Decisión nº 673-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 1 de octubre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001833

Decisión No. 673-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 1157-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos: C.G.G., titular de la cédula de identidad No. V.-18.427.046, y L.D.J.P.F., titular de la cédula de identidad No. V.-18.742.245, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad, por considerar los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena!, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUIDO: SE DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la defensa y, en consecuencia, se impuso a MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, a favor de los imputados de marras, de conformidad con los Numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del País. TERCERO: Declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, realizada por el Ministerio Público a los imputados de autos, por las razones expuestas en la presente acta. CUARTO: Acordó proseguir la presente Investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en con los artículos 156 y 428 eiusdem, y al efecto observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 1 de octubre de 2015, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas, que las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión No. 794-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de los ciudadanos C.G.G. y L.D.J.P.F., plenamente identificado en actas, y de igual modo decretó el procedimiento ordinario con respecto a los imputados; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio. Así se decide.-

Asimismo, se observa que hubo contestación al recurso de apelación de autos, por parte de los profesionales del derecho J.A.C. y MARCOPS G.S., argumentos que fueron explanados en la audiencia oral, tal como se evidencia a los folios treinta y uno al treinta y dos (31-32) de la decisión impugnada. Se deja expresa constancia que los representantes de los imputados C.G.G. y L.D.J.P.F.. En cuanto a las pruebas ofertadas por los recurrentes, esta Alzada evidencia que el juzgado de instancia remitió en la totalidad el asunto, en razón de lo anterior, se procede a admitir las pruebas promovidas, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para la resolución, reservándose el derecho de apreciación al momento de resolver el presente recuso. Así se decide.-

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 1157-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión No. 1157-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la acción recursiva esgrimiendo que: “…anunciamos el recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los siguientes elementos de convicción otorgan autosuficiencia probatoria en la comisión del delito imputado, a tales efecto nos permitimos hacer mención de los mismos. Así tenemos, que en el Acta policial de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes los mismos dejan constancia que, encontrándose de servicio en la vía principal de Sibucara, avistaron un VEHÍCULO MARCA: IVECO. MODELO: CC118. COLOR ROJO. SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA 8AT01EEE02AX070764, CLASE: AUTOBÚS. TIPO: TRANSPORTE PUBLICO, que se encontraba estacionado a un lado de la vía, observando un ciudadano el cual quedó identificado como C.G.G. quien iba a extraer el combustible (GASOLINA) del tanque de abastecimiento del referido vehículo, asimismo observaron que llevaba en sus manos UN ENVASE TIPO PIMPINA CON CAPACIDAD DE 20 LITROS VACIA Y UNA MANGERA TRANSPARENTE, y al notar la presencia militar manifestó ser el colector de la unidad, alegando que el vehículo no poseía tarjeta de abastecimiento, seguidamente procedieron a solicitar la documentación del vehiculo, indicando el conductor del mismo no poseer ninguna documentación, pudiendo observarse de las actas que conforman el procedimiento y muy específicamente en reseñas fotográficas que se trata de un colectivo de los financiados por la alcaldía del Municipio Mará, procediendo a realizar una inspección corporal a los ciudadanos, así como al descrito vehículo de conformidad a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el ciudadano conductor como L.D.J.P.F. y el colector como C.G. GONZÁLEZ…”.

Continuaron manifestando que: “…el Tribunal Aquo, al momento de emitir su Resolución, consideró decretar a favor de los ciudadanos L.D.J.P.F. y C.G.G., una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; sin tomar en consideración lo plasmado en las actuaciones que conforman la presente causa; por lo que de esta forma consideramos no se aseguran las resultas del proceso, resultando ilusoria, una correcta y sana administración de justicia, causando un gravamen irreparable para el desarrollo de la investigación. De lo cual se desprende que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del país lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita se ha visto afectada desde todo punto de vista, ello en virtud a que el vehículo de marras cumple funciones de transporte público, y al ser utilizado para la realización de esta actividad, perjudica no sólo los recursos de! estado sino además de la colectividad, entonces como no considerar que la actuación desplegada por los hoy imputados no encuadra dentro de éste tipo penal. Ahora bien, ciudadanos jueces al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia que claramente dichos hechos se encuentran encuadrados en el referido tipo penal, ya que, al observar la conducta desplegadas por los ciudadanos imputados, se evidencia de actas que ¡os mismos se encontraban trasegando el combustible (gasolina) que portaba dicho vehículo, cuando es conocido por los pobladores de la zona, que existe prohibición expresa por parte del estado, más aún que los imputados de marras según indican en actas residen por el lugar, siendo dictada dicha medida por el Estado Venezolano a los fines de combatir el delito de extracción de combustible que esta afectando gravemente la economía del país; si se evidencia que concientemente obvian la prohibición expresa del estado, con la finalidad de comercializar el combustible en la República de Colombia para así obtener un beneficio económico muy alto; toda vez que se necesita e! consentimiento por parte del sujeto que suministra el combustible, así la persona que transporte el hidrocarburo, hasta el comprador de éste…”.

Prosiguieron enfatizando las representantes del Ministerio Público, que: “…se hace necesario destacar que en los actuales momentos el estado (sic) venezolano (sic) ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de Extracción de Combustible, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional cono los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana…”.

Concluyó quienes ejercen la acción recursiva, recalcando que: “…revoquen la decisión N° 1157emanada (sic) del JUZGADO TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atenían contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de extracción de Combustible propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

Los profesionales del derecho J.A.C. y MARCOPS G.S.,, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos C.G.G. y L.D.J.P.F., plenamente identificados en actas, procedieron a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la defensa técnica, que: “…los representantes de las fiscales de flagrancia esta defensa técnica fundamenta su escrito de contestación en el articulo (sic) 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el articulo (sic) 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debido a que al suspender la medida sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Tercero de primera instancia en funciones de control según decisión N° 1157-15 de esta misma fecha le causa a nuestros defendido un gravamen irreparable ya que violenta el derecho que tiene toda persona a ser juzgado en libertad así como violenta lo contemplado en los articulo (sic) 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el presente recurso que por demás esta decir, infundado es inconstitucional ya que no se evidencio en el expediente respectivo ningún elemento de interés criminalistico (sic) que comprometiera la responsabilidad penal de los ciudadanos L.D.J.P.F. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18.742.245 y C.G.G. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-16.427.046, pedimos a los jueces de la corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado Zulla, la libertad plena de nuestros patrocinados o un pronunciamiento propio, declarando así, inadmisible el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Publico, solicitando como prueba la remisión de la totalidad del expediente y su investigación…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión No. 794-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado por cuanto a criterio de las recurrentes el Tribunal a quo decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados, sin tomar en consideración lo plasmado en las actuaciones que conforman la presente causa, por lo que de esta forma estiman que no se aseguran las resultas del proceso, resultando ilusoria una correcta y sana administración de justicia, causando un gravamen irreparable para el desarrollo de la investigación.

Apuntaron que el delito que fue encuadrados los hechos es un delito que esta afectando gravemente la economía del país, destacando que en los actuales momentos el Estado Venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de Extracción de Combustible, por cuanto afecto intereses tanto de soberanía nacional como intereses públicos, siendo actos desestabilizadores que por su naturaleza perjudican gravemente la sociedad Venezolana, en razón de lo anterior, solicitaron que sea revocada la decisión No. 1157 emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que en el presente caso concurren todos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el delito de extracción de combustible propio de delincuencia organizada.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta policial SIP:050, de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarta Pelotón, Primera Escuadra, Peaje San R.d.M., la cual riela a los folios tres y su vuelto (3) de la causa principal, en la cual los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 14:50 HORAS, ENCONTRÁNDONOS DE COMISIÓN EN POR LA JURISDICCIÓN DE LA CARRETERA PRINCIPAL VÍA LA SIBUCARA, PARROQUIA RICAURTE, MUNICIPIO M.D.E.Z., DANDO CUMPLIMIENTO AL OPERATIVO PLAN PATRIA SEGURA ENMARCADO EN LA GRAN MISIÓN A TODA VIDA VENEZUELA, LUGAR DONDE SE OBSERVO UN VEHÍCULO CLASE AUTOBÚS, MARCA IVECO, DE COLOR ROJO, LA CUAL SE ., ENCONTRABA ESTACIONADA A UN LADO DE LA VÍA, SEGUIDAMENTE EL SARGENTO AYUDANTE PIRELA CÁRDENAS ONNEL, PROCEDIÓ A REALIZARLE UNA REVISIÓN AL VEHÍCULO EN CUESTIÓN COMO LO ESTIPULA EL ART. 193 DEL* CÓDIGO PENAL, PERCATÁNDOSE QUE A LA UNIDAD COLECTIVA SE LE IBA A EXTRAER EL COMBUSTIBLE DEL TANQUE DE ABASTECIMIENTO DE REFERIDA UNIDAD, POR PARTE DE UN CIUDADANO QUIEN LLEVABA EN SU MANO UN ENVASE PLÁSTICO TIPO PIMPINA Y UNA MANGUERA TRANSPARENTE, QUIEN AL MOMENTO DE VISUALIZAR LA COMISIÓN, MANIFESTÓ SER EL COLECTOR DE REFERIDA UNIDAD COLECTIVA. ALEGANDO QUE REFERIDAD UNIDAD NO TENIA INSTALADO EL CHIP DE COMBUSTIBLE O TARJETA DE ABASTECIMIENTO DE GASOLINA (TAG), LO CUAL DIFICULTABA SU LLENADO EN LAS ESTACIONES DE SERVICIO PUESTO A QUE LA MAYORÍA SE ENCONTRABAN AUTOMATIZADAS. ASI MISMO MANIFESTÓ QUE LA GASOLINA QUE IBA A TRASEGAR ERA PARA SER ALMACENADA Y ASI NO PERDÍAN TIEMPO EN LAS ESTACIONES DE SERVICIO. UNA VEZ DETECTADA DICHA ANORMALIDAD EL SARGENTO AYUDANTE PIRELA CÁRDENAS ONNEL, CON TODAS LAS MEDIDAD DE SEGURIDAD PROCEDIÓ A TRASLADAR A LOS CIUDADANOS (COLECTOR Y CONDUCTOR) JUNTO A LA , UNIDAD COLECTIVA Y EVIDENCIAS COLECTADAS HASTA LA SEDE DE LA UNIDAD COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL UBICADO EN EL PEAJE SAN R.D.M., UNA VEZ ESTANDO EN LA UNIDAD SE LE PRACTICO LA RETENCIÓN A LAS EVIDENCIAS COLECTADAS UN (01) ENVASE PLÁSTICO TIPO PIMPINA CON CAPACIDAD DE 20 LTS VACIA, UNA (01) MANGUERA TRANSPARENTE CON MEDIDAS DE TRES CUARTO (3/4) Y EL VEHÍCULO DE TRANSPORTE PUBLICO. SEGUIDAMENTE SE LE SOLICITO LA DOCUMENTACIÓN PERSONAL DE CADA CIUDADANO ASI COMO DEL VEHÍCULO TIPO AUTOBÚS DESCRIBIÉNDOSE DE LA SIGUIENTE MANERA: 1- ) L.D.J.P.F., DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-18.742.245, DE 29 AÑOS DE EDAD; DE PROFESIÓN U OFICIO CONDUCTOR, SOLTERO, RESIDENCIADO EN: S.C.D.M., VÍA LA SIBUCARA, BARRIO LA CHINITA, PARROQUIA RICAURTE, MUNICIPIO M.E.Z., TFNO.: 0426-2012720. (CONDUCTOR) 2- ) C.G.G., DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-16.427.046, DE 34 AÑOS DE EDAD; DE PROFESIÓN U OFICIO COLECTOR, SOLTERO, RESIDENCIADO EN: S.C.D.M., VÍA LA SIBUCARA, SECTOR LA MONTAÑITA, PARROQUIA RICAURTE MUNICIPIO M.D.E.Z., TFNO.: 0426 - 3681364. (COLECTOR). IGUALMENTE SE LE SOLICITO LA DOCUMENTACIÓN DEL VEHÍCULO MANIFESTANDO EL CONDUCTOR DE LA UNIDAD NO POSEER NINGÚN TIPO DE DOCUMENTACIÓN YA QUE DÍAS ANTERIORES LOS HABÍAN ATRACADO Y LE QUITARON TODA SU DOCUMENTACIÓN, SEGUIDAMENTE SE PUDO VISUALIZAR A SIMPLE VISTA QUE REFERIDA UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO PRESENTA LAS SIGUEINTES CARACTERÍSTICAS: MARCA IVECO, MODELO CC118, COLOR ROJO, USO TRANSPORTE PUBLICO, TIPO COLECTIVO, CLASE AUTOBÚS, SERIAL DE CARROCERÍA 8AT01EE02AX070764. SEGUIDAMENTE EL SARGENTO AYUDANTE PIRELA CÁRDENAS ONNEL, SIENDO LAS 15:00 DE LA TARDE PROCEDIÓ A INFORMARLE A LOS PRECITADOS CIUDADANOS EL MOTIVO SOBRE SU DETENCIÓN, ASI COMO SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS NÚMERO 44° ORDINAL 1 Y 48° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 127° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. POSTERIORMENTE EL SARGENTO PRIMERO C.R.D., PROCEDIÓ A ESTABLECER COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA CON EL SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN POLICIAL (SUPOL), SIENDO ATENDIDO POR EL FUNCIONARIO DE SERVICIO OFICIAL AGREGADO ALEJANDRO TORO ADSCRITO AL CUERPO POLICIAL BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA (CPBEZ), QUIEN INFORMO QUE LOS PRECITADOS CIUDADANOS Y EL VEHÍCULO NO PRESENTAN SOLICITUD ANTE REFERIDO SISTEMA POLICIAL…

. (Subrayado de original).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir. los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la'^ Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos L.D.J.P.F. Y C.G.G., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por ia cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.D.J.P.F. Y C.G.G., por la comisión del delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Ahora bien, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas división de vehículos, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión de los hoy imputados. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos L.D.J.P.F. Y C.G.G., en el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con ¡os siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 28 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana; 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN, de fecha 28 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 3.- C.D.R., de fecha 28 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 4.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 28 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 6.-REG1STRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 28 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesado son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados. En tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, los imputados de autos, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de j derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, tomando en cuenta que nos encontramos en la fase preparatorio de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible, quien aquí decide considera propicio señalar que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción personal; sin embargo, es importante resaltar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. (…)

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer, por So que esta Juzgadora se aparta de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, ya que si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punibles como lo es el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los imputados L.D.J.P.F. Y C.G.G., igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite es de diez años, No obstante, quien aquí decide al hacer un análisis del caso concreto, así como de las circunstancias que rodean la posible participación de los imputados de autos, en los hechos imputados, es preciso considerar que los mismos son trabajadores de una linea de transporte tal como se observa de las constancias de trabajo consignadas en este acto, aunado a ello, aportaron un domicilio y un número telefónico para su ubicación, lo que acredita su arraigo en el país , así como de actas se verificó que los mismos no presenta conducta predelictual, por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8,9 y 229 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es impedimento legal a juicio de quien decide para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, por lo que esta Juzgadora se aparta de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía , (sic) pues, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; los cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los imputados de autos; no es menos cierto que no se encuentra acreditado el peligro de fuga y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el articulo (sic) 230 del Código Orgánico Procesa! Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, (…) esta juzgadora con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesa! Penal, al no existir en actas el peligro de Fuga, ni el peligro de la obstaculización del proceso, aunado a que los imputados han suministrado dirección de posible ubicación, así como de las reiteradas decisiones dictadas de la sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con competencia de delitos económicos, por lo cual ¡o procedente en derecho es decretar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos imputados L.D.J.P.F. Y C.G.G., por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el articulo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país , ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; motivo por el cual se declara, SIN LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Publico, en cuanto a que se le decrete a los mencionados ciudadanos Medida de Privación Judicial. Asimismo se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se decreta la flagrancia de conformidad con los artículos 373 y 248 del Código…

. (Resaltado de la Alzada).

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., no obstante dejó constancia que a juicio de la a quo los supuestos de la privación judicial pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa a favor de los imputados C.G.G. y L.D.J.P.F..

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva de la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa primeramente que con respecto al primer numeral contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de uno ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de marras, como lo es el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad, tipo penal atribuido a los procesados de marras por quien ostenta el ius puniendi, precalificación esta la cual fue avalada por la jurisdicente.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados C.G.G. y L.D.J.P.F.,, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1) Acta policial SIP:050, de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarta Pelotón, Primera Escuadra, Peaje San R.d.M., continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en la que se produjeron los hechos y la aprehensión de los encartados de autos.

2) Actas notificación de derechos a los ciudadanos, mediante el cual se desprende la rúbrica de los ciudadanos C.G.G. y L.D.J.P.F., así como su huella.

3) C.d.R., de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarta Pelotón, Primera Escuadra, Peaje San R.d.M..

4) Acta de inspección técnica, de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarta Pelotón, Primera Escuadra, Peaje San R.d.M..

5) Reseña Fotográfica, de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarta Pelotón, Primera Escuadra, Peaje San R.d.M..

6) Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarta Pelotón, Primera Escuadra, Peaje San R.d.M., indicios estos los cuales se encentran insertos en los folios tres al diecisiete (3-17) del asunto principal, los cuales fueron considerados por la jueza de instancia al momento de arribar con su decisión.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que como los imputados de marras poseen su arraigo en el país y al haber aportado sus datos personales lugar de domicilio, a juicio de la juzgadora ello evidenció que el mismo posee su interés de no sustraerse del proceso; además que si bien el delito que se les atribuye presuntamente a los imputados C.G.G. y L.D.J.P.F.,, excede de diez años (10) en su límite máximo, sin embargo, los imputados antes mencionados suministraron sus direcciones; circunstancia esta que fue valorada por lo tanto la a quo en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello estimó que las resultas del proceso pudieran ser razonadamente satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 eiusdem.

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la revocatoria de la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y solicitada por la Vindicta Pública en su escrito recursivo, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; es necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad.

En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice del hecho punible presuntamente cometido por los ciudadanos C.G.G. y L.D.J.P.F., fueron encuadrado por la representación del Ministerio Público y avalados por la a quo en el tipo penal de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad.

En tal sentido, consideran pertinente citar el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual regula el tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, disponiendo que:

Artículo 22.- Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en la ley y disposiciones que regulen la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a doce años.

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el verbo rector de la mencionada norma radica en “extraer”, acreditándose cuando el agente activo intente extraer del territorio nacional, petróleo, combustible o sus derivados sin cumplir con las disposiciones legales que regulen la materia, en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, en virtud de encontrarse dichos bienes restringidos y/o subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional; por ello, esta Sala es del criterio que este tipo de delito que atenta contra el sistema socio-económico del país, al dejar de percibir el Estado los ingresos legales ante estas conductas ilegales, atentan, a su vez, contra el patrimonio público del Estado y de sus nacionales.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, como ya se ha referido, que el hecho acaecido se subsume provisionalmente en la calificación jurídica de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad; toda vez que los funcionarios actuantes en el acta de investigación penal ut supra transcrita dejaron constancia como ya se indicó de haber observaron a un ciudadano el cual quedo identificado como C.G.G., quien iba a extraer el combustible del tanque de abastecimiento de un vehículo MARCA: IVECO, MODELO: CC118, COLOR: ROJO, SIN PLACAS, SERIAL DE CARROCERÍA: 8AT01EEE02AX070764, CLASE: AUTOBUS, TIPO TRANSPORTE PÚBLICO, que se encontraba a un lado de la vía, dejando constancia que el ciudadano antes mencionado llevaba en sus manos un envase tipo pimpina con capacidad de 20 litros, vacía y una manguera transparente, y al notar la presencia se identificó como el colector de la unidad, procediendo a detener al ciudadano en mención, así como al ciudadano L.D.J.P.F., por ser el conducto del vehículo en mención.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que tal lo dispuso la jueza de instancia, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al encartado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este orden de ideas, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, la a quo estableció la existencia de la presunción de la comisión de un hecho punible, así como suficientes elementos de convicción, no es menos cierto, que en cuanto al peligro de fuga las resultas del proceso podían ser satisfechas con medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que los imputados C.G.G. y L.D.J.P.F., demostraron su voluntad de someterse a la investigación penal, igualmente, el misma en la audiencia de presentación de imputados aportaron un domicilio ubicable, así como un número de teléfono localizable, asimismo se desprende que los mismos no poseen antecedentes penales ni policiales, ni mucho menos conducta predelictual, considerando el carácter primario de los ciudadanos antes mencionados.

Cabe agregar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron el delito los imputados de autos, así como su individualización y participación, por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es impedimento legal a juicio de la integrantes de esta Alzada, para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, que los hoy imputados no presentaba en actas constancia de conducta predelictual y que demostrando someterse al proceso, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…).

. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del M.T. de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los procesados de actas, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Por otra parte, yerra el Ministerio Público al argumentar que el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad, existen multiplicidad de víctimas, toda vez que penal en mención es un flagelo que afecta al sistema socioeconómico productivo de la nación, por lo que la existencia de multiplicidad de víctimas, responde en atención al daño causado, es decir, al impacto y costo irreparable no sólo para los sujetos pasivos, sino también para la sociedad en su conjunto.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón a las recurrentes, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentran evidentemente prescrito como lo es el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal de los imputados C.G.G. y L.D.J.P.F., no es menos cierto que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas menos gravosas de actas, que la privación preventiva de libertad, circunstancias que fueron consideradas por la instancia al momento de arribar su fallo, en arras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Así se decide.-

Finalmente con respecto al argumento esgrimido por los profesionales del derecho J.A.C. y MARCOPS G.S.,, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos C.G.G. y L.D.J.P.F., el cual manifestaron en su contestación al recurso de apelación, que el efecto suspensivo era inconstitucional, pues a su criterio vulneraba el principio de inocencia, así como no existían elementos de interés criminalístico, y le sean decretada la libertad plena.

Ante tales premisas quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalarle a los defensores privados que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador penal consagró el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido radica en suspender los efectos de un fallo dictado por el órgano jurisdiccional, cuando se decrete una libertad a un procesado o su sometimiento a una medida de coerción penal, encontrándose facultado el titular de la acción penal en el acto anunciar el recurso de autos bajo dicha modalidad.

Para reforzar lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 1082 de fecha 01 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, mediante la cual ratificaron el criterio contenido en la Sentencia No. 592, de fecha 25 de marzo de 2003, emitida por la misma Sala, disponiendo textualmente lo siguiente:

…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

.

Bajo esta óptica, el efecto suspensivo ha sido concebido una institución en resguardo de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, mal puede considerarse como inconstitucional e violatorio del principio de presunción de inocencia, toda vez que su finalidad es asegurar la posibilidad de aplicar, la posible o probable sanción –privación preventiva de libertad-, en el caso que se revoque el fallo por ante la Alzada, siendo un reflejó legítimo del efecto genérico de suspensión que acompaña a cualquier recurso ordinario en el proceso, por lo tanto este se aplica en un escenario sobre parámetros específicos, la celebración de la audiencia oral de presentación, donde la a quo le garantizó sus derechos a conocer el motivo de su aprehensión, los cargos o imputaciones que el Ministerio Público le realizó, a revisar conjuntamente con la defensa las actas, a ser oída y a recurrir (entre otros derechos) de la decisión tomada por la jueza de control, y tal como previamente se apuntó en el presente caso se encuentran subsumidos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo las resultas del proceso pueden ser satisfecha con una medida menos gravosa, por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus argumentos.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 1157-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos: C.G.G., titular de la cédula de identidad No. V.-18.427.046, y L.D.J.P.F., titular de la cédula de identidad No. V.-18.742.245, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad, por considerar los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena!, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUIDO: SE DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la defensa y, en consecuencia, se impuso a MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, a favor de los imputados de marras, de conformidad con los Numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del País. TERCERO: Declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, realizada por el Ministerio Público a los imputados de autos, por las razones expuestas en la presente acta. CUARTO: Acordó proseguir la presente Investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las profesionales del derecho A.M.P.F. y NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1157-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de septiembre de 2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos: C.G.G., titular de la cédula de identidad No. V.-18.427.046, y L.D.J.P.F., titular de la cédula de identidad No. V.-18.742.245, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio de la Colectividad, por considerar los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena!, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUIDO: SE DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la defensa y, en consecuencia, se impuso a MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, a favor de los imputados de marras, de conformidad con los Numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del País. TERCERO: Declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, realizada por el Ministerio Público a los imputados de autos, por las razones expuestas en la presente acta. CUARTO: Acordó proseguir la presente Investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, referida a la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos C.G.G., titular de la cédula de identidad No. V.-18.427.046, y L.D.J.P.F., titular de la cédula de identidad No. V.-18.742.245, y en consecuencia, se libra oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (1) días del mes de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

J.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 673-15 de la causa No. VP03-R-2015-001833.-

J.R.G.

LA SECRETARIA