Decisión nº 1-A-a-8462-11 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 4 de Abril de 2011

Los Teques, 07/04/2011

200° y 151°

CAUSA Nº 1A- a8462-11

IMPUTADO: DELGADO DÍAZ J.A.

DELITO: TRÁFICO DE DROGAS

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD

DEFENSA PÚBLICA: ABG. M.A.A.

FISCALÍA: DÉCIMO NOVENA (19°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

MOTIVO: APELACION DE MEDIDA PRIVATIVA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. M.O.B.

DECISIÓN: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.A.A., Defensora Pública Penal del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 20/01/2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 20/01/2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; todo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nros.: 1998, de fecha 22 de junio de 2006 y sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 27 de Enero de 2011, por la profesional del Derecho. Abg. M.A.A., en carácter de defensora Pública Penal, contra la decisión dictada en fecha 20 de Enero de 2011 por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, ACORDO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 17 de Marzo de 2010, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A- a8462-11, siendo designada como ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Este Tribunal de Alzada dicto auto de Admisión del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal, Abg. M.A.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 20 de Enero de 2011 (folios 22 al 26 de la compulsa), se llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en la causa seguida en contra del ciudadano DELGADO DIAZ J.A., en la cual, entre otras cosas, se realiza el siguiente pronunciamiento:

…ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: Se observa del acta policial que los funcionarios recibieron llamada telefónica de la ciudadana C.F., igualmente se observa que señalan los funcionarios que los mismos actuaron amparados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existe violación del artículo 47 ya que los funcionarios actuaron en persecución del imputado, ni del artículo 57, ya que la denunciante esta identificada, por consiguiente no existe violación a los derechos constitucionales del imputado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad solicitada por la defensa. SEGUNDO: Se califica como flagrante la aprehensión del hecho por el cual resulto aprehendido del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem… TERCERO: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas… CUARTO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal… QUINTO: Observa este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… por lo que este Tribunal acuerda decretar en contra del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, en virtud que este Tribunal considera que existe peligro en virtud de la pena que puede llegar a imponer y la magnitud del daño causa (sic) ya que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad como lo establece la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia…

En la misma fecha, 20/01/2011, el Tribunal A-quo dicto auto fundado de la decisión que antecede (folios 30 al 43 de la presente compulsa).

DE LA ACCION RECURSIVA

En fecha 27 de Enero de 2011 (folios 49 al 56 de la compulsa), la Abg. M.A.A., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal del imputado de autos, procedió a interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, y lo hace como a continuación sigue:

(…)

La decisión del Tribunal Quinto de Control, en donde ordena la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido causa un gravamen irreparable a mi defendido, pues tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional, que toda vez que en materia de libertad personal cualquier lapso durante el cual permanezca una persona privada de la misma, constituye para ella un gravamen irreparable.

(…)

Como se desprende del acta policial y de las entrevistas que cursan en la causa, la defensa alega, que estas circunstancias de excepción prevista en el artículo 210 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran sustentada en el presente caso, pues no estaba mi defendido de manera flagrante cometiendo un delito, y los entrevistados que cursan en autos llegaron posterior… es decir que ellos no pueden aseverar que en el presente caso se dan los casos de excepción previstos en el citado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

En tal sentido, se establece en las normas constitucionales y legales supra mencionadas, que el introducirse en el hogar doméstico y recinto privado de personas, sin orden es violatorio de la N.C., como sucedió en el presente caso, pues la anterior disposición posee como fundamento primordial, el respeto al derecho a la intimidad y su limitación va en función de los fines generales del Estado, la sociedad y la ley.

Como consecuencia de ello, la defensa solicito la nulidad de la referida acta policial de aprehensión… la cual fue declarada por el Tribunal Quinto de Control, sin lugar la Nulidad del Acta Policial de Aprehensión, al considerar éste que en el presente caso, no hay violación de N.C. alguna.

(…)

En tal sentido, visto que el procedimiento realizado en el presente caso, es violatorio de Normas Constitucionales y Legales y por ende por disposición legal, no pueden ser apreciadas para fundar la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la defensa señala que en el presente caso, no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

CAPÍTULO IV

Es por todo lo antes expuesto que solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones declaren con lugar la apelación interpuesta y revoque la decisión del Tribunal Quinto en Funciones de Control…

En fecha 09/02/2011, la Fiscalía Décimo Novena interpuso Escrito de Contestación, en razón del Recurso de Apelación respectivo y lo hace como a continuación se señala:

(…)

Así las cosas, del contenido integro del recurso de apelación, la defensa en ningún momento logra desvirtuar los elementos de convicción que comprometen a su representado, elementos éstos que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe del tipo penal imputado…, siendo así que el imputado, plenamente identificado en autos, fue detenido in fraganti…

Así mismo la defensa alega que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a este punto en la Audiencia de Presentación se expusieron pluralidad de elementos de convicción lícitos, pertinentes, necesarios y suficientes para cubrir los requisitos exigidos por el legislador, la doctrina y la jurisprudencia patria para solicitar de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

(…)

Al respecto esta representación fiscal considera que el tipo penal imputado merece pena de privación judicial preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo se debe proteger el bien jurídico tutelado, la colectividad así como la salud pública, no considerando así un gravamen, puesto que con una medida de privación judicial preventiva de libertad se busca es el aseguramiento del proceso…

(…)

PETITORIO

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a es digno Órgano Jurisdiccional de Alzada, se sirva declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación de la Defensa y se ratifique la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control en el sentido de que mantengan la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del imputado J.A.D.D., a los fines de evitar que se haga nugatoria la administración de Justicia Penal en el presente proceso…”

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Señala la defensa pública en su escrito de apelación, que la detención del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., no se produjo conforme al procedimiento establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, la mencionada norma adjetiva penal establece:

Artículo 210. “Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza

(…)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constara, detalladamente en el acta.” (subrayado nuestro).

   Asimismo, es importante señalar que en el Acta Policial de fecha 18/01/2011, se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial y la aprehensión del imputado de autos, señalándose textualmente en dicha acta lo siguiente:

   …Una vez en la calle C.M. el detective J.C. avisto a los dos ciudadanos con las características similares a la suministrada por la ciudadana vía telefónica, por lo que procedió a darles la voz de alto, a lo que los mismos hicieron caso omiso emprendiendo veloz huida, uno de ellos hacia una vivienda de la misma calle, motivo por el cual le solicite al detective F.H. la comparecencia de dos testigos hábiles… con la finalidad de verificar el inmueble, acto seguido y amparados en el artículo 210 del Código orgánico Procesal Penal, en sus excepciones 01 y 02, nos introdujimos en el interior de la vivienda en compañía de los dos testigos hábiles…

   (subrayado de esta Corte de Apelaciones).

   De lo anterior, se evidencia que el procedimiento policial se produjo dentro de las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue producto de la persecución del imputado para impedir la comisión de un delito y tal y como se detalla en el acta policial se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial; por lo que en este sentido no le asiste la razón a la apelante de autos, en cuanto a la solicitud de la Nulidad del Acta policial.

   Como punto principal impugnado, la recurrente, en su escrito solicita se declare con lugar la Apelación planteada, en virtud que la decisión mediante la cual se decreta al ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su juicio no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada pasa a considerar la norma adjetiva penal.

   Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

   De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en la cual la Jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como: TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A. en la comisión del delito ante señalado y que sirvieron de base al Representante del Ministerio Público para su correspondiente presentación ante el Tribunal de Control, entre los cuales destacan:

   a).- Acta Policial, de fecha 18/01/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se deja constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión del imputado de autos. (folios 05 y 06 de la Compulsa).

   b).- Fijación Fotográfica de la sustancia incautada durante el procedimiento policial. (Folio 07 de la compulsa)

   c).- Acta de Aseguramiento de la sustancia incautada. (Folio 09 de la compulsa)

   d).- Acta de Entrevista de fecha 18/01/2011, realizada al ciudadano ADREMAN M.J.E., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda (Folios 10 y 11 de la compulsa).

   e).- Acta de Entrevista de fecha 18/01/2011, realizada al ciudadano PLAZOLA TORRES H.J., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano de Miranda (Folios 12 y 13 de la compulsa).

   f).- Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 18/01/2011, mediante la cual dejan constancia de la sustancia incautada durante el procedimiento policial realizado. (Folios 14 de la compulsa).

3. - En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente: el delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena privativa de libertad de ocho (08) a doce (12) años de prisión; y el mismo fue admitido por la Jueza de Control, en la Audiencia de presentación de Imputado, como calificación Jurídica aplicable a los hechos, pudiendo estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, no sólo por la pena que se podría llegar a imponer sino porque en el caso que hoy ocupa nuestra atención, estamos ante la presunta comisión de un delito pluriofensivo de gran entidad, considerado como un delito de Lesa Humanidad, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p..

   La defensa alude en su acción recursiva el hecho de que no existen suficientes elementos de convicción que puedan vincular a su defendido con el tipo penal imputado, por cuanto al momento que los testigos del procedimiento policial llegaron a la vivienda, ya el imputado se encontraba detenido como consecuencia de la persecución policial.

   Al respecto del anterior señalamiento efectuado por la Defensora Pública Penal es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A..

   En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala:

   …Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

   (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Subrayado nuestro).

   Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:

   … Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

   La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

   De ahí se desprende que una finalidad muy importante perseguida con la imposición de una Medida Privativa de Libertad, es garantizar que el proceso penal concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que les fuera decretada en fecha 20/01/2011 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques.

   Por otra parte, Nuestro M.T.d.J., en Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto de 2005, Sentencia N° 2502 y con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, señalo:

   … Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas.

   En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

   A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad…

   (Expediente N° 0846-05).

   Si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 21 de abril de 2008 (Exp. 2008-0287), con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, entre otras cosas SUSPENDIO la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observa esta Instancia Superior que la misma Sala Constitucional mediante decisión de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (Sentencia 1874, Exp. 1114-08.) estableció:

   … Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….

   (Subrayado nuestro).

   Recientemente, en sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, estableció:

   “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).

   De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta magna.

   La audiencia de Presentación celebrada ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, de fecha 20 de Enero de 2011, cumplió con la función de examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican la detención judicial preventiva de libertad del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., mediante la misma se le informó al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, asimismo dicho acto representó la oportunidad tanto del imputado como de las demás partes involucradas en el proceso (Fiscal del Ministerio Público, Defensa Pública) a obtener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante de la Vindicta Pública la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada; garantizando el derecho a la Defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

   Por último, manifiesta la defensora pública en su escrito que la decisión recurrida ha causado un Gravamen Irreparable a su defendido y, en base a ello solicita a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el presente recurso, anulando la decisión dictada por el tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.

   Avista la Sala que, que no se vislumbra la existencia del gravamen irreparable mencionado por la recurrente como base de su recurso ya que la decisión dictada por el Juzgado A-Quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte de la Jueza en el devenir del proceso. En este sentido, la Sala denota que la circunstancia fáctica alegada por la recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual subsiste el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que lo acompaña hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que hasta la presente no se ha producido, estando en plena vigencia los mecanismos de impugnación establecidos en la ley para atacar una decisión que le es adversa.

   En razón a las anteriores consideraciones, Se constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., fue dictada por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede Los Teques, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y siendo que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable.

   En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, Abg. M.A.A., Defensora Pública Penal del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 20 de Enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nros.: 1998, de fecha 22 de junio de 2006 y sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. M.A.A., Defensora Pública Penal del ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 20/01/2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 20/01/2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DELGADO DÍAZ J.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; todo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nros.: 1998, de fecha 22 de junio de 2006 y sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009.-

   Se declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta .

   Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

   Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase al Tribunal de Origen.

   MAGISTRADO PRESIDENTE,

   DR. J.L.I.V.

   MAGISTRADA PONENTE

   DRA. M.O.B.

   MAGISTRADO INTEGRANTE

   DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ APONTE

   JLIV/MOB/LAGR/GHA/aslr

   Causa Nº 1A- a8462-11.-

   Proyecto Privativa