Decisión nº 074-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de febrero de 2015

204º y 155º

ASUNTO: VP03-R-2015-000049

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado NEUDO PEROZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 87.889, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M., portadores de las cédulas de identidad Nros. 15.443.597 y 22.130.502, contra la decisión Nro. 1207-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia preliminar, entre otras cosas, admitió la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público; declaró sin lugar lo solicitado por la defensa, concerniente a la revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de sus representados; admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnica y; ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los acusados de actas, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con las agravantes prevista en el artículo 6 ordinales 1° y 3° ejusdem, y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ambos en perjuicio de los ciudadanos O.J.A., M.A.A.V. y V.P..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20.01.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 23.01.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio NEUDO PEROZO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Es el caso Ciudadanos Jueces de la corte (sic) de Apelaciones que le toque conocer del presente asunto, considera esta defensa que en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 19 de Noviembre (sic) del año en curso hubo pronunciamiento y decisiones que implican y causan fuertes gravámenes irreparables para los derechos de mis representados toda vez que en el cuerpo de la decisión se pretende tomar en consideración un alcance que fuera interpuesto por el representante del Ministerio Público en forma temeraria y por demás extemporánea, pretendiendo tener un lapso infinito para presentar los que a ellos le venga en cuenta, haciéndose caso omiso a lo estipulado por la ley adjetiva, sin tomar en cuenta lo referente a la preclusividad de los actos, la decisión del juez A-Quo de admitir las Pruebas (sic) complementarias resulta abiertamente violatorio del debido proceso el cual lleva inserto el derecho a la defensa, el Principio de Seguridad Jurídica, el Principio de igualdad entre las partes, y el Principio de la legalidad de las Pruebas. (…Omissis…).

En el presente caso el Ministerio Público tuvo conocimiento desde el primer momento de practicar diligencias propias de la investigación solicitadas por la defensa y acordadas por el tribunal tercero de control, para ser efectuadas dentro del desarrollo de la fase de investigación tal como lo contempla el Código Orgánico Procesal penal, es decir teniendo el Ministerio Público suficiente tiempo para las practicas de las mismas o en su defecto la motivación por las cuales no consideró las practicas de estas diligencias. Se pregunta esta defensa ¿Por qué no lo hizo? ¿Es acaso la etapa investigativa es Infinita (sic)? Las premisas tanto de la sala (sic) constitucional (sic) como de la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) han reiterados en varias oportunidades que el Ministerio Público es parte de buena fe y se encuentra obligado como director del proceso a efectuar todas aquellas diligencias solicitadas por la defensa en la fase de investigación e incluso de aquellas que considere el propio representante del Ministerio Público que pudiera orientar hacia quien recae la responsabilidad penal de un hecho delictivo. Por lo tanto se debe resaltar que no se dio cumplimiento al requerimiento del orden procesal que establece el Principio (sic) de investigación integral, que debe imperar en la fase preparatoria a los fines previstos en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic)

(…Omissis…)

Ciudadanos Jueces, Es (sic) evidente que las pruebas complementarias ofertadas por la representación fiscal, no cumplen con los parámetros legales pertinentes por cuanto se había dejado asentado desde la audiencia de presentación las practicas de estas diligencias, sostener lo contrario, conduciría irremediablemente al exabrupto de entender los lapsos legales como meras referencias escritas sin sentido procesal alguno, lo cual resulta abiertamente contrario a la ordenación que supone el derecho. De la interpretación de las normas transcritas, se desprende la obligación del Ministerio Público de obrar de buena fe, y presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen como las que exculpen a los hoy acusados, pues si el representante de la vindicta pública, ocultara o negara las practicas de algunas diligencias que pudiera favorecer a los imputados en la fase de investigación se estaría violando el derecho a la defensa como es el caso que nos ocupa, siendo que la representación fiscal presenta unas diligencias realizadas como pruebas complementarias fuera del lapso establecido violentando así el debido proceso, (sic)

Asimismo esta defensa quiere hacer de su conocimiento ciudadanos jueces de la corte de apelaciones que le toque conocer del presente asunto que a pesar de haber hecho grandes esfuerzos esta defensa de asistir a todas y cada una de las convocatorias se observa una apatía y un desinterés por parte de las hoy victimas (sic) de acudir a las audiencias fijadas por el tribunal tercero de control de esta jurisdicción e incluso motivo a resaltar el gran numero de inasistencia por parte del representante del Ministerio Público sin justificación a tales convocatorias.

PETITORIO

Por todas las razones aquí erigidas, es que acudo ante usted para que conozcan de la presente apelación de autos basando la misma en el artículo 439 Ordinal (sic) Quinto (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y que en la definitiva con el debido comedimiento y la debida sinéresis declare:

1.- Con lugar la presente apelación y se deje sin efecto la precitada resolución No: 3C-1207-2014, dictada por el tribunal tercero de control del Circuito Judicial del Estado Zulia con sede En la Ciudad de Cabimas en la causa asignada con el número VP11-P-2014-007S, decisión de fecha 19 de Noviembre de 2014.

2.- Sea desestimado el escrito acusatorio por carecer de elementos de interés criminalísticas que pudieran comprometer a mis representados y tas Pruebas complementarias por estar fuera de los lapsos procesales.

3.- Decretar la nulidad absoluta de lo decretado por et Juez A-quo.

4.- Sea decretada la l.P. de mis representados o en su defecto se les otorgue una medida cautelar menos gravosa…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas J.M.C. y M.D.C.R.S., actuando en su carácter de Fiscales Auxiliares Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del estado Zulia, extensión Cabimas, dieron contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso de apelación es inadmisible, y así solicito sea declarado; ya que se esta (sic) recurriendo de forma velada del auto de apertura a juicio, tomando en cuenta que el Tribunal a quo, ordenó abrir el juicio oral y público, una vez verificados los requisitos de ley exigidos para ello, aunado a que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, tal y como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 ejusdem, solicitamos que sea declarada la inadmisibilidad del presente recurso de apelación.

Igualmente, señala el recurrente en su escrito de apelación, que se le violento el debido proceso a sus defendidos por cuanto en "...el cuerpo de la decisión de pretende tornar en consideración en alcance que fuera interpuesto por el representante el Ministerio Publico en forma temeraria y por demás extemporánea, pretendiendo tener un lapso infinito para presentar los que a ellos le venga en cuenta, haciendo caso omiso a la estipulado por la Ley adjetiva, sin tomar en cuenta lo referente a la preclusividad de los actos.."; en tal sentido ciertamente esta Representación Fiscal consignó en fechas 14/03/2014 y 27/08/2014 escritos de Pruebas Complementarias por ante el Juzgado Penal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión (sic) Cabimas por cuanto de las pruebas consignadas tuvo conocimiento esta Represtación Fiscal posterior a la presentación del Acto (sic) Conclusivo (sic) el cual fue consignado en fecha 22/02/2014, es por lo que la misma se encuentra ajustada a derecho tal y como lo establece la ley adjetiva en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal: "Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar", es por lo que las mismas fueron ofertadas en tiempo oportuno y no como dice el recurrente en forma extemporánea.

De igual manera, solicita la recurrente la nulidad absoluta de la resolución N° 3C-1207-2014 dictada por la Juez A-quo, como ya se dijo anteriormente por cuanto la Representación Fiscal presentó escrito acusatorio sin suficientes elementos de convicción a criterio del recurrente aunado al hecho que el Ministerio Publico (sic) de forma temeraria y además extemporánea consigno nuevas pruebas, no teniendo en cuenta la preclusividad de los actos, a lo que esta Representante Fiscal debe hacer mención a que los argumentos de la defensa no se encuentran ajustados a derecho por cuanto los mismo fueron realizados en forma oportuna tal y como lo establece la ley.

En otro orden de ideas, alega la recurrente que no están previstos los supuestos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que según la misma no surgen fundados elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad de sus defendidos. Es por lo que esta Representación Fiscal hace necesario destacar, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, visto que la Juez Penal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, Extensión (sic) Cabimas, motivo debidamente y fundadamente su fallo, al exponer aquellas circunstancias de hecho y de derecho que hicieron a ese Tribunal decretar inequívocamente la imposición de la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, que recae sobre los mencionados imputados, así mismo (sic) se considero (sic) la entidad de los delitos y la pluriofensividad de los mismos, de igual manera se valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. Por cuanto se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa, ya que la negativa por parte del juez sobre la imposición de una medida menos gravosa, estuvo basada en el principio de proporcionalidad y del peligro de fuga, el cual se configura con la sola pena a imponer por los delitos por el cual están siendo juzgados, y por este motivo el Juez de Control le proporciona como respuesta a la defensa que dicho cambio de medida no opera por cuanto existe un evidente peligro de fuga, así como de la existencia de ciertos elementos de convicción los cuales se encuentran plasmados en el escrito acusatorio, lo cual los hacen contundentes para establecer en un juicio la responsabilidad penal de los acusados de autos, y no es un hecho fortuito o de "adivinación" que este realizando el juez, sino un razonamiento lógico, conforme a las reglas del articulo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de tales elementos.

Así las cosas, es preciso acotar que el Tribunal A-quo resolvió sobre la negativa de la sustitución de la medida cautelar por una menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que las circunstancias por las cuales fue decretada la privación en fecha 09/01/2014 no habían variado; en ese sentido también existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que tal decisión no causa gravamen irreparable a los imputados, toda vez que dicha medida puede ser revisada tantas veces como quieran los imputados, razón por la cual es improcedente la nulidad solicitada por la defensa, como remedio al supuesto agravio denunciado, ya que esta recurriendo de una decisión que le resultó adversa más no violatoria de ningún derecho como para anular el acto recurrido, y así solicito sea declarado por la Sala que le corresponda conocer. Igualmente hace necesario destacar estas Representantes Fiscales, que resulta evidente que se encuentran llenos todos los extremos previstos para mantener las medidas del Privación Judicial preventiva de Libertad en contra de los acusados de autos, como lo son:

(…Omissis…)

III

Petitoro

Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

ÚNICO: Declare Inadmisible el recurso interpuesto por el Abogado (sic) NEUDO PEROZO, en su carácter de Defensor de los imputados J.R.B. y JOHANDRI MENDOZA, plenamente identificados en autos, asimismo que ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la continuidad de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que recae sobre los imputado de auto, por cuanto se encuentran ajustadas a derecho y por ultimo en caso de ser admitido, se declara SIN LUGAR, dicho recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 19/11/2014…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Verifica esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1207-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, toda vez que según la defensa técnica, en el caso de marras las pruebas complementarias presentadas por el Ministerio Público no cumplen con los parámetros legales pertinentes, en razón de que el Ministerio Público presentó unas diligencias realizadas como pruebas complementarias fuera del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, violentando así el debido proceso.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el juez de instancia estableció lo siguiente:

…Acto seguido, escuchadas las exposiciones de las partes, la declaración que hicieran en este acto los ciudadanos acusados y revisado como ha sido escrito contentivo de las acusaciones fiscales, siendo que las mismas cumplen con los requisitos establecidos en el articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse la descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto de dicha acusación, así mismo (sic) sustentadas sobre la base de las Calificaciones (sic) Jurídicas (sic) donde se aprecia la adecuación conductual asumida por los acusados en los hechos punibles acusados, debidamente soportado con los órganos de prueba o medios probatorios incorporados para ser debatidos y desarrollados en le (sic) debate oral, siendo que las mismas fueron obtenidas de manera lícita, legales y pertinentes, por lo que conforme al articulo (sic) 313 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara procedente en Derecho ADMITIR TOTALMENTE las (sic) Acusación (sic) presentada por la Fiscalía 42 del Ministerio Publico (sic), en contra de los ciudadanos imputados J.R.B. Y YOHANDRI J.M. por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con las agravantes de las establecidas en el articulo (sic) 6 ordinales 1o y 3o ejusdem y el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión cometido en perjuicio de los ciudadanos O.J.A., M.A.A.V. y V.P., el escrito acusatorio se admite por cuanto cumple los requerimientos constitucionales y procesales, por lo que se admite en cuanto a derecho. Se admite el contenido de la acusación por estar ajustada a derecho en cuanto a sus requisitos de interposición. Este juzgador observa que conforme al articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal verifica que en dicho escrito acusatorio se cumple con todos y cada uno de los requisitos, No (sic) habiendo violación de derechos ni de normas constitucionales y procesales, y cumpliéndose en el referido escrito con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo (sic) se verifica de dicho escrito acusatorio que los elementos de imputación objetiva están precisados y se encuentran ajustados a los tipos penales. Así mismo (sic) se admiten la totalidad de las pruebas ofertadas por el ministerio (sic) publico (sic) y la defensa, por ser útiles pertinentes y necesarios. Así mismo (sic), atendiendo al principio de libertad de prueba, conforme al cual "...se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio probatorio, incorporado conforme a las disposiciones de..."; en tal sentido, no observado de actas que fuesen obtenidas de manera ¡lícitas, que guardan relación tanto directa como indirectamente con los hechos debatidos, y de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admite la comunidad de prueba a favor de la defensa. En cuanto a la solicitud de libertad de los defendidos de autos como forma del juzgamiento en libertad dicha petición se niega y desestima por cuanto estamos ante la presunta comisión de dos (2) tipos penales de alta entidad que no permiten la adecuación de providencias de libertad asegurada todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del texto programático constitucional, generándose como efecto procesal que se le da continuidad a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos acusados, puesto que también las circunstancias que motivaron la privación de libertad decretada no han variado. Sobre la base del contenido del articulo 314 de norma abjetiva (sic) este Tribunal ordena la Apertura del Juicio oral (sic) y Público en contra de los ciudadanos J.R.B. Y YOHANDRI J.M. por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con las agravantes de las establecidas en el articulo (sic) 6 ordinales 1o y 3o ejusdem y el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión cometido en perjuicio de los ciudadanos O.J.A., M.A.A.V. y V.P., ya que se adecúa (sic) la calificación jurídica a los hechos narrados en el escrito acusatorio…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que efectivamente en el presente caso la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado admitió totalmente la acusación fiscal y los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, a ese tenor, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

En fecha 09.01.2014 fue celebrada la audiencia de presentación de imputado de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y en esa oportunidad la defensa técnica solicitó al juez de instancia que instara al Ministerio Público para que el mismo practicara las pruebas de investigación, concernientes a la rueda de reconocimiento de individuos, la acreditación del video incautado y el cruce de líneas telefónicas, lo cual fue acordado por el a quo al finalizar la audiencia de presentación de imputado.

No obstante a ello, esta Alzada evidencia de las actas, específicamente a los folios 113 al 115 de la causa principal, corre inserto escrito emitido por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, mediante la cual, ofrece las resultas de las pruebas complementarias las cuales fueran ordenadas practicar dentro del lapso de investigación, referidas a la: 1.- Declaración de la ciudadana YASNELY BUTERA, Experta en Informática adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe el acta de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido y sus respectivas fijaciones fotográficas Nro. 9700-242-DEZ-DC-0344, de fecha 23.01.2014; 2.- Declaración de la ciudadana TAIRÉ VENTO FERNÁNDEZ, Experta en Informática, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribe el acta de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido y sus respectivas fijaciones fotográficas Nro. 9700-242-DEZ-DC-0439, de fecha 19.02.2014, así como el acta de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido y sus respectivas fijaciones fotográficas Nro. 9700-242-DEZ-DC-0510, de fecha 26.02.2014.

Igualmente, se evidencia la promoción de: 1.- Acta de experticia de reconocimiento Nro. 9700-242-DEZ-DC-0344, de fecha 23.01.2014, suscrita por la funcionaria YASNELY BUTERA; 2.- Acta de experticia de reconocimiento Nro. 9700-242-DEZ-DC-0439 de fecha 19.02.2014, suscrita por la funcionaria TAIRÉ VENTO FERNÁNDEZ y, 3.- Acta de experticia de reconocimiento Nro. 9700-242-DEZ-DC-0510, de fecha 26.02.2014, suscrita por la funcionaria TAIRÉ VENTO FERNÁNDEZ; pruebas que fueron solicitadas por la defensa técnica y ordenadas por el juez de instancia en la fase de investigación y durante el referido lapso en razón de ellos verifica esta alzada que las pruebas promovidas complementarias propuestas fueron ordenadas a solicitudes la defensa y una vez que se obtuvieron las resultas de las mismas

De igual manera, en lo que respecta a los medios de pruebas complementarios ofrecidos, por el representante fiscal, inserto a los folios 164 al 166 de la causa principal, referidos a: 1.- Declaración del funcionario Inspector Jefe Lcdo. H.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda, quien suscribió el acta de investigación penal de fecha 13.08.2014, así como el acta de investigación penal de fecha 15.08.2014; 2.- Relaciones de llamadas entrantes, salientes, mensajes de texto y ubicación de celdas, emitido por la Empresa MOVISTAR, de fecha 14.08.2014; 3.- Acta de investigación de fecha 13.08.2014, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda; 4.- Acta de investigación, de fecha 15.08.2014, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda y; 5.- Relación de llamadas entrantes, salientes, mensajes de texto y ubicación de celdas, emitido por la Empresa MOVISTAR, en fecha 14.08.2014; esta Alzada constata que los mismos se refieren a las resultas de las solicitudes efectuadas en fecha 06.01.2014, mediante oficios signados con los Nros. 9700-223-053 y 9700-223-061, emitidos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda, ambos insertos a los folios 38 y 39 de la causa principal, correspondiente a la solicitud de prácticas de diligencias efectuadas ante el Juzgado de Control por el defensor al momento de la aprehensión de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M..

Siendo así las cosas, esta Alzada constata que las pruebas complementarias ofrecidas por el Ministerio Público se refieren a las pruebas solicitadas por la defensa técnica en la fase de investigación, por lo que se evidencia que las mismas no fueron promovidas fuera del lapso legal, pues, una vez que fueron solicitadas fueron ordenadas practicar y en modo alguno el haber presentado las resultas de las mismas como pruebas complementarias en el presente caso ha conculcado el derecho a la defensa por haber sido ordenadas y practicadas en el referido lapso, no después, ya que se evidencia la consignación del resultado de las mismas, por lo que mal puede la defensa de actas alegar la extemporaneidad de unas pruebas complementarias, que además, la defensa se refirió a ellas en la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 09.01.2014, razón por la cual, se declara sin lugar lo alegado por la defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

De otro lado, este Despacho Superior evidencia de las actas que en el presente caso el Ministerio Público ordenó la practica de las diligencias de investigación antes de presentar el escrito acusatorio, garantizando así el ejercicio pleno del derecho a la defensa y por ende un debido proceso a favor de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M., tal como lo solicitó la defensa de marras, quien las propuso como diligencias de investigación, considerando esta Alzada además, que las pruebas complementarias contienen el pedimento formulado por la parte en la oportunidad legal que se indicó ut supra, dando cumplimento a lo previsto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consideran los miembros de esta Alzada, que habiendo obtenido la defensa de actas respuesta oportuna sobre la practica de las diligencias solicitadas, y vista la admisión de todas las pruebas, tanto las promovidas por la Representación Fiscal como las presentadas por la defensa, no se está causando un gravamen irreparable, pues, contrario a lo expuesto por el recurrente, la recurrida garantizó el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que a todo evento, las partes expusieron la necesidad y pertinencia de las pruebas que se ofrecen, todo conforme lo dispone el numeral 7º del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, el presente proceso se ha llevado en atención a las vías jurídicas necesarias para la garantía de ambas partes, no siendo violentado ningún derecho constitucional ni legal, pues, como es sabido, el ejercicio del Ius Puniendi corresponde al Estado, quien lo ejerce a través del Ministerio Público, y así lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 068, de fecha 12.03.2009, quien expresó:

…nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi, corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público…

Conforme a lo anterior, se hace necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante decisión Nro. 418, de fecha 28.04.2009, en relación a la proposición de diligencias por parte del imputado, dejó asentado lo siguiente:

…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”

Siendo ello así, se observa que en el presente caso la Representación Fiscal, contrario a lo expuesto por la defensa, hizo pronunciamiento oportuno en relación a las diligencias de investigación. Y así se decide

Ahora bien, esta Alzada evidencia con respecto a la solicitud de Rueda de Reconocimiento solicitada por la defensa técnica en el acto de presentación de imputado e instada por el juez de la causa a los fines de su práctica, se evidencia que la solicitud formal de la misma se efectuó por parte del defensor conforme a las previsiones legales establecidas en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

…Reconocimiento del Imputado o Imputada

Artículo 216. Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer…

Respecto a la norma ut supra citada, el autor E.L.P.S., en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, (Pág. 248) señala lo siguiente:

“(…) El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación”, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada (…)” (negrillas de la Sala)

En el asunto bajo estudio, esta Sala considera que la falta de realización de dicha prueba resultaría inoficiosa y una reposición inútil, ya que de los hechos descritos en la acusación fiscal se evidencia lo siguiente:

…En fecha 05 de Enero (sic) de 2014, siendo aproximadamente las Siete (sic) y Cincuenta (sic) y Nueve (sic) (07:59) horas de la mañana, en momentos que el ciudadano O.J.A., se encontraba frente a la casa de su yerno ubicada en la casa N° 72, del Barrio S.B., avenida 34, tercera calle, vía pública, Ciudad Ojeda, Parroquia Libertad, Municipio Lagunillas'-del Estado Zulia, fue sometido por dos sujetos desconocidos, quienes se desplazaban en un vehículo clase camioneta, tipo sport Wagón, modelo blazer, color gris, portando uno de ellos, J arma de fuego y bajo amenazas de muerte, lo despojaron del vehículo Marca Chevrolet, Modelo Cheyenne, Color Blanco, Placas 89D-IAD, propiedad de su yerno V.P., recibiendo a la media hora una llamada, por parte de una persona de sexo masculino quien le k indicaba que tenía que pagar 80.000 bolívares fuertes para que le devolvieran la camioneta; v posteriormente, en momentos que su hija M.A.A., se encontraba revisando el teléfono celular de su esposo V.P., recibió un mensaje que decía que el ^ número 0416.161.05.28, estaba disponible, decidiendo ésta llamar a ver quien contestaba ya que días antes estaban llamando desde ese número para exigirle la cantidad de ochenta mil bolívares a cambio de regresar el vehículo propiedad de su esposo, atendiendo la llamada un sujeto quien con un tono de voz masculina le preguntó que si ya había reunido los ochenta mil bolívares para que le entregaran la camioneta y ésta siguiendo las instrucciones de los funcionarios del CICPC, quienes le aconsejaron que si recibían llamadas pidiendo dinero y extorsionándolos les siguiera las corriente para poder así tratar de ubicar a dichos sujetos, por lo que la misma le indicó al sujeto que no tenía el dinero completo y que tenía solo cuarenta y siete mil (47.000 Bs.) Bolívares, ya que ese dinero se lo estaban prestando, indicándole éste que iba a consultar con los otros del grupo, pero que se fuera rodando para Cabimas con el dinero que tenía y luego la volverían a llamar, decidiendo ir hasta la sede del cuerpo detectivesco donde notificó lo que estaba sucediendo y los funcionarios al revisar el número telefónico 0416.161.05.28, constataron que las celdas se ubicaban en Cabimas, adyacente a el sector San José, avenida 54, entre carreteras J y H, decidiendo realizar varios recorridos por el referido sector avistando en el patio de una residencia color anaranjada un vehículo con similares características al que presuntamente utilizaron los autores del hecho, procediendo a detener la marcha para indagar acerca de su propietario, fue cuando se percataron que dicho vehículo tenía su motor encendido y a bordo del mismo se encontraban dos sujetos, quienes inmediatamente previa identificación como funcionarios de ese Cuerpo, le solicitaron que apagaran el motor y bajaran del mismo, identificándose el hoy imputado J.A.R.B., APODADO "EL CHACHI", como el propietario del vehículo y su acompañante como YOHANDRI J.M., APODADO "EL SALCHICHA" y al proceder a revisar el vehículo antes señalado, específicamente en la consola, se encontraron tres teléfonos celulares, de los cuales uno de ellos marca Huawei, modelo C2930, MEID: A000004223EB0B5, serial V0A9KB92A2921339, de color azul y negro, correspondiente a la empresa Movilnet, al ser manipulado por los funcionarios, verificaron que el mismo poseía la línea telefónica 0416.161.05.28, (teléfono de donde llamaban a la víctima para extorsionarla), logrando así mismo incautar en la referida residencia donde se encontraba estacionada la camioneta los siguientes objetos de interés criminalístico, un (01) teléfono celular, marca Black Berry, modelo 9320, Imei: 352493056887434, Pin: 2A229B6B, con su respectiva batería de la misma marca, serial BC120414HNT3A05091, tarjeta sim card 804320007383511 correspondiente a la empresa Movistar, un (01) teléfono celular, marca BlackBerry, modelo 9360, IMEI 351553059909302, PIN 29B0D722, con su respectiva batería de la misma marca, serial BC111223L0PCB02189, sim card Movistar, serial 895804320006270655, dos (02) cajas de material sintético contentivas cada una de herramientas varias y un (01) palanquín o llave L, color negro, utilizado para aflojar las tuercas de neumáticos y a lo vez para manipular el gato hidráulico, logrando ser identificados por el ciudadano O.A., como los objetos que se encontraban en la camioneta propiedad de su yerno V.P., así como también los reconoció como unos de los sujetos que lo despojaron de la camioneta color blanco, marca Chevrolet, modelo cheyenne, tipo pick up, los cuales se encontraban en compañía de otros dos sujetos aún por identificar, procediendo a la aprehensión de los mismos no sin antes leerles y notificarles de sus derechos y garantías constitucionales…

(Destacado original)

De lo cual infiere esta Alzada, que la rueda de reconocimiento de individuo no incide en las calificaciones dadas a los hechos, pues, dicha calificación no obsta para que sea modificada en el juicio oral y público, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal; el fundamento de esta afirmación reside en que a través de dicho acto, se da comienzo a la fase más garantísta del proceso penal.

Aunado a lo anterior, consta en dicha investigación, que la defensa se impuso en varias oportunidades de la misma, por lo que su deber también era coadyuvar con el Ministerio Público en la realización de la Rueda de Reconocimiento, como por ejemplo, solicitarla nuevamente al Tribunal de Control, pero no lo hizo, pretendiendo en la fase intermedia, que por la no realización de tal diligencia se retrotraiga el proceso a una fase procesal que ha culminado y que en todo caso, su resultado no constituiría el ofrecimiento de un medio probatorio, ya que es parte de las diligencias de investigación.

Finalmente, consideran estas Juzgadoras que lo denunciado por la defensa no afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada anular la decisión impugnada, tal como lo establece el artículo 435 del Texto Adjetivo Penal, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado reitera que la actuación del Juez de Control no vulneró ningún derecho constitucional ni legal, antes bien, procedió a dar respuesta a la solicitud efectuada dentro del lapso establecido para ello, es decir, tres días según lo previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, motivando la negativa de la práctica de rueda de reconocimiento en la existencia del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, resultando a todas luces inoficiosa la práctica de dicha diligencia, habiendo precluído la fase de investigación. ASÍ SE DECLARA.

Sobre este punto ilustra el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, en cuanto a la culminación de la fase preparatoria, lo siguiente:

(…)Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, presentará entonces la acusación ante el tribunal de control, conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código, la cual, como ya habíamos señalado en el capítulo anterior, constituye una de las formas previstas en la ley como acto conclusivo de la fase preparatoria, dando lugar así a la fase siguiente del proceso, denominada intermedia(…)

(negrillas de la Sala) (Pág. 451)

En razón de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado NEUDO PEROZO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1207-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado NEUDO PEROZO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos J.A.R.B. y YOHANDRI J.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1207-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diez (10) días del mes de febrero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 074-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VAB/

VP03-R-2015-000049