Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión Mérida), de 25 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 25 de Septiembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-003473

Corresponde a este Juzgado de Control motivar por auto separado las resoluciones dictadas en la audiencia de presentación de los imputados F.R.A., Reny Cubillán y A.R.S.. En este sentido, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

1. Antecedentes.

   La presente causa tuvo su génesis en la denuncia presentada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2008, por el ciudadano N.R.D.L., en su condición de funcionario de seguridad de Mercal, quien compareció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, y presentó denuncia, la cual se acuerda transcribir íntegramente:

   "Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que personas por identificar hurtaron mercancía referente a alimentos tales como: HARINA PRECOCIDA, DE TRIGO, LECHE EN POLVO, ATUNES, ACEITES, entre otros, nos percatamos de este hecho porque se realizó un inventario de la cual arrojo un faltante de aproximadamente un 1683 Bs., asimismo digo que hay aproximadamente 30 trabajadores y ninguno ha reportado novedad alguna”.

   Por virtud de la denuncia presentada por el precitado N.R.D.L., se inició la correspondiente investigación penal y se evacuaron las siguientes diligencias de investigación:

   1.1. Entrevista al ciudadano F.A.R.A., agente de seguridad y custodia de la cooperativa 2013 R.L, quien expuso, entre otras cosas, lo siguiente:

   …Yo recibí guardia el día sábado a las seis de la tarde a la señora E.A., me encontraba en la parte de afuera del centro de acopio, ubicado frente a la antiguo Supermercado S.N., donde estoy laborando, con dos chamos uno de materiales Los Andes de nombres RENI y el otro no recuerdo el nombre, pero trabaja en el deposito de licores, y eso de las diez de la noche escuche (sic) un ruido en el deposito (sic) de la puerta principal del centro de acopio, cuando de repente vi a RENY con una linterna, como buscando algo, y eso de las once salió y se encontraba cargando algo, luego al otro día entregue guardia…

   . A preguntas formuladas por el funcionario instructor, el entrevistado expuso que los hechos narrados habían sucedido el sábado 13-09-2008, como a las diez de la noche; que no había reportado nada porque tenía miedo, ya que “Reny” tenía un arma de fuego”. (Folios 6 al 8)

   1.2. Inspección ocular N° 4344 practicada en el centro de acopio Libertador (Mercal), ubicado en la zona Industrial Los Andes, situado en la Av. Los Próceres, Municipio Libertador, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

   "El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio cerrado, no expuesto a la vista del público ni a su libre acceso ni a la intemperie, de iluminación natural, temperatura ambiental fresca y buena visibilidad, todos estos aspectos presentes al momento de proceder a llevar a cabo la respectiva Inspección Técnica, correspondiente al deposito de MERCAL, ubicado en la precitada dirección, sitio donde apreciamos en forma general una edificación del tipo galpón de un solo nivel, con las paredes de la fachada de cemento frisadas y revestidas con pintura de color azul, así se observa un portón del tipo corredizo de una sola hoja elaborado en metal de color blanco, el cual permite el acceso al interior de dicho galpón, del lado derecho de dicho portón se aprecia la oficina de seguridad integral y calidad, con el techo de platabanda de color blanco, paredes de cemento frisadas y revestidas con pintura de color azul, piso de cerámica de color azul, una vez dentro del galpón se aprecia un recinto de amplias dimensiones con el techo de laminas de acerolit, paredes de cemento frisadas y revestidas con pintura de color blanco, piso de cemento rustico, así mismo se visualizan estivas de madera con cúmulos de mercancía de diferentes tipos, al final de dicho recinto y del lado izquierdo con respecto al observador se aprecia una nevera del tipo cuarto frió elaborado en metal de color gris observándose en el interior de este estivas con cúmulos de mercancía…”.

   1.3. Acta de investigación penal suscrita por el agente C.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   "Encontrándome en labores diarias en este Despacho se recibió llamada telefónica en el teléfono de Jefatura de Comando donde al atender se escucho una voz masculina quien no quiso identificarse por futuras represalias en contra de sus familiares y de su persona, donde a su vez por este medio de comunicación indico que los ciudadanos: 1.-CUBILLAN RENNY, quien labora en MATERIALES LOS ANDES, 2.-S.A., quien labora en EMPRESA POLAR, 3.-R.F., quien labora como vigilante de MERCAL CENTRO DE ACOPIO LlBERTADOR, son los responsables del hurto de mercancía de alimentos del CENTRO DE ACOPIO LlBERTADOR…que los mismos tenían toda esa mercancía para ser vendida Ilícitamente en el SECTOR LAS CRUCES, MUNICIPIO CAMPO ELlAS, ESTADO MERIDA…alegando además no saber específicamente la dirección de las viviendas. Una vez teniendo esta información se cortó dicha comunicación donde inmediatamente se constituyó una comisión por parte de esta Subdelegación…con la finalidad de verificar dicha información, una vez en el lugar indicado, constatamos por labores de inteligencia y conversación con varios vecinos y moradores domiciliados en dicho sector LAS CRUCES, MUNICIPIO CAMPO EllAS, EJIDO, ESTADO MÉRlDA, a quienes luego de identificarnos como funcionarios del CICPC, le indicamos el motivo de nuestra presencia y quienes no quisieron identificarse por futuras represalias en contra de sus familiares...manifestando que han observado a varios sujetos entre ellos a los ciudadanos: RENY apodado EL NEGRO, a un tal SALCEDO y a otro sujeto cargando SACOS Y CAJAS DE COMIDA MERCAL y que además la han ofrecido y vendido en la zona, y que el tal SALCEDO reside en dicha localidad, parte alta, en una casa tipo rancho, sin numero, adyacente a la carretera que va vía al IUTE, MUNICIPIO CAMPO ELÍAS, EJIDO, ESTADO MÉRIDA, por lo que nos dirigimos a dicha dirección antes indicada, procedimos a indagar en la zona constatándonos que efectivamente este ciudadano llamado SALCEDO y RENNY CUBlLLAN residían en dicha localidad…”.

   1.4. Entrevista rendida por la ciudadana Nohelys D.Z.Z., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, mediante la cual entre otras cosas, manifestó lo que sigue:

   "Vengo a declarar que el día de hoy 19-08-2008, en horas de la mañana, llego comisión del CICPC a mi residencia en compañía de mi p.F.R., estos funcionarios se identificaron y me manifestaron que ellos estaban llevando una averiguación por ese Despacho por un delito de HURTO, de un GALPON DE MERCAL, donde se sustrajeron alimentos y que mi primo presuntamente estaba implicado, así mismo estos funcionarios del CICPC, me indicaron que si había mercancía MERCAL en mi casa o que si mi primo le había dejado a guardar alimentos o víveres MERCAL, manifestándole yo a estos funcionarios que si, que el había traído unas cajas pequeñas, para que le hiciéramos el favor de guardar que el luego las buscaría y se las desconozco de estos hechos por lo que le permití acceso a estos funcionarios en mi compañía para que se llevaran estas cajas que mi primo llevo a guardar, luego estos funcionarios me manifestaron que debía declarar ante este Despacho lo ocurrido, es todo".

   1.5. Acta de investigación penal (folios 13 al 15) suscrita por el funcionario C.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación:

   "Prosiguiendo con la averiguación H-872.571, que se instruye por uno de los DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, y según información descrita y mencionada en acta de investigación de fecha: 18-09-2008, en hora: 11:30 PM, me dirigí en compañía del SUB INSPECTOR CONTRERAS JHON a eso de las 07:00 Horas de la mañana del día de hoy 18-09-2008, hacia LA AVENIDA LAS PROCERES, ZONA INDUSTRIAL, GALPONES DE MATERIALES LOS ANDES, ADYACENTE AL CENTRO DE ACOPIO LIBERTADOR, MERCAL-MERIDA, MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA LAZZO LA VEGA, M.E.M., con la finalidad de ubicar, citar e identificar plenamente al ciudadano: RENNY apodado EL NEGRO, quien labora como vigilante nocturno de MATERIALES LOS ANDES, una vez en dicha dirección, previa identificación como Funcionarios del CICPC, fuimos atendidos por una persona quien dijo ser y llamarse: RENNY E.C.R., de nacionalidad Venezolano, Natural de Caja Seca, El Vigía, Estado Mérida, Fecha de Nacimiento 30-09-1978, de 29 años de edad, Soltero, Vigilante de MATERIALES LOS ANDES, Residenciado en el Sector Las Cruces, Parte Alta, Casa sin Numero, Municipio Campo Elías, Ejido Estado Mérida teléfono: 0424-7415424, Titular de la Cedula de Identidad N° V-14.438.918, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, notándose que este ciudadano con una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se procedió a una revisión personal, según lo estipulado en el artículo 205 del COPP, logrando localizar en su prenda de vestir tipo pantalón que portaba UN MANOJO DE LLAVES Y un celular marca S.E., por lo que se le pregunto de la procedencia de estos objetos manifestando este ciudadano RENNY E.C.R., que eran sus llaves y que una de estas era la llave de la puerta principal del Galpón que funge como centro de acopio LIBERTADOR, MERCAL-MERIDA, de esta ciudad y que efectivamente su persona y en complicidad con los ciudadanos R.F., quien es vigilante de una cooperativa de vigilancia contratada por MERCAL y de otro Vigilante de la EMPRESA POLAR de dicha ZONA INDUSTRIAL de nombre SALCEDO, hurtaron mercancía de alimentos MERCAL, y que esta mercancía la tenia SALCEDO, por lo que se procedió sin violentar derecho alguno del ciudadano RENNY E.C.R., a colectar como evidencia de interés criminalístico dicho manojo de llaves y dicho celular que portaba. Acto seguido se procedió a ubicar en LA AVENIDA LAS PROCERES, ZONA INDUSTRIAL, AL CENTRO DE ACOPIO LIBERTADOR, MERCAL-MERIDA, ADYACENTE A GALPONES DE MATERIALES LOS ANDES MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA LAZZO LA VEGA, M.E.M., al ciudadano: R.F., quien labora como vigilante en dichas instalaciones, con la finalidad de ubicarlo e identificarlo plenamente, una vez en dicho lugar fuimos atendidos por una persona quien dijo ser y llamarse como ha quedado escrito el ciudadano: R.A.F.A., de nacionalidad Venezolano, Natural de M.E.M., Fecha de Nacimiento 09-07-1987, de 24 años de edad, Soltero, Vigilante de IVIERCAL Cooperativa de Seguridad y Custodia 2013, Residenciado en esta ciudad, teléfono: 0416-5746734, Titular de la Cedula de Identidad N° V-18.965.910, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y quien manifestó conocer de los hechos, que el no tenia nada en su casa que el había dejado eso en una casa de un familiar ubicado en RESIDENCIAS CAMPO CLARO, TORRE A, PISO N° 06, APARTAMENTO N° 6-2, MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA J.J. OSUNA RODRíGUEZ, LOS CUROS ESTADO MÉRIDA, pero que estos no sabían de este hecho y que además no tienen nada que ver en dicho hurto, que solo el tenia varias unidades de LECHE CONDENSADA en dos cajitas, y que además RENNY, un vigilante de MATERIALES LOS ANDES tenía una llave de la puerta del MERCAL y que SALCEDO tenia toda la MERCANCIA en el sector LAS CRUCES de EJIDO estado MERIDA, por lo que se procedió sin violentar derecho alguno del prenombrado ciudadano a buscar dicha mercancía con la finalidad de ser incautada como evidencia de interés criminalístico. Por lo que se dejo constancia de haberme dirigido a eso de las 10:00 AM, con el ciudadano R.A.F.A., en traslado en comisión en compañía del SUB INSPECTOR CONTRERAS JHON, en la unidad P-30080 a la dirección indicada por su persona, una vez en mencionada dirección previa identificación como funcionarios del CICPC, fuimos atendidos por una ciudadana quien se identifico como: N.Y.D.Z.Z., Venezolana, natural de M.E.M., fecha de nacimiento 06-05-1989, de 19 años de edad, Soltera, Estudiante, residenciada en dicho apartamento, titular de la Cedula de Identidad N° V-19.995.082, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y quien manifestó ser prima del ciudadano F.R., y que este había traído unas cajas desconociendo que eran, para que le hiciera el favor de guardarlas que el luego las buscaría para lIevárselas, desconociendo de los hechos que se investigan, por lo que esta ciudadana nos permitió el acceso a su vivienda sin violentar derechos ciudadano y de propiedad alguno con la finalidad de incautar dicha mercancía contentiva de Treinta y seis (36) unidades de leche condesada, marca LUMALAC, por lo que se realizo inspección técnica de este sitio, una vez realizada esta diligencia nos retiramos de dicha dirección, notificándole a esta ciudadana que tendría que hacer acto de presencia ante el CICPC, para rendir declaraciones respecto a lo sucedido y quien alego no tener impedimento alguno en comparecer y declarar lo antes dicho. Se dejó constancia de haber incautado a este ciudadano F.R. como evidencia de interés criminalístico un celular MOTOROLLA que portaba. Seguidamente a eso de las 11 :00 horas de la mañana del día de hoy 19-09¬2008 en compañía del SUB INSPECTOR CONTRERAS JHON en la unidad P¬30080 nos dirigimos hacia el sector LAS CRUCES. CASA SIN NUMERO, ADYACENTE A LA VIA QUE CONDUCE AL IUTE, MUNICIPIO CAMPO ELIAS, EJIDO ESTADO MERIDA, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano llamado SALCEDO como de indagar sobre los hechos que se investigan, una vez en dicha dirección, se procedió a realizar varios llamados a la puerta de dicha vivienda, siendo atendidos previa identificación como funcionarios del CICPC, por una persona quien dijo ser y llamarse…SALCEDO H.A.R., de nacionalidad Venezolano, Natural de M.E.M., Fecha de Nacimiento 27-09-1981, de 26 años de edad, Soltero, Vigilante de EMPRESA POLAR ubicado en uno de los galpones adyacentes a MATERIALES LOS ANDES Y EL MERCAL, Residenciado en dicha dirección, teléfono: 0426-8029412, Titular de la Cedula de Identidad N° V¬16.654.617, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y sin acceder a su vivienda, este ciudadano de forma voluntaria manifestó a la comisión que el tenia la mercancía de alimentos de consumo de MERCAL que el colaboraría con el CICPC, permitiéndonos el acceso a su inmueble y entregamos la mercancía manifestando además que estaban implicados en este hurto de MERCAL, GALPON LIBERTADOR de esta ciudad, los ciudadanos RENNY CUBILLAN, quien es vigilante de MATERIALES LOS ANDES, y que el mismo tenía una llave ya que los galpones de dicha ZONA INDUSTRIAL LOS PRÓCERES no les habían cambiado desde hace tiempo las cerraduras por lo que el la tenía y R.F., es vigilante de una cooperativa de seguridad y custodia 2013 contratada por MERCAL, que este es quien les permite el acceso y que además también tenía mercancía MERCAL hurtada, por lo que dejo constancia de la realización de la inspección técnica del lugar, de haber ingresado a la vivienda del prenombrado con autorización del mismo por lo que no se violento derecho alguno de propiedad ni de los derechos ciudadanos por lo que no fue necesario tramitar orden de visita domiciliaria según el articulo 210 del COPP y de haber incautado dicha mercancía de ALIMENTOS DE CONSUMO MERCAL tales como: Cuarenta y Ocho (48) unidades de atún enlatados, marca Gran Coche, de 128 gramos cada uno, seriales LD19SSC, Doce (12) unidades de margarina, marca CASA, de 500 gramos cada una, Tres (03) bultos sellados, contentivo en su interior de paquetes de harina precosida, marca CASA, Dos (02) bultos sellados, contentivo en su interior de harina de trigo leudante, marca Casa, Quince (15) paquetes de arroz, marca CASA, de 1 Kg, cada uno, Treinta (30) paquetes de harina de trigo, marca CASA, de un 1 Kg, cada una, Veinticinco (25) paquetes de harina de maíz precocida, marca CASA de 1 Kg, Cinco (05) paquetes contentivo en su interior de sal comestible marca Cristal de 1 Kg, Cinco (05) Unidades de 1 Lt. Cada uno de néctar de durazno pasterizado, marca Los Andes, Cincuenta (50) unidades de leche en polvo, marca LECHE VENEZUELA, de un 1 Kg C/U, Doce (12) unidades de néctar de manzana, marca TAF, de 250 mi cada uno, Once (11) unidades de Malta, marca Regional, de 207 ml, cada uno, Cinco (05) unidades de leche en polvo, marca CASA, de 1 Kg cada una, así como un celular MOTOROLLA V3 el cual portaba como evidencia de interés criminalísticos. Y siendo las once horas y diez minutos de la mañana quedan detenidos los ciudadanos RENNY E.C.R., R.A.F.A. y S.H.A.R., plenamente identificados en la presente acta, por lo que se le procedió a imponer a referidos ciudadanos del artículo 125 del código orgánico procesal penal, así mismo y una vez realizadas dichas diligencias investigativas y técnicas se procedió a llamar vía telefónica al Fiscal de Guardia Dr. Abogado H.Q., Fiscal Primero del Ministerio Publico del estado Mérida, con la finalidad de informarle sobre el procedimiento en cuestión, y quien giro instrucciones al respecto indicando que quedaran a la orden de dicha representación Fiscal los ciudadanos: RENNY E.C.R., R.A.F.A. y S.H.A. RAMON…”.

   1.6. Una vez detenidos los imputados F.R.A., Reny Cubillán y A.R.S., se practicaron otras diligencias de investigación policial, tales como inspecciones oculares en las siguientes direcciones: Residencias Campo Claro, Edificio A, apartamento 06-02, ubicado en el sector el Campo Claro, Municipio Libertador del Estado Mérida (folio 24), Sector Las Cruces, vía que conduce al IUTE, casa sin número, Municipio Campo Elías, Ejido Estado Mérida (folio 25), y entrevistas de los testigos G.G.M., I.X.Z.S., W.A.G., A.L.N., N.C.R., Sohiree D.A., O.J.S. (folio 30 al 37), reconocimiento legal y de acoplamiento físico N° 1682 (folio 39), avalúo real a una serie de productos alimenticios (folio 41 al 42), experticia de reconocimiento legal y trascripción de directorio telefónico N° 736 (folio 43 al 49).

2. Motivación.

   A los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

   Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

   .

   Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

   Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- Percepción sensorial de la comisión del delito por parte de terceros. 2. Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 3.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su autoría o participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias.

   En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso de manera categórica que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado…”. (Resaltado del Tribunal).

   Ahora bien, a.l.a. de marras y las normas legales ya citadas, tenemos que el procedimiento policial efectuado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2008 (folios 13 al 15), mediante el cual se produjo la aprehensión de los imputados F.R.A., Reny Cubillán y A.R.S., no cumple los extremos legales anteriormente citados, ya que el delito objeto del proceso, esto es, el hurto de una serie de mercancías pertenecientes a Mercal, ubicada en la Av. Los Próceres, Zona Industrial, Mérida, se produjo con anterioridad al dieciséis (16) de septiembre de 2008, fecha en la cual se realizó un inventario de productos en Mercal y se descubrió el faltante de mercancía, tal y como lo denunció el ciudadano N.R.D.L., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 1). Por ende, no puede existir el primer requisito de la flagrancia relativo a la percepción sensorial del delito, ya que el denunciante manifestó desconocer quién o quiénes habían cometido el hurto, y además, tampoco se sabe la fecha cierta en que se cometió el mismo, pues expresó el denunciante que se percataron del faltante de mercancías el día 16.09.2008, denunciando el hecho el día 18.09.2008.

   Por las razones expuestas anteriormente, debe concluirse que tampoco existió inmediatez personal y temporal entre el momento en que se cometió el delito y la aprehensión de los imputados. Como se explicó ut supra, se desconoce la fecha en que se perpetró el hurto, pero en todo caso tal hecho debió realizarse antes de que los empleados de Mercal se percataran del mismo el día 16.09.2008. Debe existir pues una proximidad temporal entre el delito cometido y la aprehensión de sus autores o partícipes para que se pueda afirmarse que una aprehensión se produce de manera flagrante. En el caso que nos ocupa tal inmediatez temporal no existe, pues los imputados fueron aprehendidos el día 18.09.2008, en decir, dos días después de realizarse el inventario en Mercal y se descubrirse el hurto de cierta mercancía.

   Por último, tampoco se configuró el último de los requisitos de la flagrancia, como es la urgente necesidad de intervención de los funcionarios policiales. Este requisito es de suma importancia que se verifique, pues constituye la excepción contenida en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, según el cual ninguna persona puede ser aprehendida sin orden judicial, al menos que sea sorprendida in fraganti. Es la flagrante comisión de un delito, la única circunstancia –fuera de la orden judicial- que justifica la restricción de la libertad personal de un ciudadano, de manera que debe analizarse siempre si una aprehensión reúne los requisitos analizados, pues en caso contrario, tal aprehensión debe reputarse inconstitucional, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde no se configura ningún requisito procesal para afirmar que los imputados fueron detenido in fraganti.

   En otro orden de ideas, resulta muy importante dejar plasmada en la presente decisión, la forma en que se produjo la aprehensión de los investigados. Según acta de fecha dieciocho (18) de septiembre de 2008 (folio 11), el funcionario C.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, recibió una llamada “anónima” en la que se informaba quiénes eran los autores del hurto hasta la fecha desconocidos para los investigadores y el denunciante, indicando que los autores de dicho hurto e.R.C., A.S. y F.R., informando también que dichos ciudadanos vendían tales productos en el sector Las Cruces, Municipio Campo E.E., Estado Mérida. Ante tal información anónima, los funcionarios del organismo detectivesco se trasladan al sector Las Cruces y dejan constancia que según vecinos del sector (a quienes no identificaron) Renny apodado “el negro”, “Salcedo” y otro ciudadano, habían sido vistos cargando sacos de comida de Mercal, y logran conocer el lugar de residencia de uno de ellos, específicamente de “Salcedo” (rancho sin numero adyacente a la carretera que conduce al IUTE de Ejido) y al dirigirse hasta ese lugar comprueban que efectivamente el inmueble indicado era el lugar de residencia de “Salcedo” y “Renny Cubillán”.

   Siguiendo con el razonamiento anterior, tenemos que los funcionarios policiales habían descubierto por labores de inteligencia el lugar exacto de la residencia de dos de los sospechosos del hurto, pero en vez de solicitar al Ministerio Público la tramitación de una orden de allanamiento ante los Tribunales de Control, decidieron realizar un procedimiento totalmente inconstitucional, plasmado en el acta de fecha 18.09.2008 (folios 13 al 15), que se analizará a continuación, y que fue trascrito íntegramente en el primer capítulo de esta decisión. En este sentido, se evidencia que los funcionarios policiales ubicaron a los sospechosos, quienes procedieron a confesar “voluntariamente” el delito cometido y a indicar el lugar donde se encontraban las mercancías hurtadas, así como explicar el modus operandi utilizado en el hurto. En efecto, en atención a lo analizado, el acta policial señala lo que sigue:

   "Prosiguiendo con la averiguación H-872.571, que se instruye por uno de los DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, y según información descrita y mencionada en acta de investigación de fecha: 18-09-2008, en hora: 11:30 PM, me dirigí en compañía del SUB INSPECTOR CONTRERAS JHON a eso de las 07:00 Horas de la mañana del día de hoy 18-09-2008, hacia LA AVENIDA LAS PROCERES, ZONA INDUSTRIAL, GALPONES DE MATERIALES LOS ANDES, ADYACENTE AL CENTRO DE ACOPIO LIBERTADOR, MERCAL-MERIDA, MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA LAZZO LA VEGA, M.E.M., con la finalidad de ubicar, citar e identificar plenamente al ciudadano: RENNY apodado EL NEGRO, quien labora como vigilante nocturno de MATERIALES LOS ANDES, una vez en dicha dirección, previa identificación como Funcionarios del CICPC, fuimos atendidos por una persona quien dijo ser y llamarse: RENNY E.C.R.….a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, notándose que este ciudadano con una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se procedió a una revisión personal, según lo estipulado en el artículo 205 del COPP, logrando localizar en su prenda de vestir tipo pantalón que portaba UN MANOJO DE LLAVES Y un celular marca S.E., por lo que se le pregunto de la procedencia de estos objetos manifestando este ciudadano RENNY E.C.R., que eran sus llaves y que una de estas era la llave de la puerta principal del Galpón que funge como centro de acopio LIBERTADOR, MERCAL-MERIDA, de esta ciudad y que efectivamente su persona y en complicidad con los ciudadanos R.F., quien es vigilante de una cooperativa de vigilancia contratada por MERCAL y de otro Vigilante de la EMPRESA POLAR de dicha ZONA INDUSTRIAL de nombre SALCEDO, hurtaron mercancía de alimentos MERCAL, y que esta mercancía la tenia SALCEDO, por lo que se procedió sin violentar derecho alguno del ciudadano RENNY E.C.R., a colectar como evidencia de interés criminalístico dicho manojo de llaves y dicho celular que portaba. Acto seguido se procedió a ubicar en LA AVENIDA LAS PROCERES, ZONA INDUSTRIAL, AL CENTRO DE ACOPIO LIBERTADOR, MERCAL-MERIDA, ADYACENTE A GALPONES DE MATERIALES LOS ANDES MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA LAZZO LA VEGA, M.E.M., al ciudadano: R.F., quien labora como vigilante en dichas instalaciones, con la finalidad de ubicarlo e identificarlo plenamente, una vez en dicho lugar fuimos atendidos por una persona quien dijo ser y llamarse como ha quedado escrito el ciudadano: R.A.F.A., de nacionalidad Venezolano, Natural de M.E.M., Fecha de Nacimiento 09-07-1987, de 24 años de edad, Soltero, Vigilante de IVIERCAL Cooperativa de Seguridad y Custodia 2013, Residenciado en esta ciudad, teléfono: 0416-5746734, Titular de la Cedula de Identidad N° V-18.965.910, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y quien manifestó conocer de los hechos, que el no tenia nada en su casa que el había dejado eso en una casa de un familiar ubicado en RESIDENCIAS CAMPO CLARO, TORRE A, PISO N° 06, APARTAMENTO N° 6-2, MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA J.J. OSUNA RODRíGUEZ, LOS CUROS ESTADO MÉRIDA, pero que estos no sabían de este hecho y que además no tienen nada que ver en dicho hurto, que solo el tenia varias unidades de LECHE CONDENSADA en dos cajitas, y que además RENNY, un vigilante de MATERIALES LOS ANDES tenía una llave de la puerta del MERCAL y que SALCEDO tenia toda la MERCANCIA en el sector LAS CRUCES de EJIDO estado MERIDA, por lo que se procedió sin violentar derecho alguno del prenombrado ciudadano a buscar dicha mercancía con la finalidad de ser incautada como evidencia de interés criminalístico. Por lo que se dejo constancia de haberme dirigido a eso de las 10:00 AM, con el ciudadano R.A.F.A., en traslado en comisión en compañía del SUB INSPECTOR CONTRERAS JHON, en la unidad P-30080 a la dirección indicada por su persona, una vez en mencionada dirección previa identificación como funcionarios del CICPC, fuimos atendidos por una ciudadana quien se identifico como: N.Y.D.Z.Z., Venezolana, natural de M.E.M., fecha de nacimiento 06-05-1989, de 19 años de edad, Soltera, Estudiante, residenciada en dicho apartamento, titular de la Cedula de Identidad N° V-19.995.082, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y quien manifestó ser prima del ciudadano F.R., y que este había traído unas cajas desconociendo que eran, para que le hiciera el favor de guardarlas que el luego las buscaría para lIevárselas, desconociendo de los hechos que se investigan, por lo que esta ciudadana nos permitió el acceso a su vivienda sin violentar derechos ciudadano y de propiedad alguno con la finalidad de incautar dicha mercancía contentiva de Treinta y seis (36) unidades de leche condesada, marca LUMALAC, por lo que se realizo inspección técnica de este sitio, una vez realizada esta diligencia nos retiramos de dicha dirección… Seguidamente a eso de las 11 :00 horas de la mañana del día de hoy 19-09¬2008 en compañía del SUB INSPECTOR CONTRERAS JHON en la unidad P¬30080 nos dirigimos hacia el sector LAS CRUCES. CASA SIN NUMERO, ADYACENTE A LA VIA QUE CONDUCE AL IUTE, MUNICIPIO CAMPO ELIAS, EJIDO ESTADO MERIDA, con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano llamado SALCEDO como de indagar sobre los hechos que se investigan, una vez en dicha dirección, se procedió a realizar varios llamados a la puerta de dicha vivienda, siendo atendidos previa identificación como funcionarios del CICPC, por una persona quien dijo ser y llamarse…S.H.A.R.…a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia y sin acceder a su vivienda, este ciudadano de forma voluntaria manifestó a la comisión que el tenia la mercancía de alimentos de consumo de MERCAL que el colaboraría con el CICPC, permitiéndonos el acceso a su inmueble y entregamos la mercancía manifestando además que estaban implicados en este hurto de MERCAL, GALPON LIBERTADOR de esta ciudad, los ciudadanos RENNY CUBILLAN, quien es vigilante de MATERIALES LOS ANDES, y que el mismo tenía una llave ya que los galpones de dicha ZONA INDUSTRIAL LOS PRÓCERES no les habían cambiado desde hace tiempo las cerraduras por lo que el la tenía y R.F., es vigilante de una cooperativa de seguridad y custodia 2013 contratada por MERCAL, que este es quien les permite el acceso y que además también tenía mercancía MERCAL hurtada, por lo que dejo constancia de la realización de la inspección técnica del lugar, de haber ingresado a la vivienda del prenombrado con autorización del mismo por lo que no se violento derecho alguno de propiedad ni de los derechos ciudadanos por lo que no fue necesario tramitar orden de visita domiciliaria según el articulo 210 del COPP y de haber incautado dicha mercancía de ALIMENTOS DE CONSUMO MERCAL tales como…siendo las once horas y diez minutos de la mañana quedan detenidos los ciudadanos RENNY E.C.R., R.A.F.A. y S.H.A. RAMON…”.

   Este Juzgador considera que el procedimiento policial aludido se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que los funcionarios policiales no sólo dejan constancia de “confesiones” de imputados, sino porque dejan constancia de haber realizado dos visitas domiciliarias sin orden judicial alguna (Residencias Campo Claro, Torre A, piso N° 06, Apto. 6-2, Municipio Libertador, Parroquia J.J. Osuna Rodríguez, Los Curos, Estado Mérida, Las Cruces, casa sin numero, adyacente a la vía que conduce al IUTE, Municipio Campo Elías, Ejido Estado Mérida). Al respecto, resulta oportuno citar el contenido de las disposiciones que regulan la declaración de los imputados dentro del proceso penal. Así, tenemos que el 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza

   .

   El artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor. Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez. En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código. El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso. En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”.

   Las disposiciones citadas son claras al establecer que toda declaración de imputado dentro del proceso penal, debe estar rodeada de una serie de garantías mínimas, entre ellas, lógicamente, la presencia de su defensor, bajo pena de nulidad. Además, dentro del esquema constitucional y legal vigentes, no existe posibilidad alguna dentro de la fase preparatoria del proceso penal, que un funcionario policial le tome declaración a un imputado, pues el mismo artículo ya citado, expresa que las declaraciones de los imputados deben realizarse en presencia del Fiscal del Ministerio Público (si el imputado se encontrare en libertad) y en presencia del Juez si se encontrare detenido. En ambos casos es indispensable la presencia del defensor del imputado, pues como se expresó ut supra, la misma norma indica que la ausencia del defensor acarrea la nulidad de la declaración. Existen otras formalidades establecidas en la Ley para que una declaración de imputado pueda considerarse válidamente rendida, como por ejemplo, advertirle pormenorizadamente al imputado sobre los hechos punibles que se le atribuyen con la calificación jurídica correspondiente e imponerlo de la garantía establecida en el artículo 49.5 de la Constitucional Nacional. Finalmente, en caso de consentir a prestar declaración, la misma debe hacerse sin juramento alguno por parte del imputado.

   En el caso que nos ocupa, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejaron constancia en un acta de las declaraciones rendidas por los imputados, sin ninguna de las garantías aludidas ut supra, por lo cual, tal acta y su contenido es totalmente nula y no puede ser apreciada por este Tribunal para fundar decisión judicial alguna, como lo mandan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos que se estima necesario transcribir:

   "Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

   Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   .

   En otro orden de ideas, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, además de plasmar en el acta policial las confesiones rendidas “cordial y voluntariamente” por los imputados, procedieron a realizar dos visitas domiciliarias sin orden judicial alguna, lo cual también es violatorio de la garantía constitucional establecida en el artículo 47 de nuestra Constitución Nacional, referida a la inviolabilidad del hogar doméstico. Al respecto, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa de manera categórica lo que sigue:

   Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos

   . (Negritas del Tribunal).

   Finalmente, resulta por demás improcedente el alegato plasmado en el acta policial, mediante el cual los funcionarios alegaron estar amparados en una excepción (sin explicar cuál) del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar las visitas domiciliarias sin orden judicial, pues ninguna de las excepciones contenidas en esa disposición procede en el caso que nos ocupa. El artículo 210 del Código adjetivo penal, establece:

   Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

   .

   La disposición citada establece la posibilidad de allanar una vivienda sin orden judicial para evitar la perpetración de un delito, que obviamente debe estar a punto de consumarse. En el caso de marras, los funcionarios no allanaron las viviendas aludidas para “impedir la perpetración de un delito”, sino para buscar las evidencias de un delito cometido días antes y que investigaban a propósito de una denuncia, lo cual excluye la excepción, y evidencia que las visitas domiciliarias se practicaron indebidamente. Con relación a la segunda excepción, es evidente que no existía persecución a ningún imputado, ni en flagrancia ni por orden judicial, de manera que esta excepción tampoco procede. Es más, si se analiza el acta policial objeto de la nulidad, se puede evidenciar que los funcionarios policiales ubicaron y detuvieron al imputado F.R.A., y luego de “confesar” el delito presuntamente cometido, explicó donde se encontraban las mercancías hurtadas, procediendo los funcionarios a allanar dos viviendas sin orden judicial. Por esta razón, es evidente que no se perseguía a nadie, sino que se buscaban evidencias relacionadas con el hurto a la empresa Mercal. En conclusión, a juicio de este Tribunal, los funcionarios policiales no actuaron amparados en ninguna excepción, y su actuación fue violatoria de las normas constitucionales y legales ya citadas.

   A propósito de lo antes expuesto, es evidente que la conducta desplegada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se subsume en un hecho punible perseguible de oficio, contemplado en el artículo 184 del Código Penal, que dispone lo siguiente: “El funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a dieciocho meses…”. Además, la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dispone en su artículo 5, lo que sigue: “En todo momento de la investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia y respeto a los procedimientos establecidos”. (Resaltado del Tribunal). La conducta de los funcionarios actuantes, además de sanciones penales, puede acarrear la destitución de los mismos conforme a lo dispuesto en el artículo 69.6 de la Ley comentada.

   Por otra parte, este Tribunal lamenta profundamente la actitud del Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Mérida, quien alegó en la audiencia de presentación de aprehendidos, que el procedimiento policial estaba apegado al debido proceso, tratando así de cohonestar las prácticas violatorias a la legalidad realizadas por los funcionarios actuantes. Es particularmente grave que tales alegatos provengan precisamente de un funcionario que representa al Ministerio Público, institución que es garante de la legalidad, conforme al artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone en su numeral primero, que el Ministerio Público debe “garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. Por ende, al representar al Estado Venezolano, los Fiscales del Ministerio Público deben recordar que ejercen una función del Poder Público, y que por tal razón, sus actos y peticiones ante los Tribunales de Justicia deben enmarcarse en los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también que, el ejercicio de tales funciones acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o violación de la Constitución, tal y como lo dispone el artículo 139 de la Carta Magna.

   Adicionalmente a lo expuesto, es necesario advertirle al Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Mérida, que el ejercicio del Ius Puniendi del Estado no puede materializarse de cualquier forma, sino conforme al principio de legalidad y en respeto al debido proceso consagrado en la Constitución y demás leyes de la República, y que decisiones como la presente no persiguen “premiar” la comisión de delitos, como de manera irrespetuosa lo vociferó en la audiencia el referido funcionario, sino que responden al mandato establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra lo siguiente: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”, propósito que persigue el presente fallo.

3. Decisión.

   Por todos los razonamientos precedentes, este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2, 25, 44.1, 49.1, 138 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 2, 4, 5, 7, 10, 64, 190, 191, 210, 248 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

   3.1. Declara sin lugar la solicitud presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Mérida, de calificar como flagrante la aprehensión de los imputados A.R.S., Renny Cubillán y F.R.A., plenamente identificados en autos, por no cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3.2. Se declara la nulidad absoluta del acta policial inserta a los folios 13, 14 y 15 de la presente causa, y los actos jurídicos que derivan de la misma.

   3.3. Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se remitirá la causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, para la continuación con la investigación.

   3.4. Se declara la libertad sin restricciones de los imputados F.R.A., Reny Cubillán y A.R.S., plenamente identificados.

   Regístrese, publíquese y diarícese. Se deja constancia que las partes quedaron notificadas en sala de la fecha de publicación de la presente decisión.

   El Juez de Control N° 2

   Abg. G.C.S.

   La Secretaria

   Abg. Zuraima Paz