Decisión nº 051-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000072 Decisión Nro. 051-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados R.M.G. y RUSSEBELY ATENCIO DE MOYA, en su condición de Fiscal Encargado y Fiscal Auxiliar Interino Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., contra la decisión Nro. 1418-15, de fecha 01.12.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual declaró con lugar la solicitud de revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad planteada por la Defensa del ciudadano KENGRIFER J.B.N., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem; y en consecuencia, la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 20.01.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 21.01.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los abogados R.M.G. y RUSSEBELY ATENCIO DE MOYA, en su condición de Fiscal Encargado y Fiscal Auxiliar Interino Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., ejercieron su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

…Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estos representantes del estado en esta única denuncia, lo que desean plasmar en el presente recurso como aspecto medular es impugnar la decisión mediante la cual el A quo, revisó y cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al acusado, ya que a consideración objetiva no habían (sic) variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida inicialmente impuesta.

Así mismo (sic) es necesario destacar, antes de dictar cualquier tipo de medida se debe tomar en consideración que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

(…)

Ahora bien, en el presente caso, consideran estos representantes del estado los motivos en razón de los cuales se había inicialmente decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no habían variado para el momento en que la A quo acordó la sustitución de la medida privativa, por las medidas cautelares sustitutivas a ésta, previstas en los ordinales 3o y 4o del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la resolución recurrida, al momento de sustituir la medida privativa, hace referencia a una variación de las circunstancias, en los términos siguientes:

(…)

Hace referencia la Jueza a quo, a un conjunto de situaciones como lo son; 1) No existe Peligro de Fuga; 2) No hay posibilidad de obstaculización de la Investigación, 3) se fundamento en el testimonio que rindiera el ciudadano Y.A.R.C., en fecha 10 de noviembre del 2015, en su declaración como prueba anticipada por ante el Tribunal Primero de Control en fase de investigación, constituyendo esto un error, propasándose el Juez de sus facultades ya que al decidir de esta manera viola los principios del Juicio Oral y Público, y el hecho de enfocarse en ese aspecto del presente asunto penal, a criterio de estos recurrente, no comportan variación de las circunstancias, ya que en este tipo de decisión no se debate la culpabilidad del acusado, sino por el contrario lo que se discute es la pertinencia de continuar con la medida, para asegurar los f.d.p., como fin ultimo en el p.p. sea condenatoria o absolutoria.

En relación al punto relativo al arraigo en el país plateado por el Tribunal A quo para otorgar la medida, hay que tomar en consideración en el presente caso que la circunstancia de que el imputado tenga arraigo en el país, por sí solo es insuficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad de los delitos imputados y la posible pena a imponer, pues nos encontramos frente a la imputación de delitos graves, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano.

Asimismo en relación al punto donde el Juez de Juicio se fundamenta para otorgar la medida privativa de libertad, en el testimonio del testigo, consideran estos representantes del estado que el juzgador se da la tarea de analizar, apreciar y valorar pruebas, función propia del Juez de Juicio en el transcurso del debate, lo cual a todas luces al valorar los planteamientos del testigo en fase de investigación, ni aun en audiencia preliminar, con este acto traspasa las facultades que le son propias al inicio del proceso, es decir la fase de investigación concretamente antes de presentar el acto conclusivo, sin tomar en consideración el Tribunal de instancia que antes de culminar la fase de investigación el Ministerio Público logro recabar elementos de convicción que posteriormente una vez admitida la acusación pasaran a ser elementos probatorios que vinculan directamente al ciudadano KENGRIFER J.B.N. en el hecho investigado.

En el caso en concreto, ciudadanos Jueces, la decisión impugnada no está ajustada a derecho, por cuanto es necesaria la realización del juicio oral y público para que sean valorados los medios probatorios, garantizándoles a todas las partes los principios de igualdad y debido proceso. De modo que, no podía el Tribunal a quo a.l.a.d. fondo, ya que entrañaba forzosamente debatir sobre los mismos y ello inexorablemente es propio del debate; es el juez o jueza de juicio a quien le corresponde, sobre la base de los principios propios del juicio oral y público, como la inmediación y apreciación de pruebas, el establecimiento de los hechos que genera la certeza sustentada en la convicción recreada en juicio por los medios de pruebas vertidos en él.

Ello se afirma así, por cuanto las cuestiones de fondo van referidas a aquellas situaciones que ameriten un debate probatorio en el cual intervengan los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, por tratarse de situaciones que toquen directamente los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal calificado; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1676 de fecha 03.08.2007, a.e.c.d. los artículos 321 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal precisó:

(…)

Ahora bien, las circunstancias para el otorgamiento de las medidas consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del juez, descartando las simples consideraciones, evaluando por tanto el peligro de fuga, la obstaculización a la investigación y la magnitud del daño causado, ya que podría presentarse la rebeldía ante el proceso o el ánimo de obstaculizar la investigación por parte del imputado, aunado a que la justicia debe prevalecer en todo momento para evitar la desproporcionalidad en el dictamen de las mismas o el favorecimiento de la impunidad.

En relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a diferencia de lo señalado por la juez de instancia la cual señala (…), estiman estos representantes del estado, que el mismo si (sic) se configura en el presente caso, toda vez que en primer lugar la fase de investigación aun no ha culminado por lo que al encontrarse el acusado en libertad podría influir en el curso de la investigación, aunado al hecho de que en el presente asunto de la revisión de las actuaciones, está acreditada la relación que existe entre el testigo victima por extensión e imputado, ya que son vecinos, circunstancia esta que podría influir de manera negativa en las resultas del presente proceso, dado que el hoy imputado podría influenciar el testimonio de víctima o testigos, induciéndolos a asumir comportamientos que pongan en peligro la investigación de los hechos y la realización de la justicia.

(…)

A lo anterior, debe agregarse que la existencia en nuestra ley adjetiva penal, de un conjunto de normas que garantizan el juzgamiento en libertad, la excepcionalidad de la privación y la presunción de inocencia; no pueden ser consideradas aisladamente para sustituir la medida privativa de libertad, pues frente a hechos delictivos tan graves que arrastran sanciones corporales elevadas en cuanto su pena, como lo fueron lo son, los delitos imputados en el caso de autos (HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de YOENNY J.G.C., y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano en perjuicio de J.A.R.C.); difícilmente puede verse garantizada las resultas del proceso, con otra medida de coerción personal, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

(…)

PETITORIO

De lo antes expuesto considera está suscrita Fiscal que la decisión dictada por la

Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa

Bárbara, mediante decisión N° 01418-15, de fecha 01/12/2015, no esta ajustada a

derecho por los fundamentos de hecho y de derecho antes referidos, es por lo que

solicito a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por

distribución, revoque lo decretado por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial

Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., y ordene al mismo la imposición de

una Medida de Privación Judicial del Libertad…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada JHOANNINI PÉREZ, en su condición de defensora privada del ciudadano KENGRIFER J.B.N., procedió a contestar el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, bajo las siguientes premisas:

…En primer lugar cumplo con informarles a los honorables magistrados de esta corte de apelaciones que el ministerio público apela de una decisión en donde se le revisa y cambia la medida de privación preventiva de libertad a mi defendido, por no haber variados (sic) las circunstancias según el representante del ministerio público, pero que la realización de la prueba anticipada el señalamiento es expreso y no señalan a mi defendido por lo que en la realización de un juicio oral la absolutoria es eminente, por lo quien aquí considera esta defensa que si variaron las circunstancias, por lo que invocando los principio fundamentales del derecho procesal penal, como lo son el derecho a la defensa y la afirmación de libertad, acudo ante ustedes para hacer valer estos derecho, ahora bien honorables magistrados ésta defensa rechaza en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Publico, en contra de la decisión 01418-15.

En otro orden de ideas honorables magistrados el ministerio publico (sic) apela de una decisión que ellos mismo saben que no pudieron demostrar al tribunal con ningún elemento probatorio que demostrara la responsabilidad penal de mi defendido, y que con la declaración anticipada realizada al hermano de la victima J.A.R.C., realizada un día después de haber consignando el escrito acusatorio, es decir que si había culminado la investigación el mismo ciudadano manifestó que mi defendido no había disparado a su hermano ya que mi defendido estaba en el suelo desmayado por un botellazo, lesiones estas que tuvieron que ser tratados por un médico, en donde le tuvieron que agarrar puntos en esa herida, es decir que mi defendido también fue lesionado gravemente y que esto no fue investigado para determinar la responsabilidad de estas lesiones ahora bien con relaciona a lo que pretende hacer ver el ministerio público en relación a la resolución dictada por el tribunal primero de primera instancia en funciones de control presidido por la intachable jueza M.V., esta defensa les advierte que el Ministerio publico (sic) se extralimita de sus funciones, y se desvía de la función que realmente posee el Ministerio público, en nuestro sistema penal venezolano, y que actúa de manera inquisitiva humillante y grotesca en la mayoría de los casos que llevan, ya que la función que este organismo se le ha otorgado en nuestro país es para que sea llevada como lo establece el código y las leyes, actuando de manera diligente y de buena fe, y con celeridad procesal, para establecer la verdad de los hechos, buscando elementos que inculpen pero que también exculpen, en otro orden de ideas "en el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del poder público y solo (sic) deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia" quien aquí representa esta defensa considera honorables magistrado, que la jueza primera de primera instancia en funciones de control le asiste la razón, ya que actuó ajustado a derecho y revertida de plena legibilidad, y facultad para dictar decisiones, ya que de actas se desprende que mi defendido le asiste la razón y que es ¿nocente de este delito que se le acusa y que aun ya declarando la victima (sic) por extensión y diciendo quien fue el responsable el ministerio publico (sic) pretenda que mi defendido este privado de libertad esperando un juicio, ciudadanos Magistrados, todo por lo que esta defensa le solicita excelentísimos magistrados de la corte de apelación no admita el presente recurso ni se decrete con lugar ya que la función de esta instancia superior, es velar por la prevalencia incólume de las garantías constitucionales establecidas en el art 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 1418-15, de fecha 01.12.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., y al respecto el Ministerio Público denunció que la a quo declaró con lugar la revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano KENGRIFER J.B.N., sin haber variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la privación de libertad.

Asimismo, señala la Vindicta Pública que la a quo al momento de dictar la decisión recurrida se fundamentó en que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la investigación, sumado al testimonio rendido por el ciudadano Y.A.R.C., lo que a su juicio, constituye un error que violenta los principios del juicio oral y público, toda vez que la Instancia analizó, apreció y valoró pruebas, que sólo le son dadas al Juez de Juicio.

Seguidamente refiere, que la circunstancia de que el imputado tenga arraigo en el país, no es suficiente para desvirtuar el peligro de fuga, ya que tal circunstancia debe ser adminiculada a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción de que el imputado no se evadirá del proceso, situación que a juicio del Ministerio Público no se verifica en el caso de autos, dada la gravedad de los delitos imputados y la posible pena a imponer.

Finalmente, la Representación Fiscal refiere que en el presente caso se configura igualmente el peligro de fuga, toda vez que la fase de investigación aún no ha culminado y al encontrarse el imputado en libertad, se presume que el mismo podría influir en la investigación, más aún cuando de actas está acreditada la relación que existe entre el testigo y la víctima por extensión, ya que son vecinos.

Delimitados como han sido los argumentos del recurso de apelación, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de verificar si en el presente caso la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa se encuentra ajustada a derecho o no, y al respecto, la a quo estableció los siguientes fundamentos:

…Para apoyar aun más el anterior fundamento jurídico que hace procedente la medida de privación de libertad, para descartar el supuesto de peligro de fuga inicialmente considerado como requisito indispensable y acumulativo para justificar el decreto de la medida de prisión preventiva, previsto en el Artículo (sic) 236 del COPP, en el devenir del proceso quedo (sic) descartado, ya que ha señalado su máximo arraigo en el país se encuentra determinado con su domicilio establecido en el Municipio Colón del Estado Zulia, que es el asiento principal de sus negocios e intereses, y en modo alguno, en el caso de marras se encuentran cumplidos los presupuestos o parámetros previstos en el Artículo (sic) 237 del COPP para la verificación de la presunción razonable del peligro de fuga, como requisito para el mantenimiento de la medida de prisión preventiva.-

En lo que atañe a la condición o circunstancia prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al temor fundado de la destrucción obstaculización de la investigación, tenemos que dicha circunstancia no tiene posibilidad de concretarse, ya que no han sido denunciados hechos amenazantes que pongan en riesgo el resultado de la investigación, lo que a todas luces permiten estimar que la asistencia o comparecencia del imputado a los actos del proceso, y por ende, la finalidad del proceso, se vería asegurada con la aplicación de medidas de coerción personal menos gravosa de las contenidas el Articulo (sic) 242 de Código Orgánico Procesal Penal, ya que en los actuales momentos no existe la presunción razonable del peligro de fuga, resultando procedente jurídicamente la imposición de una medida menos gravosa.

En lo que atañe a la concepción restrictiva y violatorio del derecho personal a la libertad, protegida constitucionalmente en el Artículo 44, ordinal 1°, de la Carta Magna, y regulada en los Artículos (sic) 243 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ya qué valdría la pena preguntarse que en interpretación sistemáticamente de las disposiciones normativas antes referidas, no resulta necesario la aplicación como regla general del dictamen de la medida de privación de libertad, toda vez que los imputados pueden perfectamente someterse a la persecución penal en estado de libertad durante el proceso, ya que como se adujo en el caso de marras no existe en los actuales momentos la presunción razonable del peligro de fuga, siendo que con fundamento en el inciso del Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los motivos que condujeron al decreto de la prisión preventiva, han sufrido una modificación sustancial que permiten determinar, que pueden ser Satisfechos o cubiertos razonablemente con la imposición de medidas menos gravosas, sin que ello afecte para nada la regularidad del proceso, y aún así el representante fiscal, le peticiono el decreto de la medida de privación de libertad sin atender a la situación antes descrita, siendo que éste Tribunal como Juez Controlador de los Principios de la libertad personal, puede enmendar lesión de mantener privado de libertad al acusado con la aplicación de medida menos gravosa, que la indicada medida de coerción personal.-

Ahora bien, resulta menester señalar la presunción ipso iure del peligro de fuga que prevé el parágrafo Primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que opera cuando se está en presencia de hechos punibles con penas a las privativas de libertad; cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, no debe ser entendido por los Jueces de manera absoluta e aislada, ya que en razón del Voto Salvado de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., en la sentencia dictada en fecha 14-06-04, Exp. 2004-0139 por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el siguiente criterio:

(…)

Del extracto del fallo parcialmente transcrito, se observa que resultaría inconcebible y meramente rígido hacer una interpretación alusiva solo a la pena a imponer para decidir sobre el peligro de fuga de que trata del Artículo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin entrara al análisis de otro aspectos adjetivos que consagra el legislador como el principio de la Proporcionalidad, razonabilidad y necesidad en materia de medidas de coerción personal, pues en el caso en examen sobre la base de las circunstancias previstas en el Artículo (sic) 237 del Texto Penal Adjetivo, el imputado tiene establecido su arraigo comprobado en el Municipio Colón del estado Zulia, toda vez que en el acto de audiencia de presentación de imputado ante éste Juzgado, el mismo aportó su residencia como asiento principal de su domicilio; y adicional a la anterior situación valga el razonamiento esbozado ut supra para considerar que en el caso de marras, se encuentra más que garantizada la presencia del imputado a los actos del proceso, sin que exista riesgo razonable de la impunidad de los delitos que se le atribuye.-

A la par del razonamiento ut supra esgrimido, muttatis muttandi, en un caso con similares características fácticas que el que nos ocupa, la Sala N III de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N. 541-14 de fecha 19/11/14, sentó criterio sobre la necesidad del Juez de ponderar las circunstancias particular del caso en concreto, respecto a que la medida de privación de libertad muy a pesar de cumplirse los extremos del artículo 236 del COPP, si las condiciones aconsejan la aplicación de medidas sustitutivas de libertad por estimarse que con ellas se satisfacen la finalidad del proceso, determino lo siguiente:

(…)

Sobre el particular referido en la parte infine del extracto de la jurisprudencia parcialmente trascrita, se aprecia la posibilidad para el Juez de la causa, de proceder a la revisión de la medida de prisión preventiva, cuando se verifique en cualquier grado y estado del proceso, que la medida de privación de libertad resulta desproporcionada con la naturaleza de la entidad social del delito, que permita ajustar y determinar que de acuerdo a las circunstancias del caso particular, no se está en presencia de delitos de una grave entidad social que amerite el mantenimiento de la dicha medida dé coerción personal, o si continúan vigentes los motivos tomados en cuenta para privar de libertad, pues en el caso sub examen, tenemos que la circunstancia del caso particular, han variado las circunstancias, al escuchar la declaración aportada por la victima (sic) ante esta Juzgadora, en un acto de prueba anticipada, siendo procedente sobre la base de ese argumento la aplicación para el acusado de una medida menos gravosa que la prisión preventiva, que permita la asistencia del mismo en estado de libertad a los actos del proceso.-

En relación a la circunstancia relativa a la Obstaculización en la búsqueda de la verdad, de que trata el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que en el caso de auto no consta en la causa, que se haya denunciado por ante la Fiscalía o por ante éste Despacho Judicial, aptos de amenazas por parte de familiares del imputado, influyentes para que los, mismos indicados funcionarios policiales informen falsamente sobre los hechos o adopten un comportamiento desleal o reticente frente al hecho objeto del debate; de manera que, quien decide considera que esa circunstancia inicialmente estimada para el decreto de la medida de privación de libertad, durante esa etapa del proceso no tiene materialidad alguna para fundamentar el mantenimiento de la citada medida de coerción personal.-

En consonancia con las razonamientos jurídicos arribas esbozados, resulta necesario traer a colación los Principios Procesales referidos a la Presunción de Inocencia, la Afirmación de la Libertad, estado de libertad , contemplados en los Artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales informan y refuerzan la tesis del p.p. venezolano respecto al derecho que tiene todo sujeto sindicado como imputado de someterse a la persecución penal del Estado (IUS PUNIENDI) en estado de libertad.

Ahora bien, esta Instancia Judicial, observa luego de un estudio realizado a cada uno de los actos celebrados en la presente causa, que las circunstancias variaron a favor del hoy imputado, en el acto de Prueba Anticipada de fecha 10 de noviembre de 2015, por ante este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión S.B.d.Z., acto en el cual el ciudadano Y.A.R.C., en su condición de victima (sic), quien indicó "el problema se viene con Júnior, salimos de discusión, nos comenzamos a golpear y llegaron los ciudadanos y se metieron a golpearnos y mi hermano al ver que me estaba golpeando vino y le dio un botellazo al KENGRIFER, luego RICARDO saco (sic) una pistola y le disparo (sic) de una vez a mi hermano porque el (sic) vio que mi hermano también le iba a dar a el (sic) y la gente se comenzó a apartar porque el hombre comenzó a hacer tiros, se termino (sic) la pelea y nos trasladaron al hospital y yo fui a la casa de mi mama (sic) a decirle que le habían dado un tiro a mi hermano"....así mismo (sic) observa esta Juzgadora, que ha preguntas realizadas al ciudadano Y.A.R.C., Diga usted, quien le dispara a su hermano JOHENNY GUERRERO? Respondió: (El Pocho) R.C.." ¿Diga cuantas personas observó que dispararon ese día? El pocho, porque Kengrifer quedó inconsciente con el botellazo.

Visto lo anterior, esta Instancia sin entrar a conocer el fondo del asunto, considera necesario ajustado a derecho, ordenar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su debida oportunidad al prenombrado acusado KENGRIFER J.B.N. por una menos gravosa y de inmediato cumplimiento, como es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 242 numeral 3 y 4 del Texto Adjetivo Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante este Tribunal y prohibición de salida del país sin la debida autorización de tribunal.

En consecuencia, éste Juzgado DECLARA CON LUGAR LA REVISIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, planteada por la profesional del derecho JOHANNINI PÉREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 93.828, quien actúa como Defensa Técnica Privada del acusado KENGRIFER J.B.N., y la sustituye por una menos gravosa, como es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Texto Adjetivo Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante este Tribunal y prohibición de salida del país, sin la debida autorización de este Tribunal de Juicio. Sin embargo, en virtud de que esta Juzgadora, tiene conocimiento que al mencionado ciudadano se encuentra detenido a la orden del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial y Extensión, por cuanto se le sigue causa por ese Juzgado, es por lo que no se materializará la libertad, hasta tanto resuelva su situación jurídica por ese Despacho. ASI DE DECIDE…

Del análisis realizado ut supra, se evidencia que la Instancia al momento de declarar con lugar la solicitud de revisión de medida propuesta por la Defensa, consideró que en el presente caso no existe peligro de fuga ni de obstaculización, toda vez que de actas quedó acreditado su máximo arraigo en el país, determinado por su domicilio en el Municipio Colón del estado Zulia, que es el asiento principal de sus negocios e intereses, sumado a que hasta los momentos no han sido denunciados hechos amenazantes que pongan en riesgo el resultado de la investigación; situación que hizo procedente el decreto de una medida cautelar menos gravosa, conforme lo prevé el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando la a quo tomó en consideración el testimonio del ciudadano Y.A.R.C., que fue presentado como prueba anticipada, que a su juicio hizo variar las circunstancias a favor del encausado.

Verificado lo anterior, estas juzgadoras de Alzada proceden a realizar las siguientes consideraciones:

Las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del p.p. que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

La finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, no deben contraponerse a los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona el transgresión de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, que sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

.

De la transcripción parcial del artículo in comento se desprende, que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se le instaure asunto penal por algún delito, puedan acudir ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el Juez competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”. Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medica de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…

.(Destacado de la Sala).

La misma Sala, en decisión Nro. 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, dejó asentado lo siguiente:

...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…

…el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente p.p., tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa

. (Destacado de la Sala).

Una vez realizado el anterior estudio, y analizados como han sido los fundamentos de la decisión recurrida para sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, estas juzgadoras de Alzada consideran importante referir, que contrario a lo alegado por la a quo en su fallo, no se ha evidenciando hasta la presente fecha algún acontecimiento serio, capaz de hacer variar las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la privación de libertad del acusado de actas, ya que si bien la misma toma en consideración que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, así como la existencia del testimonio del ciudadano Y.A.R.C. –como prueba anticipada- que favorece al encausado; no es menos cierto que tales alegatos no son válidos, ya que en primer lugar, las circunstancias por las cuales refiere que no existe peligro de fuga y de obstaculización, son las mismas que existían al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, pues, al folio 66 de la presente causa, se observa que el ciudadano KENGRIFER J.B.N. indicó como residencia y asiento principal la Parroquia El Moralito del Municipio Colón del Estado Zulia (domicilio que fue tomado en cuenta por la Instancia al momento de indicar la inexistencia del peligro de fuga); y en segundo lugar, se precisa que mal pudo la Instancia tomar en consideración el testimonio del ciudadano Y.A.R.C., el cual fue tomado como prueba anticipada ya que tal valoración sólo le es dada al Juez de Juicio al momento de dictar la corresponde sentencia, luego de celebrado el eventual juicio oral y público, no debiendo el Juez de Control emitir opinión alguna sobre dicha prueba, hacer lo contrario, como sucedió en el presente caso, traspasa los límites de su competencia.

En virtud de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado estima que los supuestos tomados en cuenta por la Jueza de Control para la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, no son suficientes para establecer la variación de las circunstancias, ya que ese cambio de circunstancias debe ser serio y contundente

En razón de ello, es por lo que estas juzgadoras de Alzada consideran que las circunstancias subjetivas arribadas por la Jueza de Control en la decisión impugnada, no son compartidas por estas jurisdicentes para la procedencia y sustitución de la medida de coerción personal, pues, tal como se estableció ut supra, de actas no se evidencia que en el presente caso hayan variado las circunstancias del caso en particular, más aún cuando ya se presento por parte del Ministerio público acusación fiscal por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem, siendo que el primero de ellos prevé una pena superior a los diez (10) años de prisión en su límite máximo, situación que aún hace presumir el peligro de fuga en el presente caso; por lo que no habiendo esgrimido la Instancia un razonamiento de fuerza fundada en circunstancias o hechos nuevos que hicieran procedente el cambio o modificación de la medida, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional fue realizada en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.

Así las cosas, resulta esta Sala importante destacar, que si bien es cierto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser revisada y examinada por el Juez a solicitud del Ministerio Público o del imputado, no es menos cierto, que también la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, lo cual, tal como se apuntó ut supra, no fue cumplido por el juzgado de Juicio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1626, de fecha 17 de julio de 2002, estableció que:

…Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador deberá valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas…

.

En consonancia con lo antes establecido ha sustentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:

…(Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005) y por la Sala de Casación Penal (No. 727, 16.12.08); en virtud de las cuales, se asientan de la dilación a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, y siendo que en el presente caso el delito atribuido al ciudadano I.A.C., es el Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual tiene por finalidad proteger la vida de las personas, lo que conlleva la presunción grave de sustracción del justiciable de la justicia que como expresa E.B., que durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales orientados a garantizar las finalidades del proceso (El Debido P.P., hammurabi, J.L.d.P., Buenos Aires, 2005, P-50); declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra el espíritu, propósito y razón de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los f.d.p., que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medias un mecanismo para neutralizar los riesgos que puedan obstaculizar el logro de tales fines; además de propiciar la impunidad, atentar contra los derechos de las víctimas del delito (artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los f.d.p. –justicia…

Finalmente, es menester para las Juezas que conforman este Tribunal Colegiado señalar, que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En mérito de las consideraciones anteriormente planteadas, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados R.M.G. y RUSSEBELY ATENCIO DE MOYA, en su condición de Fiscal Encargado y Fiscal Auxiliar Interino Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., y en consecuencia, se REVOCA la decisión Nro. 1418-15, de fecha 01.12.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual declaró con lugar la solicitud de revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad planteada por la Defensa del ciudadano KENGRIFER J.B.N., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem; y en consecuencia, la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., practicar la aprehensión del ciudadano KENGRIFER J.B.N., en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados R.M.G. y RUSSEBELY ATENCIO DE MOYA, en su condición de Fiscal Encargado y Fiscal Auxiliar Interino Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z..

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 1418-15, de fecha 01.12.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual declaró con lugar la solicitud de revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad planteada por la Defensa del ciudadano KENGRIFER J.B.N., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem; y en consecuencia, la sustituyó por una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., practicar la aprehensión del ciudadano KENGRIFER J.B.N., en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dos (02) días del mes enero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

(Ponente)

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 051-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO