Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 25 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 25 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2011-000203

ASUNTO : LP01-R-2011-000203

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada S.I.C., en su condición de F.A., adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión dictada en fecha trece (13) de Octubre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha Diecinueve (19) de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, en la cual se admitieron las testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica Privada, corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la siguiente decisión.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En el escrito de interposición del recurso, la abogada S.I.C., en su condición de F.A., adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión dictada en fecha trece (13) de Octubre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, expone lo siguiente:

(…) Quien suscribe, Abogada SUSAN IDENNE COLINA, F.A., adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del Estado Mérida, ubicada en la Avenid® 14, entre calles 4 y 5, Edificio San Gabriel, Piso 2, oficina 2-6, M.A.A., El Vigía Estado Mérida, ante Usted muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar: Encontrándome dentro del lapso legal, establecido en el Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada por el tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 13-10-2011, en el Asunto Penal Nro. LP11-P-2011-QO2421. En consecuencia formalmente interpongo RECURSO DE APELACION, para ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en los siguientes términos:

Se fundamenta el presente recurso en lo establecido en el Articulo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa lo siguiente: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable..."

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA: En fecha 13/10/2011, llevo a efecto la AUDIENCIA PRELIMINAR, previa Acusación presentada en el ASUNTO PENAL N* LP11-P-2011-002421, seguida a los ciudadanos L.O.A., de nacionalidad venezolana, natural de El Vigía, Estado Mérida, titular de la cedula de identidad Nº V-9.029.247 y LUILLYS OMAR ANDRADE MURCIA, de nacionalidad venezolana, natural de Mérida, Estado Mérida, titular de la cedula de identidad Nº V-19.539.452, donde la defensa A.J.A.M.P., titular de la cedula de identidad Nº 4.468.197, inpreabogado N° 23.941'f en plena audiencia solicito la admisión de pruebas testifícales para ser evacuados en el Juicio Oral y P., relacionadas con la declaración de dos ciudadanos, siendo en ese momento que suministrara los datos de identificación.

DE LA DECISION RECURRIDA: Concluidos los alegatos de las partes, la

Juzgadora al momento de emitir sus pronunciamientos, entre otros estableció que ADMITIA (SIC) LAS TESTIMONIALES OFRECIDAS POR LA DEFENDA, lo cual sorprendió a la vindicta pública ya que dicho profesional del derecho no

cumplió con el requisito establecido en el Articulo 328 del Código Orgánico

Procesal Penal, es decir, el requisito temporal de interponerlo por escrito "hasta

cinco días antes", el cual según SENTENCIA N.° 706, DE FECHA 12 DE MAYO DE 2011, DE SALA CONSTITUCIONAL, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar.

CONSIDERACIONES JURIDICAS QUE FUNDAMENTAN EL PRESENTE RECURSO: Es evidente que la Juzgadora incurrió en un error al admitir dichas pruebas obviando las reglas establecidas en el Código Penal Adjetivo, aplicables a todas las partes, ya que todo proceso esta sujeto a términos preclusivos, no solo por razones de seguridad jurídica, sino también, para establecer un orden procesal, siendo el Juez de Control el encargado de que el mismo sea cumplido, tal como lo aclaro la SENTENCIA N.° 2532, DE FECHA 15 DE OCTUBRE DE 2002, SALA CONSTITUCIONAL: "...de manera debida, sin dilatación ni entorpecimientos injustificables en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Al respecto del caso que nos ocupa la SALA CONSTITUCIONAL, EN SENTENCIA N° 895, DE FECHA 08 DE JUNIO DE JUNIO DE 2011, a(sic) establecido la siguiente consideración:

... Por tal motivo la oportunidad procesal que confiere el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los que se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que esta sujeta a un lapso preclusivo esto es: "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar", lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral...

La admisión de dichas pruebas por parte de la Juzgadora, las cuales fueron promovidas extemporáneamente, es violatorio del Debido Proceso y desvirtúa las reglas establecidas previamente de cumplimiento obligatorio por las partes.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que solicitamos a los ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, una vez analizado el presente escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos, proceda a REVOCAR la decisión dictada, por el Tribunal de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía, en el asunto penal N.. LP11-P-2011-002421, en aras a una buena administración de justicia y se pronuncie sobre la INADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN FECHA 13/10/2011, POR EXTEMPORÁNEAS (…)

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dicta decisión en fecha trece (13) de Octubre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06, en la cual se admitieron las testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica Privada, en los siguientes términos:

(…) Celebrada como ha sido ante este Juzgado de Control, en fecha 13 de Octubre de 2011 la correspondiente Audiencia Preliminar, en la cual en presencia de las partes, se ordeno la apertura del respectivo Juicio Oral y P., de conformidad con el articulo 331del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, por haber sido admitida totalmente la acusación fiscal en dicha audiencia, así como también, las pruebas ofrecidas por dicha representación del Ministerio Público y por la Defensa Publica; a los fines de cumplir con lo dispuesto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el presente auto, que contiene la motivación de lo resuelto en la predicha audiencia, en los siguientes términos:

PRIMERO: De la identificación de los Acusados

L.O.A., venezolano, natural de El Vigía, de 50 años, nacido en fecha 08-09-1961, soltero, Empresario en el ramo del Transporte, hijo de J. de J.Z. (f) y de E.R.A., titular de la cedula d e identidad N° V. 9029247, residenciado en la Calle principal del Barrio Campo Alegre, casa Nº 1º-96, teléfono 0424-7539670, El Vigía estado Mérida.

L.O.A.M., venezolano, natural de El Vigía, de 24 años, nacido en fecha 28-05-1967, soltero, Conducto, hijo de L.O.A. (f) y L.N.M., titular de la cedula de identidad N° V. 19539452, residenciado en la Calle principal del Barrio Campo Alegre, casa N° 1º-96, teléfono 0414-1771411, El Vigía estado Mérida.

SEGUNDO: De los hechos objeto de proceso

La Representación Fiscal le atribuye al procesado, los siguientes hechos: "El día 15 de Noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, se encontraba el ciudadano N.E.N.N., venezolano, titular de la cedula de identidad N.. V-15.134.637, en su lugar de trabajo TALLER NINO, ubicado en VIA LA PEDREGOSA, BARRIO SAN MARCOS, CALLE 5, CON AVENIDA I ESPECIFICAMENTE EN EL GARAJE DE E.H.M.A.A. DEL ESTADO MERIDA, cuando al sitio se presentaron los imputados L.O.A., de nacionalidad venezolana, natural de El Vigía, Estado Mérida, titular de la cedula de identidad N° V-9.029.247 y LUILLYS OMAR ANDRADE MURCIA, de nacionalidad venezolana, natural de Mérida, Estado Mérida, titular de !a cedula de identidad N2 V-19.539.452; primero fueron insultos proferidos hacia su persona, pero en un descuido el primero de ellos- le lanzo un golpe a nivel del rostro y al comenzar el forcejeo entre ellos intervino el segundo imputado antes nombrado, quien lo agrede a nivel de la cabeza, es en este memento que llega su progenitor el ciudadano EMILIANO NIÑO CORREA, en su auxilio y comienza a discutir con los dos imputados, los cuales al ver que el agraviado estaba lesionado, por su propia voluntad deciden retirarse del sitio.

Dichas lesiones fueron valoradas, mediante la EXPERTICIA DE R.M. LEGAL NRO. 9700-230-MF1145, de fecha 11-11-2010, suscrito por el Medico Experto Profesional II Dr. F.V., adscrito a la Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Vigía, Estado Mérida, realizada en la persona del denunciante, dejando constancia que el lapso de curación de dicha lesiones es de siete (07) días".

TERCERO: De la Nulidad Planteada por la Defensa: Al serle otorgado el derecho de palabra a la defensa, expuso: "ciudadana J., en principio rechazamos los hechos expuestos por la representación F., de que mis defendidos hayan lesionado a la victima; en segundo lugar ratificamos las pruebas ofrecidas que se le solicitaron a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico para que fueron llamadas a declarar, ellos son las declaraciones de los ciudadanos L.O.T.J. y J.D., cuyas direcciones obran el escrito, citaciones estas que no se hicieron, solo fue a declarar una persona, con respecto a T. y J. no se hicieron las diligencias necesarias; POR lo tanto la Fiscalía vulnero el derecho a la defensa, solicitando por consiguiente la nulidad absoluta de la acusación. En cuanto a que los mismos se mantengan en libertad, esta defensa esta re acuerdo que los mismos se mantengan en libertad, Seguidamente la Fiscal del Ministerio Publico manifestó: El Ministerio Público ordeno la declaración de estas dos personas, y que se podían localizar en la Oficina de expresos Horizonte, como bien lo manifestó el Defensor, las citaciones fueron recibidas y solo asistió una al Despacho Fiscal; el Ministerio Público considera que cumplió con lo estipulado con el articulo 305 del COPP. Seguidamente la defensa expuso: El Ministerio Publico debe mantener un equilibrio procesal, así como busca elementos para culparlos, igualmente debe buscarlos para inculpar. Posteriormente la F. manifestó: El Ministerio Publico se opone a la solicitud, ya que la defensa dio una dirección para ambos testigos, generalizo las direcciones y consta que fueron recibidas, tanto así que uno de los ciudadanos compareció y fue entrevistado, si el otro testigo no fue ya escapa de las manos de la Fiscalía porque fue debidamente citado.

E Tribunal una vez revisada la causa observa que el Ministerio publico cumplió con lo previsto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que consta al folio 12 B. de Citación correspondiente al ciudadano L.O.A. y folio 13 la Boleta de Citación del ciudadano LUIGI ANDRADE, las cuales fueron ratificadas en fecha 03 de diciembre de 2010, tal y como consta en los folios 17 Y 18 de las actuaciones.

EN TAL sentido, se desprende de las actuaciones que no se vulneraron derechos ni garantías de los procesados de autos por lo que se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación.

De la Admisión de la acusación

Al analizar detenidamente el contenido de la acusación penal presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida ABG. S.C. cursante a los folios (52 al 55) de las actuaciones, previa a la exposición y ratificación que la misma hiciera a viva voz, en presencia de todas las partes, este Tribunal de conformidad con el articulo 330, Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE TOTALMENTE DICHA ACUSACION FISCAL formulada en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el articulo 413 en concordancia con el articulo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.E.N.N..

Dicha admisión de la acusación se hace, por cuanto este Tribunal ha evidenciado que la representación del Ministerio Público, ha cumplido con todos los extremos legales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa seguida contra los ciudadanos L.O.A. y LUILLYS OMAR ANDRADE.

CUARTO: De la admisión de las Pruebas Promovidas:

I.- Se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, por considerar esta J. que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias, y conforme al articulo 331 al 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificadas en su respectivo escrito de acusación como "OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBA CONSIDERADAS UTILES, NECESARIAS Y PERTINENTES", las que fueron esgrimidas de la siguiente manera:

EXPERTOS:

1°) Declaración del Medico Experto Profesional II Dr. F.V., adscrito a la Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación El Vigía, Estado Mérida; para que rinda su testimonio y a la vez ratifique el contenido y firma de lo siguiente: 1.-EXPERTTCIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 9700-230- MF-1145, de fecha 11-11-2010; cursante at folio 16 de la causa.

2°) Declaración de los funcionarios AGENTE O.R.I. y DETECTIVE ANGEL VALBUENA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación El Vigía, Estado Mérida, para que rindan sus testimonios y a la vez ratifiquen el contenido y firma por ser quienes suscriben, en relación con: 1.- INSPECCION N° 01.769, de fecha 15-11-2009, cursante al folio 05 y su vuelto de la causa. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 15-11-2009, cursante al folio 04 de la causa.

TESTIGOS:

1º) Declaración del ciudadano N.E.N.N., venezolano, titular de la cedula de identidad N.. V-15.134.637, reservando los demás datos, según lo establecido en el último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 1 de la Ley de Protección de victimas, Testigo y demás Sujetos Procesales; para que rinda su testimonio como VICTIMA EN LA PRESENTE CAUSA.

2º) Declaración del ciudadano EMILIANO NINO CORREA, reservando los demás datos, según lo establecido en el ultimo aparte del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con s Articulo 1 de la Ley de Protección de Victimas, Testigo y demás Sujetos Procesales, como TESTIGO PRESENCIAL EN LA PRESENTE CAUSA.

DOCUMENTALES:

1.- INSPECCION N° 01.769, de fecha 15-11-2009, cursante al folio 05 y su vuelto de la causa.

2.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LFGAL N° 9700-230-MF-1145, de fecha 11-11-2010; cursante al folio 16 de la causa.

2- Se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Defensa Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos J.D. y O.J.T., este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Del acta formal de imputación inserta a los folios 22 y 23 de las actuaciones se desprende que la Defensa privada solicito al Ministerio Publico conforme a lo previsto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, tomar entrevista a los ciudadanos J.D. y ORLANDO TOLOZA como testigos de los hechos, desprendiéndose del folio 51 la entrevista rendida en fecha 08 de abril de 2011 por el ciudadano DAVILA JAVIER, ratificando en la audiencia preliminar de forma oral la Defensa Privada la promoción de estas testimoniales de las cuales tenia pleno conocimiento la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

Par consiguiente, considera quien decide que si bien es cierto el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las partes tienen hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar para la promoción de las pruebas, no es menos cierto que la finalidad de esa norma es evitar el factor "sorpresa" como lo han denominado las diferentes jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal, no obstante en el presente caso se evidencia que la Representación Fiscal tiene pleno conocimiento de la existencia de esos testigos por lo que mal podría quebrantarse el sagrado derecho a la defensa que tienen los procesado de autos de promover dichos testigos para su evacuación en la fase de juicio, máxime cuando han manifestado su deseo de acudir a un juicio oral y público sin hacer uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En tal sentido, estima quien decide que las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa son útiles y necesarias, conforme a lo establecido en el artículo 331 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admitidas las siguientes:

TESTIMONIALES:

1.- D.F.J.A., quien puede ser ubicado en la Empresa Expresos Horizontes el Vigía.

2.- ORLANDO J.T., quien puede ser ubicado en la Empresa Expresos Horizontes el Vigía.

QUINTO: De la Medida de Coerción: Vista la solicitud de la Representación fiscal a la cual se adhiere la Defensa de mantener la Libertad que disfrutan los procesados quienes han concurrido a todos los actos del proceso, este juzgado acuerda imponer la medida cautelar contenida en el articulo 256 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la obligación de acudir ante el tribunal las veces que sean notificados.-

SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración lo expuesto tanto por el Ministerio Público como los alegatos y argumentos de la defensa, considera este Tribunal que tales circunstancias solo podrá ser dilucidadas en el juicio oral y público con declaraciones de testigos, expertos, y mediante las otras pruebas admitidas; en tal sentido este Juzgado de Primera Instancia en funciones de CONTROL N° 05, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ordena la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, en la causa que se le sigue a los ciudadanos LUIS ANDRADE y LUILLYES

OMAR ANDRADE, por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el articulo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.E.N.N., por haber sido ADMITIDA TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en su contra y no haber anunciado la voluntad de acogerse a ninguna de las formas alternas de prosecución del proceso ni Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos que les fue debidamente explicado durante la audiencia preliminar

SEPTIMO: Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (05) días ante el Juez de Juicio correspondiente.

OCTAVO: Se ordena al Secretario, la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente, con sus recaudos (…)

.

MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Esta Corte de Apelaciones, analizado el contenido del escrito recursivo y la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

El recurrente en su escrito recursivo solicita la Inadmisibilidad de las Pruebas Ofrecidas en fecha 13/10/2011, en la Audiencia Preliminar por parte de la Defensa Privada, por considerarlas E., alegando en el escrito de apelación que:

(…) Es evidente que la Juzgadora incurrió en un error al admitir dichas pruebas obviando las reglas establecidas en el Código Penal Adjetivo, aplicables a todas las partes, ya que todo proceso esta sujeto a términos preclusivos, no solo por razones de seguridad jurídica, sino también, para establecer un orden procesal, siendo el Juez de Control el encargado de que el mismo sea cumplido…Omissis…La admisión de dichas pruebas por parte de la Juzgadora, las cuales fueron promovidas extemporáneamente, es violatorio del Debido Proceso y desvirtúa las reglas establecidas previamente de cumplimiento obligatorio por las partes (…)

.

Ahora bien, de la revisión de la decisión recurrida, observa esta Alzada que la Jueza A quo motiva de manera acertada y coherente la admisión de las testimoniales de los ciudadanos J.D. y O.T., de igual forma se verifica que del Acta de Imputación Formal, que corre inserta en los folios 22 y 23 del Asunto Principal LP11-P-2011-002421, la Defensa Técnica Privada solicitó, al Ministerio Público, que tomara la declaración de los ciudadanos antes nombrados, de conformidad con el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

. (S. y N. de esta Alzada)

Ahora bien, el Ministerio Público, según se observa de la recurrida, tomó la declaración al ciudadano J.D., lo cual se desprende del Acta de Entrevista de fecha 08 de abril de 2011, inserta en el folio 51 del Asunto Principal, no siendo así la del ciudadano O.T., si bien es cierto la Fiscalía del Ministerio Público cumplió con las notificaciones, para lograr llevar a cabo las declaraciones de los nombrados ciudadanos, no deja de ser menos cierto que se demuestra con lo anteriormente expuesto que la Fiscalía del Ministerio Público se encontraba en total conocimiento que la Defensa Técnica Privada estaba promoviendo dichas pruebas, por lo que mal pudiera alegarse que se estaría violando el Derecho de que la Fiscalía del Ministerio Público esté informado de la promoción de dichos testimoniales por parte de la Defensa, aunado a ello el Fiscal del Ministerio Público debió motivar el por qué no había realizado las declaraciones o, en dado caso, el por qué no las consideraba pertinentes y útiles, como bien lo establece el ya nombrado artículo 305 ejusdem.

Con respecto a lo mencionado por el recurrente con respecto a que existen lapsos preclusivos que determinan la extemporaneidad de las testimoniales, en referencia al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la Audiencia Preliminar, en cuyo caso el J. o Jueza resolverá en un lapso no mayor de 5 días

. (S. y N. de esta Alzada).

El legislador es claro al momento de establecer el lapso, para que las partes puedan promover las pruebas que van a ser objeto de debate en el Juicio Oral y Público, pero como se ha podido observar y verificar de la recurrida, la Defensa Técnica Privada ya había solicitado diligentemente a la Fiscalía del Ministerio Público la declaración de las testimoniales de los ciudadanos J.D. y O.T., y en la Audiencia Preliminar, la Defensa, ratifica que las mismas sean incorporadas al Juicio Oral y Público, razón de su pertinencia y necesidad para la búsqueda de la verdad, y la Jueza A-quo consideró que las mismas cumplen con los requisitos para ser admitidas de conformidad a lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

A mayor abundamiento, estima necesario esta Alzada traer a colación sentencia N° 1094 con Carácter Vinculante de fecha 13/07/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: F.C. que señala:

(…) Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (D., J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta S. establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

Finalmente, esta S. hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia (…)

. (N. y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

De la anterior sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el J. o Jueza deberá determinar en cada caso la particularidad del mismo; y en este caso que nos ocupa, la Jueza A-quo actúo de manera acertada al admitir dichas pruebas, aun más cuando estas fueron solicitadas al Ministerio Público y el mismo tenia conocimiento de la existencia de las ya nombradas testimoniales, y si bien el derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes protege especialmente a quien tiene la cualidad de imputado o acusado, no es menos cierto, que al tener conocimiento el Ministerio Público de dicha pruebas, en atención al principio de buena fe que debe privar en el proceso como deber de conducta de las partes, pues al no admitir las testimoniales ya referidas como pretende la representante del Ministerio Público, se estaría violando derechos fundamentales como el derecho a la defensa contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no le asiste la razón en este determinado caso al recurrente.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR como así se declara, la apelación interpuesta por la abogada S.I.C., en su condición de F.A., adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión dictada en fecha trece (13) de Octubre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, en la cual se admitieron las testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica Privada, por encontrarse la misma ajustada a derecho. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la abogada S.I.C., en su condición de F.A., adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado, Mérida, contra la decisión dictada en fecha trece (13) de Octubre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, en la cual se admitieron las testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica Privada.

Segundo

Se confirma la decisión dictada en fecha trece (13) de Octubre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, extensión El Vigía, por considerar esta Alzada que la recurrida está ajustada a derecho.

C., publíquese y notifíquese a las partes, remítase el presente legajo de actuaciones en su oportunidad .legal al Tribunal de Primera Instancia.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron boletas de notificación N° ________________________________.

TORRES ROSARIO…SRIA.