Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 5 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 5 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-004335

ASUNTO : LP01-R-2012-000107

PONENTE: DR. E.J.C.S.

Vista la apelación interpuesta por la Abogada F.A.Q.C., en su carácter de Defensora Técnica Pública Décimo Cuarta Penal y como tal del encausado A.S.R., contra la decisión emitida en fecha 11-06-2012, mediante la cual revocó la de fórmula alternativa de pena consistente en régimen abierto que gozaba su defendido A.S.R..

DEL ESCRITO DE APELACION

Inserto a los folios del 01 al 12, obra inserto el escrito de apelación mediante el cual, la Abogada de la Defensa, señala lo siguiente:

(…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Respetables Magistrados, fundamento el presente Recurso de Apelación de Auto, conforme a lo establecido en el artículo 447 en su numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que dada la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ha causado un gravamen irreparable, aunado a que se ha vulnerado lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el contenido de los artículos 1, 8, 9, 11, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el honorable juez revoca la fórmula alternativa de cumplimiento de pena consistente en Régimen Abierto bajo una presunción de que mi representado ha usurpado la identidad de quien dice ser y llamarse A.S.R., situación que debe estar debidamente demostrada bajo una sentencia, previa a una investigación que debe ser llevada a cabo por el Ministerio Público y no por un Tribunal de la República de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la norma adjetiva penal, ya que la titularidad de la acción penal así le corresponde.

Distinguidos Jueces, señalar el honorable Tribunal que el acento de mi defendido le hace presumir que está en presencia de un ciudadano de naturaleza Colombiana, esta defensa, se pregunta, ¿acaso los pobladores de Bailadores, Tovar e incluso de San C.E.T., serán todos Colombianos? Cuando bien sabemos quienes hemos visitado tales lugares que las personas que allí habitan poseen un dialecto particular, bien lo señaló el defendido de autos que nació en el secto9r La Playa de Bailadores Estado Mérida.

Honorables magistrados, es oportuno destacar que mi representado al momento de ser aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional le es recaba (sic) su cédula de identidad, se observa en las actuaciones que existe un documento notariado de la compra de un vehículo, que da fe pública acerca de su identidad, posee una sentencia condenatoria del año 1992 bajo el mismo nombre, por lo que nuevamente se pregunta esta servidora pública, es que acaso el ciudadano que indica que se le ha usurpado su identidad, nunca había ejercido el derecho al voto, nunca había salido del país, situación que llama poderosamente la atención a esta defensa y mas cuando consta en autos la diligencia estampada por la alguacil K.K., que al realizar llamada telefónica al ciudadano de nacionalidad Española A.S.R., a fin de que acuda en un lapso de 15 días ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación del Estado Mérida a realizarse una experticia grafotécnica y decadactilar y las respectivas comparaciones, siendo informada por el hermano del citado ciudadano que se encuentra en el exterior, en España. Anexo con la letra “A2”, por lo que nuevamente se pregunta esta defensa: De existir una inhabilitación política para este ciudadano, tal y como refirió que le informaron en la sede del CNE, acaso no habría una prohibición de salida del país también? ¡Cómo es que egresa del país si pesa una sentencia condenatoria con dicha identificación?

Respetables Magistrados, el honorable Tribunal refiere que mi representado no presentó la partida de nacimiento ante ese Tribunal, es de recordar que la carga de la prueba la tiene es el Ministerio Público, así como, que mi defendido, se encuentra privado de libertad.

Por otra parte, el distinguido Juez, señala que revoca el Régimen Abierto, puesto que mi patrocinado vulneró la condición N° 5, la cual con sumo respeto me permito citar a continuación: “No debe incurrir en la comisión de nuevos delitos, de ninguna índole, ni verse incurso en averiguación penal por nuevo delito…” y en consecuencia y conforme al artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, revoca dicha medida de semi-libertad. Ciudadanos Jueces, la investigación está siendo llevada a lo largo de este tiempo por ante el Tribunal de la causa, siendo lo ajustado a derecho que la misma sea conocida por ante una Fiscalía del Ministerio Público de Proceso, toda vez, que la causa que nos ocupa incluso se encuentra viciada desde el mismo momento en que acudió el ciudadano que dice ser y llamarse A.S., puesto que esa audiencia celebrada en fecha 27-10-2011 se llevó a efectos, sin la presencia de esta servidora pública como garante de los derechos que le asiste al penado de autos. De igual manera y a pesar de haberse presentado mi defendido de manera voluntaria ante el tribunal (que en caso de haber querido huir, lo habría podido hacer puesto que se trasladó desde la ciudad de Barquisimeto Estado Lara hasta esta ciudad, sin custodia, sino por sus propios medios, a sabiendas de lo planteado), por lo que, en fecha 28-06-2012 se celebró la audiencia y la juez ordenó la privación de libertad sin haber revocado la fórmula de cumplimiento de pena; decisión que no fundamento mediante auto tal y como lo establece el artículo 173 y 177; en consecuencia, considera esta defensa que mi defendido se mantuvo privado ilegítimamente de libertad por mas de siete meses y es por esta razón que incluso es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del día 27-10-2012.

Así las cosas, el Tribunal el 11-06-2012 acordó ordenar la experticia dactiloscópica al penado y someter al ciudadano que dice ser y llamarse A.S.R. a una experticia grafotécnica y decadactilar ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación del Estado Mérida, siendo esta última infructuosa, puesto que consta en autos que dicho ciudadano está fuera del país y de igual manera, remitir copias de la totalidad de la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a efectos de la designación de un Fiscal de proceso para que active la investigación.

Honorables Magistrados, es aquí cuando nuevamente se pregunta esta servidora pública, es que puede revocársele el régimen abierto a este ciudadano cuando aún no consta una averiguación penal ante la vindicta pública? O es que acaso una averiguación penal puede ser llevada ante el Tribunal? No le corresponde ello, al Ministerio Público activar la investigación y presentarlo ante un Tribunal de control quien será el que determine si existen fundados elementos de convicción para presumir que mi defendido se encuentre incurso en la comisión de un nuevo delito? ¿Es que acaso existe contradicción en la decisión de revocar el régimen abierto por estar incurso en la presunta comisión de un hecho punible, cuando el mismo tribunal apenas está ordenando la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público?

Dado lo anteriormente esbozado, considera quien recurre que los artículos 1, 8, 9, 11, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, amparan a mi representado puesto que lo cobija el principio de presunción de inocencia y es por esa razón que me permito en nombre y representación de mi asistido, ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO con fundamento en los artículos 2, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 447.4.5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal y 43.16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública (…)

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CONTESTACION DEL ESCRITO DE APELACION

Estando dentro del lapso para hacerlo, los representantes de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dieron contestación a la Apelación en los términos siguientes:

Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la defensa del penado: A.S.R. y revisada las actuaciones, esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez en Funciones de Ejecución N° 02 del Estado Mérida, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de las siguientes consideraciones:

1- En atención a la revocatoria del régimen abierto, Considera esta representación fiscal que se ajusta a derecho en el presente caso revocar el régimen abierto otorgado por ese tribunal en fecha 20 de octubre de 2011, puesto que la norma establece en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a “Cualquiera de las medidas previstas en este Capítulo, se revocarán por incumplimiento de las obligaciones impuestas o por la admisión de una acusación contra el penado por la comisión de un nuevo delito. La revocatoria será declarada de oficio, a solicitud del Ministerio Público, a solicitud de la víctima del delito por el cual fue condenado o de la víctima del nuevo delito cometido, siendo este el caso que nos ocupa en virtud del incumplimiento de la condición establecida por el tribunal en el numeral 5, en relación a que el penado se vio incurso en nuevo delito, siendo que hasta la presente fecha no ha presentado documento original que acredite la veracidad de su identidad, lo que se presume la usurpación de identidad del ciudadano: A.S.R., quien voluntariamente se presentó ante el Tribunal, presentando cédula laminada, del mismo modo esta representación fiscal solicitó en audiencia de fecha 13 de junio del 2012, se remitiera por oficio copia certificada de la presente acta por la presunta comisión de un hecho punible a la fiscalía superior a efectos de que se aperture investigación pertinente, en relación al delito de usurpación de identidad, cometido presuntamente por el penado.

2- En fecha 27/10/2011 se presentó voluntariamente el ciudadano quien dijo ser: A.S.R., nacido en España, donde se exhibió tarjeta alfabética provisional perteneciente al referido, remitida por el Director Encargado de Dactiloscopia y archivo central del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), confirmándose de esta manera la identificación del ciudadano antes mencionado.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la condición de salud como derecho fundamental del penado actualmente recluido en el Centro Penitenciario de la Región Andina tal y como lo establece la norma taxativa en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha garantizado en el curso del proceso dentro de la fase de ejecución.

ES por estas consideraciones que esta representación fiscal comparte la decisión emanada en fecha 11 de junio de 2012, por el tribunal de ejecución número de (sic) 2 de la Circunscripción judicial del estado Mérida, ya que es la m{as ajustada a derecho, respetando as{i todas las garantías y derechos constitucionales

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DECISION RECURRIDA

En fecha, 11 de junio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 de esta sede judicial, dictó decisión en los siguientes términos:

Corresponde fundamentar la decisión dictada en esta misma fecha (11.06.2012), mediante la cual se revocó el régimen abierto que gozaba el penado quien dice ser A.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6226813, nacido el 4 de julio de 1.947, de 62 años de edad, soltero, grado de instrucción quinto año, instructor del Ince, hijo de A.S.R. y A.R., residenciado en Motatán Estado Trujillo, Barrio P.N., casa número 26, y que fue condenado a cumplir la pena de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 31, encabezamiento, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este sentido, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

1°. Antecedentes.

1.1. Este Juzgado decretó en fecha veinte (20) de octubre de 2011 (folios 192 al 195) la fórmula alternativa al cumplimento de la pena de régimen abierto, siendo impuesta al penado en fecha 21.10.2011 (folios 196 y 197), estableciendo el Tribunal como régimen de prueba, las siguientes obligaciones:

1) Cumplir con todas y cada una de las obligaciones que le impusiere éste Tribunal y el Delegado de Prueba que se le asigne.

2) Mantenerse en el trabajo indicado al Tribunal y cualquier cambio de actividad laboral, deberá acreditarlo tanto ante el Tribunal como ante el Delegado de Prueba, mediante la presentación de la respectiva C.d.T..

3) No portar armas de ningún tipo.

4) No consumir bebidas alcohólicas y no poseer o consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

5) No incurrir en la comisión de nuevos delitos, de ninguna índole, ni verse incurso en averiguación penal por nuevo delito.

6) Reinsertarse en lo posible a su grupo familiar y en especial dedicarse al logro de su superación personal.

7) No cambiar de residencia, sin participarle debidamente por escrito la nueva dirección a éste Tribunal y al Delegado de Prueba correspondiente.

8) Cumplir con todas las normas internas del Centro de Tratamiento Comunitario, al cual deberá pernoctar cada día al concluir su jornada de trabajo.

9) No salir del territorio del Estado Lara, sin solicitar la debida autorización de éste Tribunal.

1.2. En fecha 27.10.2011 (folios 200 al 202), se presentó ante este Juzgado un ciudadano que quedó identificado de la siguiente manera: A.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6. 226. 813, venezolano, mayor de edad, de 64 años, comerciante, nacido en fecha 07 de abril del año 1947, soltero, hijo de los ciudadanos A.S.F. y A.R. (f), domiciliado en CHICHIRIVICHE, ESTADO FALCON, SECTOR EL CALVARIO, RESIDENCIAS LINDA, EN LA PARTE DE ABAJO FUNCIONA EL BANCO BICENTENARIO, VIA HACIA LA PLAYA LOS COCOS, TELEFONO: 0259-8150224 y expuso:

me presento al tribunal a los fines de dejar constancia que hace quince días, me presente en una Oficina del C.N.E., a los fines de actualizar mis datos, y allí me informaron que sobre mi persona pesaba una sentencia condenatoria y por ende estaba inhabilitado políticamente. Es por esta razón que comparezco ante el tribunal, a los fines de que se aperture una investigación y se me practique huellas dactilares, para constatar mi identidad, ya que la persona que aparece condenado en la presente causa, no soy yo

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1.3. En fecha 28 de octubre de 2011 (folios 208 al 210), este Juzgado de Ejecución realizó audiencia mediante la cual acordó realizar una experticia dactiloscópica una vez recabada del SAIME la tarjeta alfabética fonética del ciudadano A.S.R., asimismo instó al penado a presentar la partida de nacimiento y supeditó la decisión correspondiente a la obtención de los resultados de la prueba dactiloscópica, y acordó la detención del penado en el Centro Penitenciario de la Región Andina.

1.4. Al folio 270 de las actuaciones, cursa comunicación N° 1842-12, de fecha 17-04-2.012, suscrita por el Ing. Deivys A. González M, en su condición de Director Encargado de Dactiloscopia y Archivo Central del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) donde remite la tarjeta alfabética provisional perteneciente al ciudadano A.S.R..

2°. Motivación.

Este Juzgado considera que el régimen abierto decretado en fecha veinte (20) de octubre de 2011 (folios 192 al 195), deberá ser revocado en virtud de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, consta en el expediente que en fecha 27.10.2011 (folios 200 al 202), se presentó ante este Juzgado un ciudadano que quedó identificado de la siguiente manera: A.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.226.813, venezolano, mayor de edad, de 64 años, comerciante, nacido en fecha 07 de abril del año 1947, soltero, hijo de los ciudadanos A.S.F. y A.R. (f), domiciliado en Chichiriviche Estado Falcón, e indicó que se había presentado ante una Oficina del C.N.E., con la finalidad de actualizar sus datos y fue informado que en su contra pesaba una sentencia condenatoria y estaba inhabilitado políticamente, por lo que solicitó la apertura de una investigación para aclarar la situación, puesto que nunca ha estado detenido ni ha sido sentenciado. Ante tal situación, este Tribunal celebró audiencia en fecha 28.10.2011 y acordó realizar una experticia dactiloscópica una vez recabada del SAIME la tarjeta alfabética fonética del ciudadano A.S.R. e instó al penado a presentar la partida de nacimiento correspondiente.

Ahora bien, consta al folio 270 de las actuaciones, que el Director de Dactiloscopia y Archivo Central del SAIME remitió oficio N° 1842-12, anexando la tarjeta alfabética provisional del ciudadano A.S.R., titular de la cédula de identidad N° 6.226.813 (folio 271), en la cual puede evidenciarse que ciertamente este ciudadano nació en la ciudad de Orense, España, y se nacionalizó mediante Gaceta Oficial N° 1875, de fecha 24.05.1976, lo cual corrobora que en efecto la identificación del ciudadano que se presentó voluntariamente a este Tribunal en fecha 27.10.2011, es la de A.S.R., y quien presuntamente está usurpando la identidad de este ciudadano, es el penado, quien en la audiencia celebrada en el día de hoy no consignó ningún documento que pudiera acreditar su identidad personal, ni la partida de nacimiento que fue requerida en fecha 28.10.2011 (folios 208 al 210).

Otro aspecto que llama la atención del suscrito juez, es que el penado posee un claro acento colombiano, lo cual pudo percibirse en la audiencia celebrada el día de hoy, mientras que el ciudadano que compareció el fecha 27.10.2011 (folios 200 al 202) y que dijo ser A.S.R., nació en España, y su nacionalidad venezolana la obtuvo mediante naturalización (ver folio 209), situación que quedó corroborada en la tarjeta alfabética provisional perteneciente al ciudadano A.S.R., remitida por el Director Encargado de Dactiloscopia y Archivo Central del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME). Por estas consideraciones, se presume que el penado usurpó la identidad del ciudadano A.S.R., pues no ha aportado ningún documento original a este Juzgado, ni tampoco la partida de nacimiento que fue solicitada en la audiencia de fecha 28.10.2011.

Por otra parte, el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente lo que sigue: “Cualquiera de las medidas previstas en este Capítulo, se revocarán por incumplimiento de las obligaciones impuestas o por la admisión de una acusación contra el penado o penada por la comisión de un nuevo delito. La revocatoria será declarada de oficio, a solicitud del Ministerio Público, a solicitud de la víctima del delito por el cual fue condenado o condenada o de la víctima del nuevo delito cometido”. Dentro de las condiciones del régimen abierto decretado en fecha veinte (20) de octubre de 2011 (folios 192 al 195), e impuesto mediante acta al penado en fecha 21.10.2011 (folios 196 y 197), figura claramente la condición signada con el N° 5, la cual dispone que el penado no debe incurrir en la comisión de nuevos delitos, de ninguna índole, ni verse incurso en averiguación penal por nuevo delito.

Así las cosas, este Juzgado considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es revocar el régimen abierto decretado en fecha veinte (20) de octubre de 2011, puesto que la norma contemplada en el citado artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, es clara al disponer que cualquiera de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena –incluyendo el régimen abierto- deberán revocarse cuando el penado incumpla las condiciones impuestas en la decisión que acuerde tal medida, siendo una de ellas el no verse incurso en averiguaciones penales por la comisión de un nuevo delito.

En consecuencia, este Juzgado en nombre de la República y por autoridad de la Ley, revoca conforme al artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, el régimen abierto decretado a favor del penado. Así se decide.

Decisión: Por todos los razonamiento anteriormente expuestos, este Tribunal de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1°. A tenor de lo dispuesto en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, revoca el régimen abierto decretado en favor del penado por cuanto de las actuaciones se presume fundadamente que el mismo usurpó la identidad del ciudadano A.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.226.813, venezolano, mayor de edad, de 64 años, comerciante, nacido en fecha 07 de abril del año 1947, soltero, hijo de los ciudadanos A.S.F. y A.R. (f), domiciliado en Chichiriviche Estado Falcón.

2°. Acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, a los fines de realizar una nueva valoración medio forense al penado. Trasládese al penado desde el Centro Penitenciario de la Región Andina, hasta la sede de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, para que dicho examen se efectúe el día miércoles trece (13) de junio de 2012, a las ocho de la mañana. Asimismo, se acuerda librar boleta de traslado al penado para el día jueves catorce (14) de junio de 2012, a las ocho de la mañana, a los fines de que sea trasladado al servicio de endocrinología, oftalmología y nutrición dietética del Instituto Autónomo del Hospital Universitario de la Región Andina, por cuanto el mismo presente diabetes tipo II y requiere estabilizar dicha patología. Se acuerda anexar a la boleta de traslado copia del informe médico inserto al folio 258 de las actuaciones.

3°. Se acuerda realizar una experticia dactiloscópica y decadactilar al penado, a los fines de conocer su verdadera identidad, para lo cual deberá ser trasladado del Centro Penitenciario de la Región Andina, hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en fecha trece (13) de junio de 2012, a las diez (10) de la mañana. Ofíciese lo pertinente.

4°. Se declara con lugar la solicitud presentada por las partes de remitir a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Mérida, copias certificadas de la presente causa, a los fines de que se inicie la correspondiente averiguación penal por la presunta comisión del delito de Usurpación de Identidad y se determinen las responsabilidades a que haya lugar.

5°. Se acuerda someter al ciudadano A.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.226.813, venezolano, mayor de edad, de 64 años, comerciante, nacido en fecha 07 de abril del año 1947, soltero, hijo de los ciudadanos A.S.F. y A.R. (f), domiciliado Chichiriviche, Estado Falcón, sector El Calvario, residencias la Linda, en la parte de abajo funciona el Banco Bicentenario, vía hacia la playa los cocos, teléfono 0259-8150224, a una experticia grafotécnica y decadactilar ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, para realizar las comparaciones dactilares correspondientes con el penado (…)”.

MOTIVACIÓN

Este Tribunal Colegiado, a los fines de pronunciarse sobre el Recurso de Apelaciones incoado por la Defensa, hace las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente:

La figura de Régimen Abierto, constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye una de las formas a través de las cuales se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado Social que funge como límite al ius puniendi. (Vid. sentencia número 266 del 17 de febrero de 2006, Caso: J.R.M.R., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, materializando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que la figura de Régimen Abierto, a pesar de ser un mecanismo que materializa el principio de intervención mínima del Derecho penal y la cual tiende a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador ve limitada su aplicación en un supuesto.

En seguimiento a ello, se apunta que el Constituyente estableció como premisa la aplicación de “las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”, con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria, es por ello que el legislador instauró en el Código Orgánico Procesal Penal disposiciones dirigidas a fomentar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, que permitan que el condenado pueda cumplir la pena fuera de los establecimientos penitenciarios, teniendo como fin primordial, la resocialización del penado, tomando en consideración para ello una serie de circunstancias. Sin embargo, es importante resaltar, que tal situación no obsta para que el legislador pueda establecer, como en efecto lo hizo, una serie de limitantes o requisitos para aquellos quienes pretenden acogerse a dichos procedimientos.

En ese orden de ideas, en el caso bajo estudios, al ciudadano penado A.S.R., le otorgado el régimen abierto como formula alternativa al cumplimiento de pena en fecha 20 de Octubre del 2011, cumpliendo éste con cabalidad cada una de las obligaciones que le fueron impuestas al momento de otorgársele el beneficio, sin embargo, con ocasión a la presunta irregularidad de usurpación de identidad, cuya investigación en los actuales momentos es adelantada, le fue revocado al ciudadano identificado como A.S.R., la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto.

. Ahora bien, de las actuaciones se desprende que el penado de marras, en la actualidad padece de una enfermedad grave esto es DIABETES MELLITUS 2, la cual desde el punto de vista clínico es una enfermedad crónica, tal y como se evidencia de la copia simple de informe elaborado por la Dra. C.B.H., inserto al folio 119 del legajo de actuaciones que conforman el Recurso de Apelación de Auto.

Ahora bien, el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la obligación que tiene el Estado de proteger la vida de las personas que se encuentran privadas de libertad, así en el caso de marras, se evidencia que la enfermedad que padece el penado A.S.R., amerita de cuidados especiales, así como una correcta de alimentación, así como un sitio de higiene adecuado, requisitos mínimos estos que no pueden ser garantizado por el Estado Venezolano, dentro de un sitio de reclusión, máxime cuando el Centro Penitenciario de la Región Andina, esta siendo objeto de reparaciones luego de la perdida de infraestructura que sufrió con ocasión a los hechos violentos de los meses de Julio y Agosto del año que discurre.

Así las cosas, se le hace imperioso a la Alzada apuntar, que sin menoscabo al derecho fundamental a la igualdad que proclama el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la pena responde también a otros fines, distintos a la rehabilitación y a la reinserción social, como lo son, por una parte, la prevención general, es decir, la prevención frente a la colectividad, la cual se traduce en la creación de un mensaje a ser dirigido al colectivo (y lograr así una influencia psicológica en sus miembros), para evitar que en su seno surjan delincuentes, siendo que esta modalidad de prevención se desdobla en dos vertientes, a saber, en la positiva (afirmación positiva del Derecho Penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma) o en la negativa (la pena como factor de intimidación); y por otra parte, la retribución (sentencia n° 915/2005, del 20 de mayo de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia). Por último, la Sala Constitucional, también ha acotado que la citada norma constitucional constituye una regla que fija el marco de la política penal y penitenciaria del Estado, y la cual se encuentra destinada a ser cumplida de forma directa por los entes incardinados en las ramas que conforman el Poder Público (especialmente el Ejecutivo y el Legislativo. La rehabilitación y a la reinserción social son pautas establecidas por el Constituyente, a los fines de fungir como orientación en cómo debe ser encaminado el régimen penitenciario, tanto a nivel legislativo, como en su materialización en la praxis.

Con relación a la revisión de sentencia, solicitado por la Defensa en el escrito de apelación, considera este Tribunal Colegiado, que el mismo, tiene su procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente no señala la Defensa en el escrito Recursivo, cual es el asidero legal en los que se fundamenta para solicitar la revisión de sentencia, en razón de lo cual lo procedente es declarar sin lugar la Revisión de Sentencia.

Así pues, evidencian quienes aquí deciden, que en el caso bajo a estudios, una vez constatado el estado critico de salud del ciudadano A.S.R., y observándose que el mismo cumplía a cabalidad con las obligaciones que le fueron impuestas al momento de serle otorgado el Régimen Abierto y a los fines de garantizarle el derecho constitucional a la salud, lo procedente y ajustado a derecho es declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado F.Q..

DISPOSITIVA

En meritos de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada F.A.Q.C., en su carácter de Defensora Técnica Pública Décimo Cuarta Penal y como tal del encausado A.S.R., contra la decisión emitida en fecha 11-06-2012, mediante la cual revocó la de fórmula alternativa de pena consistente en régimen abierto que gozaba su defendido A.S.R..

SEGUNDO

Se revoca la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 11 de Junio del 2012, sólo con relación al ordinal primero, en el cual se deja constancia de la Revocatoria del Beneficio del Régimen Abierto que hubiera sido acordado a favor del ciudadano A.S.R., manteniendo plena vigencia los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto, por cuanto a juicio de quienes aquí deciden, es necesario esclarecer lo concerniente a la presunta usurpación de identidad.

TERCERO

Se declara SIN LUGAR, la Revisión de Sentencia, por cuanto la recurrente no señala la razones, por las cuales lo solicita.

CUARTO

Se acuerda que el ciudadano A.S.R., continúe cumpliendo con el Régimen Abierto en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, sitio éste donde tiene su asiento familiar.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. ALVARO JAVIER CHACÓN CADENAS

LA SECRETARIA,

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN

En fecha ___________ se libraron las boletas bajo los números___________________________________

Sria