Decisión nº 462-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiocho (28) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-038196

ASUNTO : VP02-R-2014-001106

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recurso de apelación de auto interpuestos, el primero de ellos por el profesional del derecho A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.A., titular de la cédula de identidad Nro. 21.568.408, y el segundo por la profesional del derecho MISLEIDY CARRASQUERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 65.058, en su condición de defensora privada del ciudadano A.J.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. 23.746.614, respectivamente; contra la decisión Nro. 1210-14, de fecha 02.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente, decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo automotor, cuyas características son: MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR: BEIGE DOS TONOS, PLACAS: AE483C, TIPO: SEDAN, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV113549 y, finalmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 10.10.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15.10.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO A.D.J.P.

El abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.A., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 2, 26, 49, 51, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello ciudadanas Juezas (sic) esta defensa solicita sea Decretada (sic) la Nulidad (sic) Absoluta (sic) respecto a la tutela Judicial (sic) Efectiva (sic), el Debido (sic) Proceso y el Derecho (sic) a la Propiedad (sic) que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales como la Libertad (sic) Personal.

PRIMERO: esta defensa considera que en la presenta causa fueron vulnerados todos y cada uno de los derechos y Garantías (sic) Constitucionales (sic) que amparan a mi defendido, como lo es la L.P., establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al considerar la defensa que en el presente caso, existe inobservancia de los derechos que amparan a mi defendido, ya que el Ministerio Público, debe litigar con buena fe.

(…Omissis…)

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representado no constituye contrabando ya que como consta en actas era el conductor del vehículo donde se incautó la mercancía pero allí se encontraba otra persona como copiloto que era un pasajero y no siendo pariente de mi defendido o no teniendo conexión alguna con el hoy imputado pues vale el entendido que bien puede tratarse del propietario de la mercancía.

Si bien la investigación se está iniciando no es menos cierto que el Ministerio Público no puede pretender lograr una condena en contra de mi defendido por un delito que no cometió, aunado al hecho de que la Fiscalía en sí solo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO a mi defendido cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representado, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen (sic) a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de mi defendido sólo se resumió a prestar un servicio de Transporte (sic) Público (sic) como efectivamente dejan constancia en actas y en la constancia suscrita por la Asociación Civil de conductores sin fines de lucro wayuu, Transporte Wayuu, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendido sea Contrabandista (sic)? Porque (sic) no creerle que es un chofer de transporte público.

Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 02 DE SEPTIEMBREDE 2014, la aprehensión de mi defendido se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo (sic) dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic).

(…Omissis…)

Así las cosas, considera esta defensa que la Juez (sic) Decimo (sic) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal, solo (sic) tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del cado (sic) en concreto. (…Omissis…)

PETITORIO:

Solicito que la presente apelación (sic) se le dé (sic) el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva. Revocando la decisión de fecha Martes (sic) dos (sic) (02) de Septiembre (sic) de 2014, dictada por el Juzgado Decimo (sic) en Funciones de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal del estado Zulia (…Omissis…), por considerar esta Defensa que no se encuentran (sic) ajustados (sic) a derecho dicha Privación (sic) de Libertad (sic), en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, es por lo que solicito sea ORDENANDO (sic) LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de mi defendido o en su defecto se acuerde una medida cautelar de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Destacado original)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA MISLEIDY CARRASQUERO

La abogada en ejercicio MISLEIDY CARRASQUERO, en su condición de defensora privada del ciudadano A.J.G.G., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…DE LOS HECHOS DENUNCIADOS

Ciudadano Magistrado, el día 02 de Septiembre (sic) de 2014, la Jueza del Juzgado Décimo de Control en los fundamentos de hecho y de derecho contentivo en la decisión N° 210-14, no dio repuesta a la exposición de la Defensa en cuanto a la denuncia de que los hechos plasmados en el acta de investigación penal no encuadra (sic) en ninguno de los supuestos normativos del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y mucho menos en el artículo 20, numeral 8 Ejusdem, ya que este se refiere a la mercancía en tránsito y la Ley Orgánica de Aduana, claramente expresa y conceptualiza que se entiende por transito (sic) las mercancías que van de puerto a puerto. (…Omissis…)

Obviando así, la recurrida contestar lo planteado por la defensa, en cuanto a que los hechos que dieron lugar a la aprehensión, no se corresponde con el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, causando un gravamen irreparable a mi defendido, vulnerando el principio de legalidad y el de proporcionalidad.

(…Omissis…)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia del acta de Investigación (sic) Penal (sic) que mis defendidos se dirigían en sentido con dirección a Sinamaica-El Moján, de lo que se evidencia que los tabacos en cuestión incautado (sic) eran introducidos al Territorio, igualmente del acta no se evidencia que estos fueron pasados por la Aduana (sic) de tránsito a un destino final, evidenciándose de la referida acta de investigación penal el modo, tiempo y lugar en que fueron detenidos y que dichos hechos no encuadran en el criterio sostenido por el Prenombrado (sic) Tribunal (sic) con respecto al Contrabando Agravado. Esta decisión N° 081-14, fue apelada por la vindicta publica (sic) y correspondió a la Corte de Apelaciones, Sala 3, y podemos observar que en la decisión N° 027-14, de fecha 29 de Enero (sic) de 2014, esta Sala 3 acoge el anterior criterio con respecto al Contrabando Agravado, artículo 20, numeral 8.

(…Omissis…)

Si bien es cierto, que el Fiscal del Ministerio Público, es titular de la acción penal, no menos cierto es que el legislador le concede al Juez de Control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al Juez de Control se le impone la vigilancia y Control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados y Convenios Internacionales, (así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, en sentencia N° 52, de fecha 22/02/05).

Ciudadanos Magistrados, incurre la recurrida en la errónea aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que las circunstancias expresadas.

Finalmente, ciudadanos Magistrados (sic) les solicito respetuosamente, declaren Con Lugar el presente recurso de apelación de autos, tomen en consideración el criterio jurisprudencial de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito en fecha 29 de Enero de 2014 con ponencia de la Juez DR. R.Q.V., bajo decisión No. 027-14 y en el asunto principal VP02-R-2014-000059 y así como la Decisión N° 081-14 del Tribunal séptimo en Funciones de Control.

NOVENO

Ciudadanos Magistrados, si esta es la solución procesal adoptada y no existiendo peligro de fuga y de obstaculización en el logro de la verdad, respetuosamente solicito ordenen Revocar (sic) la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y en su defecto se le conceda una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de las contempladas en el Artículo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DÉCIMO PRIMERO

CONTRABANDO AGRAVADO: En la presente causa, no existe elementos de convicción para precalificar este delito y al haber omitido la Jueza del Décimo de Control, dar contestación al planteamiento a la defensa, esto la llevo (sic) a incurrir en error y no tomar en cuenta el principio de proporcionalidad al momento de decidir sobre la privación de libertad.

DUODÉCIMO

SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA

A- Por haber cumplido la defensa con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental sobre la Apelación (sic) de Autos (sic), se ordene la ADMISIBILIDAD del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la defensa y de conformidad al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

B- Me tenga por presentado el presente escrito de Apelación (sic), por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADO para recurrir en el Presente (sic) RECURSO DE APELACIÓN.

C- Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie, y en consecuencia acuerde LA REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose menos gravosa a favor de mis defendidos.

D- Subsidiariamente pido que en la situación más favorable para mis defendidos, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por esta alzada, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocado el principio" favor libertatis" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTTVA, de las señaladas a "numerus clausus" en el Art.242 (Ord. 1 al 8) de COPP…

(Destacado original)

IV

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS RECURSOS INTERPUESTOS

Los abogados M.S.M.R., R.C.F.Y. y J.C.A.A., en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público con Competencia Nacional contra Delitos Fronterizos, y Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en comisión de servicio se la Fiscalía Septuagésima Séptima del Ministerio Público con Competencia Nacional contra Delitos Fronterizos, dieron contestación al recurso de apelación presentado por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.A., bajo los siguientes términos:

…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidas las hoy imputadas, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Así mismo (sic), ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos que solo (sic) se tomó en cuenta los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si las imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.

Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes (sic) de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, Al (sic) a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los Estados Fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Ciudadanos magistrados, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de la hoy imputada plenamente identificada, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

(…Omissis…)

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a la imputada, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO.

(…Omissis…)

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

(…Omissis…)

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesto por el abogado A.D.J.P., en su carácter de Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia penal Ordinario para la fase de proceso, adscrito a la Unidad de Defensa pública del estado Zulia, en representación del ciudadano J.J.A.A., TITULAR DE LACÉDULA (sic) DE IDENTIDAD N° V-21.568.408, basado en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 1210-14, de fecha 02 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la causa signada bajo el N° 10C-15986-14, en la causa seguida en contra de las referidas ciudadanas, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, NUMERAL 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando , cometido en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, se confirme la misma…

(Destacado original)

Asimismo, la Vindicta Pública dio contestación al recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MISLEIDY CARRASQUERO, en su condición de defensora privada del ciudadano A.J.G.G., bajo los siguientes términos:

…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Décima de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidas las hoy imputadas, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Así mismo (sic), ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos que solo se tomó en cuenta los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si las (sic) imputadas (sic) de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.

Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, Al (sic) a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los Estados Fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado (sic) Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Ciudadanos magistrados, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de la hoy imputada plenamente identificada, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

(…Omissis…)

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a la imputada, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio deL ESTADO VENEZOLANO.

(…Omissis…)

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

(…Omissis…

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesto por la Abogada (sic) MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de Defensora Privada, en representación del ciudadano J.J.A.A., TITULAR DE LACÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.568.408 y A.J.G.G., en los artículos 440, 441 y en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 1210-14, de fecha 02 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la causa signada bajo el N° 10C-15986-14, en la causa seguida en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, NUMERAL 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, se confirme la misma…

(Destacado original)

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que los recursos de apelación interpuestos se centran en impugnar la decisión Nro. 1210-14, de fecha 02.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente, decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo automotor, cuyas características son: MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR: BEIGE DOS TONOS, PLACAS: AE483C, TIPO: SEDAN, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV113549 y, finalmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión el profesional del derecho A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.A., denunció que en el presente caso se le causó un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que, la decisión recurrida carece de motivación. Asimismo, estableció que la decisión impugnada vulneró todos los derechos y garantías constitucionales que amparan a su representada, como lo es la l.p., por lo que consideró que también se violó la garantía establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sumado a ello, la defensa pública refiere, que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO no se da en el presente caso, toda vez que, la supuesta conducta desplegada por su defendida no constituye un contrabando. Aunado a ello, el apelante sostiene, que de actas no se evidencia algún testigo que deje constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente causa. Y, finalmente, refiere que el dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción, lo cual, no es suficiente para decretarse una medida de coerción personal.

Por su parte, en relación al recurso de apelación presentado por la abogada MISLEIDY CARRASQUERO, en su condición de defensora privada del ciudadano A.J.G.G., la misma señaló que la jueza de instancia no dio respuesta a la exposición de la defensa, referente a que los hechos plasmados en el acta policial no encuadran en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Asimismo aduce, que en el presente caso no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por lo que solicita se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus defendidos, más aun cuando el principio de proporcionalidad no fue tomado en cuenta por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado.

Luego de puntualizadas las denuncias realizadas por los apelantes de autos, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida a los fines de emitir pronunciamiento sobre los recursos interpuestos, y al respecto, la jueza de control estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Acto continuo la Juez (sic) de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, y la defensa, y del imputado, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo (sic) 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…Omissis…), toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito imputado a los ciudadanos A.J.G.G. Y J.J.A.A., el cual se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 NUMERAL 8 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, delitos cometidos en perjuicio de (sic) la (sic) DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el (sic) hoy imputado (sic) es (sic) presuntamente autor (sic) o partícipe (sic) del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos 1- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado, así como de la incautación de los presuntos tabacos, fósforos y ajos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 30-08-2014. 3.- COSNATNCIA (sic) DE RETENCIÓN PREVENTIVA, de fecha 14-08-2014. 4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 30-08-2014, practicada al vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, PLACAS: BAF978; 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 30-08-2014; y fijaciones fotográficas, 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; de fecha 30-08-2014; elementos estos que se dan por reproducidos en este acto y hacen presumir la participación del hoy imputado en los hechos. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, siendo que el delito imputado tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país por lo que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, a los ciudadanos A.J.G.G., (…Omissis…), J.J.A.A., (…Omissis…), por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo (sic) 20 NUMERAL 8 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, delitos cometidos en perjuicio de (sic) la (sic) DEL ESTADO VENEZOLANO, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente (sic) de la investigación, estimando además que la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público pudiera cambiar culminada la misma, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa por las razones antes descritas. Se ordena el ingreso de los imputados antes identificados al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se decretan MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE; COLOR BEIGE DOS TONOS, PLACAS: AE483C, TIPO SEDAN, SERIAL DE CARROCERÍA: 1N69HAV113549 declarando así con lugar la solicitud del Ministerio Publico (sic)…

(Destacado original)

De la transcripción ut supra realizada, se evidencia que la jueza de instancia decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la aprehensión de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A. se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia. Asimismo, la jueza de control estimó la suficiencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, a los fines de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Sumado a ello, la a quo consideró que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público es una precalificación que puede cambiar con el devenir de la investigación.

Ahora bien, vista las similitudes de las denuncias realizadas por los apelantes en sus escritos recursivos, es por lo que esta Alzada procede a resolver los recursos de apelación de forma conjunta, y al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

De la decisión recurrida se observa, que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido del acta policial suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro 112, Primera compañía, Segundo Pelotón, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, la jueza de instancia motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó las circunstancias del caso en particular.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; ni en cuanto a que la aprehensión violó la garantía constitucional establecida en el artículo 44.1 de la Carta Magna, debido a que el motivo de la aprehensión se encuentra justificado por habérseles incautado, a los imputados de autos, productos que requieren presentación de documentos legales donde, según el acta policial, ambos imputados manifestaron ser los propietarios de los mismos y no presentaron documento alguno.

No obstante a ello, estas jurisdicentes evidencian, que el órgano jurisdiccional al momento de dictar el fallo impugnado estimó que en el presente caso concurrían todos y cada uno de los extremos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al numeral primero del artículo in comento, considerando la existencia de un hecho punible precalificado por el Ministerio Público como el delito de CONTRABADO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Asimismo, la a quo al momento de fundamentar el fallo impugnado, vislumbró los elementos de convicción llevados por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, dejando constancia pormenorizada de cada uno de ellos, como lo son: 1- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30-08-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los hoy imputados, así como de la incautación de los presuntos tabacos, fósforos y ajos; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 30-08-2014; 3.- C.D.R.P., de fecha 14-08-2014; 4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 30-08-2014, practicada al vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, PLACAS: BAF978; 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 30-08-2014, 6.- Fijaciones fotográficas y; 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 30-08-2014, en la cual, dejan constancia de las evidencias físicas colectadas.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño causado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, de la lectura realizada a la decisión cuestionada, esta Sala ha verificado como ya se apuntó que la a quo vislumbró la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal; es por ello, que el Tribunal de Control, en el ámbito de su competencia otorgó respuesta a los planteamientos y denuncias formuladas por los apelantes, lo que en modo alguno vicia la recurrida, motivo por el cual se debe declara sin lugar la denuncia referida a la inmotivación del fallo.- Así se decide.-

Por su parte, con respecto a la denuncia planteada referida en atacar la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y avalada por la jueza de control, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, estas jurisdicentes, consideran pertinente realizar un análisis del tipo penal imputado y de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.8 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir qué se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada “Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20.8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el mencionado artículo tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional…

. (Resaltado de la Sala).

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo haya destinado mercancías al transito o consumo en el territorio nacional, sin cumplir con la permisología de ley.

Ahora bien, estas juzgadoras consideran oportuno traer a colación el acta de investigación penal Nro. CZ11-D112-1RA.CIA-2DO.PLTON: 274, de fecha 30.08.2014, emitida por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro 112, Primera compañía, Segundo Pelotón, mediante la cual, los funcionarios castrenses dejaron textualmente dispuesto que:

…SIENDO LAS 16:25 HORAS DE LA TARDE ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO PEAJE GUAJIRA VENEZOLANA. AVISTAMOS A UN (01) VEHÍCULO DE COLOR BESGE, MODELO CAPRICE, QUE SE DESPLAZABA CON DIRECCIÓN SINAMAICA EL MOJAN (sic), IGUALMENTE NOTAMOS QUE EL CIUDADANO QUE CONDUCÍA REFERIDO VEHÍCULO SE ENCONTRABA UN POCO NERVIOSO, MOTIVO POR EL CUAL LE SOLICITAMOS AL CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA AL LADO DERECHO DE LA VÍA. UNA VEZ ESTACIONADO OBSERVAMOS QUE EN El VEHÍCULO SE ENCONTRABAN EL CONDUCTOR Y OTRO CIUDADANO COMO COPILOTO. PROCEDIMOS A IDENTIFICARNOS A LOS CIUDADANOS COMO FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA Y SE LES MANIFESTÓ QUE MOSTRARAN DE MANERA VOLUNTARÍA ENTRE SU VESTIMENTA CUALQUIER OBJETO DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO OCULTO, MANIFESTANDO LOS MISMOS QUE NO POSEÍAN NADA EN SUS PERTENECÍAS DE PROHIBIDA TENENCIA, DE IGUAL MANERA AMPARÁNDONOS EN LOS ARTÍCULOS 191 Y 193 EJUSDEM, PROCEDIMOS A REALIZARLE UNA REQUISA A LOS CIUDADANOS QUIENES FUERON IDENTIFICADOS PLENAMENTE COMO QUEDA ESCRITO: J.J.A.A., (…Omissis…) Y A.J.G.G., (…Omissis…), MANIFESTANDO EL CIUDADANO, J.J. ATENCIO, QUE EL VEHÍCULO ES DE SU PROPIEDAD A QUIEN SE LE SOLICITO (sic) LA DOCUMENTACIÓN QUE LO ACREDITE COMO TAL, FACILITÁNDONOS DE MANERA INMEDIATA Y VOLUNTARIA UNA COPIA DEL CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN DEL VEHÍCULO SIGNADO BAJO EL SIGUIENTE NUMERO 4082202, EL CUAL CONTIENE IMPRESO LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, TIPO SEDAN, AÑO 1982, COLOR BEIGE DOS TONOS, PLACAS AE483C, SERIAL DE CARROCERÍA NRO. 1N694CV110950, EL MISMO SE ENCUENTRA REGISTRA A NOMBRE DEL CIUDADANO ZABALETA RIVAS A.J., C.l.V-10.300.964, POSTERIORMENTE SE REALIZO (sic) UNA INSPECCIÓN AL REFERIDO VEHÍCULO LOCALIZANDO DE MANERA OCULTA DEBAJO DE LOS ASIENTOS TRASEROS DEL MISMO LO SIGUIENTE: 1.- SESENTA Y TRES (63) CAJAS DE TABACOS, DE LAS SIGUIENTES MARCAS: EL VELÓN DE LA PROSPERIDAD. LA DIOSA DE YARA. CACIQUE NUTIVARA, EL PODER DE LA MANO MILAGROSA. EL BUDA DE ORO, EL PODER DE LA LLANERITA. LA MANO DE LA SUERTE, TALISMANES DE LA SUERTE, GUAICAIPURO DE ORO, LA MANO PODEROSA. LA DIOSA IRIS. LA INDIA MARÍA, LA REINA DE LA SUERTE, LOS PRINCIPES DE SORTE, LOS 7 PODERES DE LA MONTANITA, EL H.D.A.. LA DIOSA DE LA RIQUEZA. EL PURIFICADOR DEL AMOR Y EL DINERO, LAS 3 GRANDES POTENCIAS. LA INDIA MARÍA. EL GRAN CACIQUE VENCEDOR. EL ARCÁNGEL. LA DIOSA HERA. CON CAPACIDAD CADA CAJA DE 50 TABACOS. DE PRODUCCIÓN EXTRANJERA. 2.- CIENTO VEINTE (120) PAQUETES DE FÓSFOROS, MARCA FOGATA, CON CAPACIDAD CADA PAQUETE DE 10 CAJETILLAS. DE PRODUCCIÓN EXTRANJERA PARA UN TOTAL GENERAL DE MIL DOSCIENTAS UNIDADES DE FÓSFOROS. Y 3.- DOS BOLSAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRA, LA CUAL CONTIENE EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE CUATRO (04) KILOS APROXIMADAMENTE DE AJO CADA UNA. PRESUNTAMENTE DE PRODUCCIÓN EXTRANJERA. SE PREGUNTO (sic) QUIEN ERA EL PROPIETARIO DE (sic) REFERIDA MERCANCÍA, MANIFESTANDO QUE LES PERTENECÍAN A LOS DOS, MITAD Y MITAD, SE LE SOLICITO (sic) LOS DOCUMENTOS DE IMPORTACIÓN O MANIFIESTO DE LA MERCANCÍA, MANIFESTANDO QUE NO TENÍAN ESOS DOCUMENTOS; EN VIRTUD DE ENCONTRARNOS EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE PROCEDIMOS A LEERLES SUS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES TAL Y COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 49 DE LA CARTA MAGNA Y COLECTAR TODAS LAS EVIDENCIAS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICA SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A TRASLADAR A LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS, EL VEHÍCULO Y LA MERCANCÍA, HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL DE PUERTO GUERRERO, ADSCRITO AL 2DO. PLTON. DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL D-112, POR ENCONTRARSE PRESUNTAMENTE INCURSOS EN EL DELITO DE INTRODUCCIÓN ILEGAL DE MERCANCÍA DE PROHIBIDA CIRCULACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN EN EL TERRITORIO NACIONAL VENEZOLANO (CONTRABANDO DE INTRODUCCIÓN). ELABORANDO LAS RESPECTIVAS ACTAS DE RETENCIONES Y LA CORRESPONDIENTE CADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS, NOTIFICÁNDOLE DEL PROCEDIMIENTO EJECUTADO A LA CIUDADANA ABOGADA M.E. BERRUETA, FISCAL AUXILIAR DÉCIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PUBLICO…

(Destacado original)

Una vez analizada el acta de investigación penal suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, estas juzgadoras consideran, que la precalificación jurídica dada a los hechos debe ser modificada al delito de CONTRABANDO SIMPLE, puesto que, dicho tipo penal tipifica una conducta antijurídica que se encuentra dirigida a introducir o extraer algunos bienes o rubros del Territorio Nacional, sin haber pagado los aranceles aduaneros correspondientes, mientras que, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.8 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, radica que el sujeto activo destine mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.

Como corolario, de las premisas que se han desarrollado a lo largo de la presente decisión, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran que en el caso sub lite, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, hasta las presentes actuaciones preliminares no se puede acreditar, puesto que del contenido del acta de investigación penal, se desprende que la presunta conducta desplegada por los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., fue intentar introducir mercancía de procedencia extranjera al Territorio Venezolana, en razón de ello se desestima el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, procediendo estas integrantes a realizar la subsunción de los hechos, modificando el tipo penal antes mencionado a CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, no obstante, ello no es óbice para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten otro tipo penal o el tipo penal desestimado el referido tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello con lugar la solicitud de las defensas, con respecto a la desestimación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, modificándose la precalificación del tipo penal a CONTRABANDO SIMPLE. Así se decide.-

Por su parte, con respecto al planteamiento realizado por los apelantes concerniente a que se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., es preciso establecer, que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decreto de cualquier medida de coerción persona, no es menos cierto que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Siguiendo con este orden de ideas, estas juzgadoras ad quem consideran, que el cambio de la calificación jurídica al delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, hacen variar las circunstancias que motivaron el dictamen de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual se estima que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pues, efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., en el ilícito penal de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

A su vez, este órgano colegiado considera, que aún cuando se encuentran acreditados los extremos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, toda vez que, la pena que podría llegar a imponerse no excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, aunado a que los mismos dieron una dirección ubicable, aportaron un número de teléfono, y no constan en actas que los procesados de marras poseen una conducta predelictual.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CON CAUCIÓN PERSONAL (FIANZA), a favor de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 23.746.614 y 21.568.408, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (8) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar la procesada las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la Ley, ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR la solicitud de la medida de coerción personal, pudiendo el titular de la acción penal continuar con su investigación y se aseguran las resultas del proceso en cuanto a la presencia de los imputados en este proceso. Así se decide.-

Finalmente, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario indicarle al abogado A.D.J.P., que virtud de encontrarse los funcionarios actuantes bajo la presunta comisión de un delito flagrante, se legitimó la aprehensión de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A. sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de las circunstancias que rodean el caso en particular, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos por el profesional del derecho A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.A., y el segundo por la profesional del derecho MISLEIDY CARRASQUERO, en su condición de defensora privada del ciudadano A.J.G.G.; se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1210-14, de fecha 02.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; Se SUSTITUYE, y en consecuencia, se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CON CAUCIÓN PERSONAL (FIANZA), a favor de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 23.746.614 y 21.568.408, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (8) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores para cada imputado que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar de los imputados las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la Ley; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos por el profesional del derecho A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A.A., y el segundo por la profesional del derecho MISLEIDY CARRASQUERO, en su condición de defensora privada del ciudadano A.J.G.G..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1210-14, de fecha 02.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente, decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo automotor, cuyas características son: MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR: BEIGE DOS TONOS, PLACAS: AE483C, TIPO: SEDAN, SERIAL DE CARROCERIA: 1N69HAV113549 y, finalmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SUSTITUYE, y en consecuencia, se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CON CAUCIÓN PERSONAL (FIANZA), a favor de los ciudadanos A.J.G.G. y J.J.A.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 23.746.614 y 21.568.408, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (8) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores para cada imputado que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar de los imputados las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la Ley; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 462-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-001106