Juez; inobservó el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal e indicó que la juez tomó como referencia las fotografías consignadas; sin embargo observan ciudadanos Magistrados que en la Segunda Pieza al folio 3 cursa Informe Médico que demuestra la condición de salud, aunado a lo manifestado por la misma recurrente: el tribunal fue diligente en oficiar a la Coordinación de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalistica con sede en el Estado Carabobo; sin embargo para el momento critico no cumplió el Órgano Policial con el mandato.

Alega la Representación Fiscal que de las actuaciones no se observa que hayan variado las circunstancias que originaron el Otorgamiento de la Medida Judicial Preventiva de Libertad ni mucho menos señalo de que manera cambiaron esas circunstancias para que procesalmente diera cabida a la sustitución de la medida.- y trae o ilustra en forma breve 8 puntos para determinar: que los hechos narrados por funcionarios policiales; sin que para dicha oportunidad existiera una Investigación Preparatoria por parte de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público y ratifica que se trata de los delitos de ALSALTO DE TRANSPORTE PUBLICO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 257 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya pena limite es mayor a diez (10) años y alega el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo no fundamenta el porque? (sic) Hay peligro de fuga. En la Audiencia para Oir al Imputado señaló con precisión su domicilio; y no obstenta del Recursos para salir del país…

CAPITULO V

PETITORIO

Por la Denuncia previa realizada y Oposición al Recurso de Apelación interpuesta; solicitamos con el debido respeto a esta m.A.D. sin lugar la dicha Apelación y se mantenga a favor de nuestro Defendido la Medida Cautelar Otorgada en fecha 21 de Diciembre del año 2012. Es Justicia que solicitamos en Ocumare del Tuy a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014)” (Cursivas de la Sala).

Así mismo, se deja constancia que el Abogado NAHAT A.D., en su condición de Defensor Público Penal Décimo Cuarto (14º) de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, del ciudadano J.W.B.O., no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 21 de diciembre de 2012, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional acordó revisar a Solicitud de la Defensa, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta a los ciudadanos YENDRIS A.B.G. y J.W.B.O. en fecha 18-05-2011 y otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4º de la ley adjetiva penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.- Omissis.

2.- Omissis.

3.- Omissis.

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.- Omissis…

6.- Omissis…

7.-Omissis…

Observa esta Corte de Apelaciones que la Representante del Ministerio Público interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 21 de diciembre de 2012, mediante la cual otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor del ciudadano YENDRIS A.B.G., Cedulado Nº V-20.411.402. Igualmente se evidencia que interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal Quinto Control de fecha 21 de diciembre de 21012 que otorga Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor del ciudadano J.W.B.O., Cedulado Nº V-19.351.466, en tal sentido visto que la apelante recurre a dos decisión dictadas por el A quo, es por lo que consecuencia este Tribunal Colegiado procede a resolverlas por separado.

Ahora bien, en cuanto a la decisión dictada en fecha 21-12-2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial que decreta las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor del ciudadano J.W.B.O., denunció el Ministerio Público en su apelación que tal resolución judicial “(…) carece de la firma de la Juez y del Secretario del Tribunal, mas sin embargo aparece reflejado en las actuaciones la remisión de una Boleta de Excarcelación mediante Oficio No 2625-2012. (…)”

Sobre esta circunstancia denunciada de omisión de firma del Juez que dicta la resolución judicial, señala el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 158. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del Secretario o secretaria producirá la nulidad del acto.

En este orden de ideas, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 16 de fecha 15FEB2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, señalando:

(…) Así considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que por tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario , que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación.(…)

(Cursivas de esta Corte de Apelaciones)

Sobre los supuestos de nulidad esgrimidos en el criterio jurisprudencial que antecede y luego de revisar esta Corte de Apelaciones la resolución judicial impugnada, es posible subsumir la conducta del Tribunal A quo en una evidente trasgresión al Orden Publico Constitucional, por lo que en el presente caso, se deduce la violación al debido proceso que debe garantizar el Tribunal a las partes; todo conforme a lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución.

En este orden de ideas, los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 179. “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”

Así las cosas, se observa esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa a bien de constatar la legalidad de las actuaciones, que ciertamente como fue denunciado por el Ministerio Público en su condición de recurrente, la resolución judicial impugnada carece de las formalidades esenciales para su validez, es decir, en el caso que nos ocupa se observa que la Juez A quo omitió firmar la decisión de fecha 21 de diciembre de 2012, en la cual acordó revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta al ciudadano J.W.B.O. en data 18-05-2011 otorgándole las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, menoscabando de esta forma derechos o garantías esenciales, con lo cual indiscutiblemente produce una violación al orden publico constitucional que conlleva inexorablemente a declarar con lugar el recurso interpuesto, se anula la resolución judicial impugnada manteniéndose en consecuencia la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, debiendo como corolario de lo anterior dictar el Tribunal A-quo la orden de aprehensión correspondiente. Así se declara.

Finalmente, vista la naturaleza de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones no se pronuncia en cuanto al resto de las denuncias planteadas en relación al ciudadano J.W.B.O..

Ahora bien, en cuanto a la decisión dictada en fecha 21-12-2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial que decreta las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor del ciudadano YENDRIS A.B.G., se considera necesario advertir que prenombrado imputado fue privado de libertad por la presunta comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 357 ultimo aparte del Código Penal, por ende le corresponde lo establecido en el Párrafo. Único del mencionado artículo, el cual señala lo siguiente:

Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

(subrayado y Negrilla de esta Corte).

Conforme al contenido del texto antes señalado, nuestra N.S.P., es clara cuando señala que aquellos ciudadanos que incurran en este supuesto penal, no tendrán derecho a gozar de beneficios procesales.

Respecto a lo expresado anteriormente, esta Sala considera la imposibilidad de que el ciudadano YENDRIS A.B.G., Cedulado Nº V-20.411.402, quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, es contraria a lo establecido en el artículo 357 en su parágrafo único del Código Penal, ya que este tipo penal, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril del 2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008.0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dispone entre otras cosas lo siguiente:

“2.-ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril del 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.3.-SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso…”

En atención a lo señalado se puede evidenciar que se suspende solo la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal Venezolano Vigente, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir, en el artículo 357 último aparte del Código Penal Venezolano Vigente, es por lo que se desprende que la Juez A quo, incurrió en error al otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, al ciudadano YENDRIS A.B.G., desaplicó el parágrafo único de dicho artículo in comento, en el que la intención de el legislador preestablece que distintas clases de tipos delictivos, están sometidos a limitaciones para la obtención de otorgar beneficios procesales.

Estima esta Sala, que el Asalto a un medio de Transporte Público, es considerado uno de los delitos más ofensivos y graves que se cometen en la actualidad, tanto es así que hubo de ser incorporado en la última Reforma de nuestra N.s.p. (2005) vale decir, que es de reciente incorporación dado la gravedad del tipo penal y de los diversos bienes jurídicos protegidos que se atacan o lesionan en esta acción delictual. Es evidente que este delito atenta contra el Derecho a la Libertad, propiedad y en ciertos casos contra el Derecho a la Vida, por lo que considera esta Sala que razones no le faltan al legislador para considerar exceptuado de beneficios procesales, tal como lo señala el parágrafo único del articulo 357 del Código Penal.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte determina que en la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., la Juez de la recurrida inobservó el ultimo aparte contenido de la norma adjetiva penal que contempla todo lo inherente al otorgamiento de beneficios procesales de ley.

Dicha normativa a la fecha se encuentra en absoluta vigencia, por lo que la Juez que decidió en la presente causa en una mala aplicación del derecho se desprendió del contenido de la norma y su desaplicación e inobservancia, hace dicha actuación susceptible de nulidad de oficio, toda vez que contraviene normas de rango constitucional.

Siendo este criterio reiterado en decisiones anteriores por esta Corte Tercera de Apelaciones Ordinaria y de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha 29/10/2012, asunto Nº MP21-R-2012-000046 y sentencia de fecha 23/11/2012 asunto Nº MP21-R-2012-000045.

Por todo lo antes expuesto, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ABG. R.M., Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de fecha 21 diciembre de 2012, dictada a favor de Yendris Bello, en tal sentido, SE REVOCA la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 21 de diciembre de 2012, en la cual acordó revisar a Solicitud de la Defensa, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta al ciudadano YENDRIS A.B.G. en fecha 18-05-2011 y otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto es por lo que se ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YENDRIS A.B.G.. En consecuencia, debe librar el Tribunal A-quo la correspondiente Orden de Aprehensión, a nombre del referido ciudadano. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2012 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., en la cual acordó revisar a Solicitud de la Defensa, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta al ciudadano J.W.B.O. en fecha 18-05-2011 y otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h., a favor del prenombrado ciudadano, prevista en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se anulan los actos subsiguientes a la misma de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 158 ejusdem, manteniéndose la privación judicial preventiva de libertad. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ABG. R.M., Fiscal Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2012, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó revisar a Solicitud de la Defensa, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta al ciudadano YENDRIS A.B.G. en fecha 18-05-2011 y otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del prenombrado ciudadano previstas en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE REVOCA la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 21 de diciembre de 2012, en la cual acordó revisar a Solicitud de la Defensa, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta al ciudadano YENDRIS A.B.G. en fecha 18-05-2011 y otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de L.p.r.h. a su favor previstas en los numerales 3º y 9º del artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en su contra. CUARTO: SE ORDENA AL TRIBUNAL DE CONTROL como corolario de lo resuelto por esta Corte de Apelaciones, librar las correspondientes Ordenes de Aprehensión, a nombre de los ciudadanos YENDRIS A.B.G., Cedulado Nº V-20.411.402 y J.W.B.O., Cedulado Nº V-19.351.466. Así se decide.-

Publíquese, Regístrese y Remítase a su Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Ocumare del Tuy, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER A.N.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE

DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

JAN/ADGG/OFL/YC/Ab

MP21-R-2014-000072