Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 8 de Abril de 2013

OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.D.

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte, conocer de la Apelación de autos con efecto suspensivo interpuesta por la representante del Ministerio Público, Abg. E.F., en contra de la decisión del Tribunal en Funciones de Control No 01, que declaró Sin Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.A.B.R., por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.D., decretando la l.p. al prenombrado ciudadano.

DEL ESCRITO DE LA FISCALIA DECIMO SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Tengo a bien de dirigirme a usted, en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido de ordenar el traslado con las seguridades del caso al imputado J.A.B.R., titular de la Cédula de Identidad N° 20.435.760, desde el Centro Penitenciario de la Región Andina, hasta la sede de este Tribunal, a los efectos de que lo imponga de la ORDEN DE CAPTURA, que pesa sobre el mismo, en el asunto principal N° LP01-P-2013-000657, y N° MP-3972-2013, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Dicho ciudadano se encuentra detenido en el expresado Centro, por cuanto en la causa signada con el N° LP01-P-2013-002196, el Tribunal de Control N° 6, en fecha 17-01-2013, le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en un delito de la misma índole. Asimismo hago de su conocimiento que las actuaciones originales serán presentadas e la oportunidad que el Tribunal fije la audiencia correspondiente (…)

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DE LA AUDIENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

“En la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del estado Mérida, a los veinticinco días del mes de marzo del año dos mil trece (25/03/2013), siendo las dos horas y cincuenta minutos de la tarde (02:50 pm), previo lapso de espera concedido a las partes, se constituyó el Tribunal Penal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, integrado por la juez abogada S.d.C.M.C., la secretaria suplente abogada M.d.C.Q. y el Alguacil asignado, en la sala de audiencias Nº 5-4, a los fines de celebrar la audiencia fijada de conformidad con lo previsto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa incoada en contra del ciudadano J.A.B.R.. Verificación de la presencia de las partes. Seguidamente la ciudadana Jueza instó a la secretaria a verificar la presencia de las partes, manifestando la misma que se encuentran presentes: la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público abogada E.F., la Defensora Privada abogada M.G.R. y el investigado J.A.B.R., previo traslado efectuado desde el Centro Penitenciario de a Región Andina. Apertura del acto. Seguidamente la Juez declara abierto el acto informando sobre la importancia y naturaleza del mismo. Acto seguido, el Tribunal le concedió la palabra al representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público abogada E.F., quien solicitó al tribunal que se imponga al ciudadano J.A.B.R.d. la orden de captura librada en fecha 09/01/2013 por este juzgado, continuó realizando una narración completa y detallada, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos por los cuales calificó el hecho en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.d., previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y solicitó se mantenga al imputado bajo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar acreditados los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Indicando de manera detallada cada uno de los elementos de convicción que a criterio de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público obra en contra de el imputado supra identificado. No expuso más. Declaración del investigado. Seguidamente, la Juez le informó al imputado el precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, tal como lo establece el artículo 49 numeral 5 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en caso de prestar declaración a no hacerlo bajo juramento. Así mismo, procedió a explicarle el objeto del presente acto, además del hecho que se le investiga con las circunstancias de modo, tiempo y lugar los cuales le han sido imputado por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público y la precalificación jurídica atribuida por la misma, indicándole que puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias para esclarecer el caso, instruyéndole que la declaración es un medio para su defensa y en caso de no prestar declaración no será un indicio de culpabilidad en su contra. Acto seguido, el ciudadano dijo ser y llamarse: J.A.B.R., natural de Mérida, nacido en fecha 21/10/90, de 22 años de edad, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V-20.435.760, de ocupación u oficio estudia de coche y manifiesta que trabaja en una papelería propiedad de su padre como ayudante, hijo de O.J.B. (v) y A.D.R. (v), domiciliado en Ejido, pasos abajo del estacionamiento de la Urbanización Villa Esperanza, casa sin número, dos casas mas abajo del estacionamiento de la referida urbanización, de color verde, Municipio Campo Elías, estado Mérida, 0426-3706261 (de su hermana). Posteriormente, la ciudadana juez, una vez impuesto el referido ciudadano de sus derechos y garantías, le preguntó si quería declarar, manifestando el mismo “si deseo declarar”, y siendo las 03:20 p.m., comenzó su declaración y expuso: “bueno un muchacho que vive cerca de donde yo vivo, llegó con dos personas que supuestamente son primos de el a mi casa y me dice que van a comprar una moto que esta vendiendo un tal Nando de Ejido entonces que como yo lo conozco mas a él me que los acompañe a hacer el negocio de la moto y que ellos me dan a ganar 500 bolívares. Ellos van en un carro Ford fiesta de color gris, no le vi la plaza al carro porque yo pues ni pendiente. Bueno, llegaron los tres y el muchacho dice que son unos primos de él que viven en el Vigía, ellos estaban bebiendo cervezas y tenían una música con bastante volumen, yo me monté con ellos y nos fuimos para donde se la pasa el muchacho que le dicen Nando. Como no estaba yo lo llamo y me dice que el no esta en su casa, que venga mañana para que vea la moto. Ellos los supuestos primos del muchacho tenían la plata en el carro y me la enseñaron y también la que yo me iba a ganar por el negocio, entones quedamos en vernos al otro día; me dijeron que ellos me buscaban en la casa e íbamos a hacer el negocio con la moto. Resulta que ellos quieren es agarrar al Nando a través de mi, por lo que yo lo conozco y el negocio de la moto era una escusa para que los lleve hasta allá. Al otro día me llaman y me dicen que en la noche vamos a hacer el negocio con la moto y bueno yo los esperé. Ellos llegan a mi casa otra vez tomando, fueron solos, sin el muchacho que vive cerca de la casa, yo me iba a montar en el carro para ir con ellos cuando salió la mujer mía y me preguntó que yo para donde iba y yo le dije que para la cuestión del negocio con la moto, entones ella no me creía y se puso toda brava ahí, ella pensaba que me iba a rumbear porque vio que los muchachos estaban tomando y yo le dije si quiere móntese que lo que vamos es a hacer el negocio con los chamos para ganarme los reales. Ella se monta en el carro y bajamos, yo llamo al muchacho para que nos veamos y el me dijo que lo esperara. Ellos dicen vamos a bebernos unas cervezas y fuimos y n os paramos frente a una licorería a beber. Comienzan a hablarme, a sacarme conversa y a preguntarme cosas de ese muchacho Nando y yo pensaba que a lo mejor era por lo que estuve preso con él por un delito de robo y que el primo les había contado algo y les dije que yo ya había salido firmando y empiezan a hablar de pistolas y armas y yo ni pendiente, en eso tuvimos hablando y tomando cerveza en una licorería, y esperamos como de una hora a hora y media y el muchacho nada que llamaba y yo vuelvo y lo llamo y el muchacho al que le dicen Nando me dice que el esta es en el centro como una muchacha tomando y que dejemos lo del negocio de la moto para el Lunes, eso fue un fin de semana y entonces ellos se molestaron y dijeron que era pudo vacilando y dijeron vamos para llevarlo para su casa y nos montamos en el carro. Bueno nos vamos y cuando vamos subiendo por la calle el Ceibal el carro se para y el copiloto saca una pistola y me la pone en la cabeza, ellos en ningún momento dicen que son policías, sino que me dicen quédese quieto maldito o lo mato. Yo me asusté cuando vi la pistola, abrí la puesta del carro y salí corriendo, me metí a una casa que estaba al frente y subí las escaleras para el segundo piso, uno de ellos comenzó a disparar. Cuando salí y el tipo me disparó mi mujer salió detrás de el como a garrarlo para que no me matara. Yo me metí corriendo a una casa que estaba frente a donde pararon el carro, la casa tenía a puerta abierta, me metí y subí corriendo unas escaleras, mientras tanto ellos agarraron a mi mujer, y empezaron a llamarme como tenían mi número de teléfono por lo de la moto y me dijeron que me entregaran si no iban a matar a la mujer mía. Yo del susto boté el teléfono. Yo me preguntaba por que se la iban a llevar. Esa noche no me quede en la casa. La mujer mía llamo a mi hermana y mi hermana fue hasta el sitio de los hechos, se llevaron a mi esposa esposada, llegaron a la casa buscándome co la mujer mía y revisaron la casa sin orden de allanamiento, no encontraron nada y le decían que se la iban a llevar a ella y si yo me aparecía la iban a soltar y si no no. Supuestamente esa era la escusa, pero en ningún momento dijeron que era porque le encontraron droga. De todas maneras hay muchas cosas, cuando dicen ellos que estábamos distribuyendo droga, eso es mentira, yo soy una persona trabajadora y estudio de noche y yo pienso que si una persona hace una llamada anónima es al 171 y no específicamente a la PTJ o a la policía. Preguntas de la fiscal: 1).- Usted refiere que presuntamente dos funcionarios lo ubicaron a usted para que fue y por medio de que persona? R= A través de un muchacho que le dicen chuchi y que vive cerca de la casa, vive por los apartamentos que están frente a la planta eléctrica, por la parte de fuera hacia la urbanización Padre Duque, este muchacho dice que para comprar una moto a Nando que yo lo conozco porque tuvimos una causa juntos, para agarrar a Nando por medio de mi, porque eso me dijeron los PTJ después cuando me agarraron. 2).-Usted tiene conocimiento si el señor que usted le dicen el chuchi sabia lo que estos funcionarios estaba haciendo? R= Los PTJ me dijeron que el Chuchis es como el confidente de ellos. Después que mi mujer cae presa yo voy para la casa de el a reclamarle por que el hizo eso pero él ni estaba, estaba solo la mamá y yo me voy. Y los PTJ me dijeron que ellos me buscaron mas fue por que yo habia ido a la casa del chuchis por que creían que era que yo lo estaba amenazando o buscando para hacerle algo. 3).- Cuales son las características de ese señor Chuchi.? R= Es pequeño, flaquito, vive cerca de mi casa. Tiene una novia por ahí por donde yo vivo. 4).-Diga usted por que lo meten preso a usted en esta oportunidad que usted refiere que lo agarraron? R= Por droga, por supuestos restos de vegetales. 5).- diga usted donde lo agarraron los funcionarios del CICPC? R= me agarraron en Ejido, donde una tía. Después que se llevaron a mi mujer yo no me quedé en mi casa, me fui para donde una tía ahí en Ejido. 6). Diga por que lo aprehendieron los funcionarios del CICPC?. R= Me dijeron que estaba solicitado, y yo me deje llevar. Cuando el PTJ que me disparó la vez que me querían agarrar, me llevó al calabozo me dijo maldito, me metió una caja de fósforo en el bolsillo, después la sacó y me dojo que eso era mío. 7).- Ese día usted dice que una persona funcionario le pone una pistola en la cabeza, que hizo usted? R= yo salí corriendo, yo pensé que me iban a matar, esa fue mi reacción. Salí corriendo, crucé la calle sin mirar si venia carro y entré a una casa que estaba abierta, esta casa estaba frente a donde pararon el carro. Yo pensé que el muchacho que vive cerca de la casa y que andaba con ellos el día antes me habría mandado a mata, eso fue lo que se vino ala cabeza. 8).- Por que usted presumía que el muchacho que vive cerca de su casa lo había mandado a matar? R= Porque yo no conocía a esos muchachos, sino que los conocí por medio de él y pensé que eso ya no me querían el negocio de la moto sino otra cosa. 9) Usted refiere que usted salio corriendo y entró a una casa, sabe usted de quien es esa casa, al dueño? R= Yo no conozco de quien es esa casa, es diagonal a una licorería, ahí hay un negocio, la puerta estaba abierta. Queda en la esquina de la calle el Ceibal, en la esquina de la escuela Campo Elías, es de color blanco y puertas de color negro, de dos platas. 10).- Las personas que estaban en el interior se dieron cuenta que usted entró corriendo? R= Si se dieron cuenta, ahí había varias personas y salieron con el alboroto. 11).- esa casa queda cerca de la avenida F.P.d.E.? R= si. 12).- En ue momento es que usted se entera que tiene orden de captura? R= Después de mi mujer sale en libertad. Por que no había buscado como solucionar esta situación judicial? R= Porque yo quería hablar con un abogado para saber que era lo que me estaban acusando, yo me enteré de eso fue como dos o tres días después que ella salió en libertad. Es todo. Preguntas de la defensa: 1).- Bueno cuando tu dices que las dos personas te llevan de la casa, llegan a una licorería, donde estaba tu esposa? R= Nosotros estábamos tomando y ella estaba en el otro carro que estaba mas retirado, ella como estaba embarazada no puede fumar ni tomar. 2).-En el momento en que tú emprendes la huida e ingresas a la vivienda., hay varias perdonas dentro. R= Si habían varias personas, como tres o cuatro personas. Todos salieron de una vez a ver que era lo que estaba pasando. 3).- Por qué fue que tu saliste corriendo? R= porque sacaron una pistola y me dice que me van a matar. Por eso fue que yo salí corriendo. 4).- La persona apodada el Chuchi fue quien llevó a esas dos personas para tu casa? R= Si, el día antes, pero ese día ellos andaban solos. 5). De dónde conoces el Chuchi? R=El vive cerca de mi casa. No hubo mas preguntas. Se le concedió el derecho de palabra a la Defensora Privada abogada M.G.R., quien manifestó: “Una vez oído lo manifestado por el Ministerio Público, esta defensa rechaza niega y contradice los hechos por los cuales considera esa representación fiscal que mi patrocinado se encuentre involucrado en la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Existe una contradicción entre los elementos que consta en las actas procesales y lo expuesto por la representación fiscal. Aquí lo que pasó fue que los funcionarios de inteligencia le preparan una emboscada mi patrocinado. No existen elementos de convicción para considerar que efectivamente existe por parte de mi representado la comisión del delito precalificado por el ministerio público. Si nos vamos al acta policial, ellos hablan de una llamada anónima que recibieron donde les dice que mi defendido y la otra muchacha estaban distribuyendo drogas y para el momento en que se acercan hasta mi defendido para aprehenderlos no consta que se le incautó al mismo ninguna sustancia ni nada. Cual es la conducta para que mi defensivo este incurso en el delito de ocultamiento de droga, para determinar que en sus ropas o pertenencias tenían drogas. Ni siquiera hay testigos de esto que ellos hicieron. Solicito al tribunal se le inste el Ministerio Público a reliar las diligencias necesarias para aclarar los hechos y siendo que mi defendido es un padre de familia, su esposa acaba de dar a luz, solicito que se le otorgue a mi defendido un medida cautelar o un medida menos gravosa que la privación de su libertad, puesto que para su familia la libertad de mi defendido es indispensable, y pueda someterse al juicio en libertad”. Es todo. Pronunciamiento del Tribunal. Concluida la intervención de las partes y analizadas las mismas, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, Administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En virtud que no hoy elemento de convicción alguno que señale que el ciudadano J.A.B.R., se encuentre involucrado en la comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se decreta la l.p. del referido ciudadano. Quedan las partes notificadas las partes que la presente decisión se fundamentará por auto separado. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la representación fiscal, tal como fue solicitado por la misma, quien expuso: “ De conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, cumpliendo con los parámetros allí establecidos, en virtud de que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad como lo es el ocultamiento con f.d.d. de sustancias estupefacientes, previsto en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Dragas, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de la decisión que decreta la liberta de l imputado J.A.B.R., en concordancia con el articulo 439 ordinal 5º ejusdem, en base a los siguientes argumentos: Considera la fiscalía que están dados los elementos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; hay un hecho punible grave como lo es el ocultamiento con f.d.d., a criterio de esta fiscalía hay suficientes elementos de convicción para considerar que este ciudadano conjuntamente con la ciudadana E.P.A. si se encontraba el día 06/01/2013 en la Avenida F.P.d.E. juntos, lo cual no ha sido negado por ninguno de los dos imputados, existe un elemento de convicción como lo es el acta cabeza del procedimiento donde se describen como fueron los hechos ese día donde los funcionarios al llegar a la dirección antes descrita observan a dos ciudadanos quienes tomaron una actitud nerviosa, ambos, que la ciudadana se sexo femenino tenia en su mano una bolsa y que de acuerdo a la persona que llama al Cuerpo de Investigaciones, estos dos ciudadanos se encontraban presuntamente distribuyendo sustancias ilícitas, resultando aprehendida unidamente la ciudadana E.P.A. si se encontraba el día 06/01/2013 en la Avenida F.P., ya que el otro ciudadano se dio a la fuga. Esta circunstancia de darse a la fuga es otro elemento que cosedera esta fiscalía se debe a.a.t.r.y. que presuntamente eran dos ciudadanos los que desplegaban la actividad delictiva de distribución. Inmediatamente queda individualizado ese sujeto activo que se fugó del lugar como J.A.B.R., quien es hasta el día de hoy que es puesto a derecho, abriéndose la oportunidad procesal de investigación para incorporar elementos de convicción para probar el hecho punible y la presunta participación o no de este ciudadano en el hecho que se investiga. Considera esta fiscalía que si se debió decretar una medida privativa por cuanto este ciudadano se encuentra vinculado con la distribución antes descrita. El ciudadano J.A.B.R., y la ciudadana E.P.A. si se encontraba el día 06/01/2013 en la Avenida F.P.d.E. y se encuentran en igualdad de circunstancia con la agravante para el ciudadano J.A.B.R., que este no resultó aprehendido por cuanto se dio a la fuga, a demás presenta conducta predelictual. Si estos ciudadanos se encuentran en igualdad de circunstancias y los elementos de convicción deben ser hasta los momentos, hasta esta oportunidad de la investigación, la cual apenas se inicia son los mismos tanto para la ciudadana E.P.A. como para J.A.B.R.; como es el caso de que se califica la flagrancia para la ciudadana E.P., se decreta medida cautelar para ella por los mismos hechos en los que el ciudadano J.A.B.R. se da a la fuga, y para este último se decreta una l.p.. Concederá esta fiscalía que las medidas están dadas para asegurar una investigación como lo es en el presente caso. De igual manera considera la fiscalía que los mismos elementos de convicción que motivaron al tribunal en fecha 09/01/2013 a ordenar la captura del ciudadano J.A.B.R.d. acuerdo a lo que establece el tribunal, cito “por considerarlo también presunto autor del delito”, estos elementos de convicción no han variado para hoy día decretar la l.p.. Por esta razón, de manera muy respetuosa de los derechos y garantías que le asisten al ciudadano J.A.B.R., pero si como un deber establecido en el articulo 374 de la Ley Orgánica de Drogas ejerzo el presente recurso.”. Es todo. Se le concedió nuevamente el derecho de palabra a la Defensora Privada abogada M.G.R., quien manifestó: “Esta defensa se opone rotundamente al recurso ejercido por el Ministerio Público por cuanto se desprende de las actuaciones que no es menos cierto que mi defendido independientemente de que pudo haber estado o no presente en el lugar de los hechos, a él no se le incautó nada. El simple dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento no constituye una prueba plena en contra del mismo. J.A.B., no ocultó ningún tipo de sustancias dentro de su ropa o de sus pertenencias, por ello difiero del criterio fiscal en cuanto a que la conducta es la misma y que se encuadra en el tipo penal del artículo 149 de la Ley de Drogas. La responsabilidad penal es individual en el supuesto negado que haya salido corriendo, eso no lo hace autor de tan grave delito. Es un procedimiento además no ajustado a derecho por cuento no tiene testigos. Considero que es abominable pensar que por que los funcionario del CICPC dicen que mi defendido estaba vendiendo drogas sin poder llevarse a cabo una inspección se le califique tal delito, por lo tanto me opongo y solicito se decrete la liberta plena de mi patrocinado y se dicte así el sobreseimiento de la presente causa”. No expuso más. En este estado, el Tribunal acuerda fundamentar la decisión dictada en la audiencia por auto separado, e inmediatamente tramitar todo lo contundente a los fines de remitir la presenté causa a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Dejando claro el tribunal que el ciudadano J.A.B.R. debe continuar recluido en el Centro Penitenciario de la Región Andina, por cuanto sobre el mismo pesa la medida privativa de libertad en la causa LP01-P-2013-002196, llevada por el tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Acuerda dejar sin efecto la orden de captura librada en fecha 09/01/2013 contra el ciudadano J.A.B.R., a tales efectos se ordena librar los correspondientes oficios. TERCERO: Se deja constancia que la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público hizo entrega al tribunal del asunto principal Nª LP01-P-2013-000657, constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles, a los fines de su consulta para la fundamentación de la decisión tomada en esta audiencia y su posterior remisión al referido despacho fiscal. Es todo, terminó se leyó y conformes firman, siendo las cinco horas y treinta minutos de la tarde (5:35 pm)”.

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Encontrándose esta Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta en la audiencia de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en fecha 25 de marzo de 2013, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la l.p. a favor del ciudadano J.A.B.R., al respecto esta Corte observa:

En cuanto a la legitimación, esta alzada verifica, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el referido representante del Ministerio Público se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma, se observa que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena la disposición legal antes señalada.

Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, se observa que el recurso fue ejercido con motivo de la l.p. decretada por el tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión antes referida. Y, así expresamente se decide.

Ahora bien, esta Instancia Superior para pronunciarse, observa que:

1. - En fecha 25 de marzo de 2013 se efectuó la audiencia de presentación de detenido, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.A.B.R., quien fue presentado por la mencionada Fiscalía del Ministerio Público ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Por ello, la representante fiscal solicitó se le impusiera la orden de aprehensión librada en fecha 09/01/2013 por este Tribunal, se precalificara el delito como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.d. y la aplicación de una medida privativa de libertad.

2. - De dicha petición, el Tribunal a quo consideró que en el caso del ciudadano J.A.B.R., no se cumplían los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una medida de privación preventiva judicial de libertad, pues a su criterio el ciudadano en mención no había desplegado ninguna conducta antijurídica, o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no arrojaba que hubiese desplegado una conducta antijurídica, ordenando en consecuencia su l.p..

   En razón del recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por la abogada E.F., fiscal adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de conformidad, con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran necesario quienes aquí deciden, traer a colación lo establecido en la sentencia número 592 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala:

   “…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

   Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)

   (Subrayado de esta Sala).

   Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada….” (Subrayado y negrillas de la Sala).

   Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, lo siguiente:

   …De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.

   (Subrayado y negrillas de la Sala).

   Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte entra a conocer el efecto suspensivo ejercido por la representante del Ministerio Público, para lo cual considera que la decisión dictada por la Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial se encuentra ajustada a derecho, por cuanto de la revisión de las actuaciones se desprende que:

1. - Los elementos de convicción que se encuentran en la causa, involucran a la ciudadana S.P.A.M. en el hecho punible y no al ciudadano J.A.B.R., pues en un primer momento la joven fue detenida en flagrancia, y aún cuando sólo consta en el acta de investigación penal que el ciudadano que la acompañaba, el cual fue identificado posteriormente como J.A.B.R., huyó del lugar, sin lograrlo interceptar, no existe otra actuación que lo vincule al hecho imputado por la fiscalía.

2. - La fiscalía solicita la orden de aprehensión en contra del ciudadano J.A.B.R., en la audiencia de flagrancia de fecha 08/01/2013, por considerar que es también autor del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes sin explicar cuáles son los fundamentos de tal petición, y siendo acordada por el tribunal a quo en las mismas condiciones.

3. - Al momento en que la fiscalía lo pone a la orden del juzgado de control, no presenta nuevas diligencias de investigaciones que vinculen al encausado de autos con el hecho que se le imputa, sea como autor o como partícipe del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D..

   Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente asunto procedía o no la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, es deber de esta Sala revisar si concurren los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realiza de la siguiente manera:

   El Ministerio Público le imputó al ciudadano J.A.B.R. el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena que merece prisión de seis (06) a ocho (08) años, lo cual de manera tácita hace procedente el decreto de una medida privativa de libertad, de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No obstante, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, esta Corte observa de las actuaciones, que en el caso de marras los hechos acreditan el hecho punible de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas pero para la ciudadana S.P.A.M., no para el ciudadano J.A.B.R..

   En efecto, todas las actuaciones que acreditan la existencia del delito en mención, como son acta policial, inspección ocular, registro de cadena de custodia, examen físico, experticia toxicológico, experticia botánica y acta de investigación penal, insertas a los folios 09 al 21, involucran a la imputada S.P.A.M.. Si bien, en el acta policial inserta a los folios 09 y 10, así como el acta de investigación penal (folio 21), señalan que el ciudadano que acompañaba a la ciudadana S.P.A.M. fue el ciudadano J.A.B.R., no es menos cierto que del acta policial sólo señala que huyó del sitio, sin haberle visto nada en su poder ni haberle efectuado una inspección personal. De tal manera que no existe la acreditación del hecho punible, para el caso del imputado de autos, por lo cual no se cumple el requisito señalado en el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto al numeral 2° del artículo 236 ejusdem, que señala “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, esta Sala observa que no existen suficientes elementos que hagan presumir que el ciudadano J.A.B.R. haya participado o sea autor en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., pues del acta de investigación penal inserta a los folios 09 y 10 de las actuaciones, se observa que al momento que aprehenden a la ciudadana S.P.A.M., la persona de sexo masculino, que luego fue identificada como J.B., huyó del lugar, versión que fue corroborada en las declaraciones rendidas tanto por la imputada como el mismo imputado, en distintas oportunidades, (audiencia de flagrancia el 08/01/2013, folios 24 al 31, y audiencia de presentación de detenido el 25/03/2013, folios 59 al 66).

   Además, en dicha acta policial se observa que “el ciudadano que portaba como vestimenta un (01) pantalón de color azul y un suéter de color blanco, al notar nuestra presencia emprendió una vez huida con rumbo desconocido (…)”, no constando que le hayan hecho una inspección personal o que le hayan visto algo en su poder, ni consta testigos del procedimiento. En la declaración que rindiera el imputado de autos, señala que se encontraban en un carro con unos muchachos para hacer un negocio de una moto, cuando de repente uno de ellos, el copiloto, le saca una pistola y lo amenaza, se asusta, abre la puerta del carro y sale corriendo; versión ésta que coincide por la declaración rendida en la audiencia de flagrancia por la imputada S.P.A.M..

   Si bien en el caso de la imputada se pudiera presumir como autora o partícipe en la comisión de un ilícito penal, en el caso del imputado J.A.B.R. no existen elementos que lo vinculen a un hecho punible, pues el solo dicho de los funcionarios y la huída del sitio del hecho, no son elementos suficientes de convicción para estimar que sea el autor o partícipe en el delito que le imputara la fiscalía. Peor aún, de las actuaciones no se observa que le hayan practicado al imputado de autos algún examen toxicológico, ni inspección personal, ni inspección ocular, ni otra actuación de investigación penal, por ejemplo entrevistas a otras personas como resultado de una investigación previa, que lo involucren con el delito imputado. De tal manera que en el presente caso no se acredita el supuesto previsto en el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con respecto al numeral 3° artículo 236 ejusdem, que señala textualmente: “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, esta Sala observa que aún cuando pesa sobre el imputado otra causa penal, no es menos cierto que el fiscal –como titular de la acción penal- debe efectuar todas las actuaciones e investigaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos y que sirvan de soporte para un juicio oral.

   Así, se observa del cúmulo de actuaciones que no existe más actuaciones que vinculen al ciudadano J.A.B.R. con el hecho punible imputado, peor aún, no existe acta de la detención del mismo para saber cómo se produjo, ni el día, ni siquiera existe evidencia que lo relacionen con el hecho punible que le imputara la fiscalía, ni testigos, ni investigación posterior ni entrevistas a otras personas que hagan presumir razonablemente que estamos en presencia de que efectivamente el imputado de autos haya participado o sea autor en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   De tal manera, esta Sala advierte que en el caso de marras no se encuentran acreditados los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se evidencian elementos de convicción suficientes de los cuales se desprenda la posible participación del ciudadano J.A.B.R., en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., motivo por el cual esta Sala estima pertinente que lo ajustado a derecho, y en aras de garantizar una verdadera administración de justicia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos en la modalidad de efecto suspensivo, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expresadas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los Artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 2, 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, realiza el siguiente pronunciamiento: