Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 24 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 24 de Abril del 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: LP01-R-2015-000042

ASUNTO :LP01-R-2015-000042

JUEZ PONENTE: ABOGADO E.J.C.S..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto por los representantes de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 06 de febrero del 2015, dictó decisión mediante la cual no califica la conducta antijurídica incoada en contra de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P. y E.C.D.L. y ordena el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, en su recurso de apelación, inserto a los folios del 01 al 15, señala entre otras cosas lo siguiente:

ESCRITO DE APELACION LP01-R-2015-42

(…omissis…)

…la cual se relaciona con la decisión que 1.- DECRETA la l.p. y absoluta de los ciudadanos y por ende el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PROCESAL PENAL, a los ciudadanos J.J.S.R.; C.D.P.A.; M.V.A.P.; y E.C.D.L., todos plenamente identificados en autos, por los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal.

(…omissis…)

De tales circunstancias, el Tribunal decreta la l.p. y absoluta de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C. DELGADO LÒPEZ, estos por el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA.

En ese sentido y una vez revisado y analizada la motivación esgrimida por el Tribunal de Control Nº 20, en la cual acuerda la l.p. de los ciudadanos antes imputados, se hace necesario, si se quiere inexorable, hacer pormenorizadas observaciones sobre la referida e imprecisa decisión judicial, dado que en forma muy abierta el juzgador no realizó una valoración hermenéutica de los elementos de convicción que reposan en la investigación y que debieron ser considerados antes de asumir una decisión rigurosa y por demás radical de sobreseer la causa en la que se evidencia palmariamente suficientes elementos de convicción que elevan la investigación y sus resultados a un estadio de verosimilitud satisfactoria que pudiese generar una investigación por vía ordinaria, y que el tribunal cognoscente produce una decisión que se aparta de todos los principios procesales y constitucionales que enaltecen y tutelan la finalidad del proceso, que amerita ser verificada con algunas reseñas del contenido de las actuaciones del referido procedimiento número MP-39701-2015.

Efectivamente, analizado como ha sido el auto fundado de presentación de flagrancia emitido por el Tribunal de Control número 04, en la que de las circunstancias de tiempo modo y lugar que ocurrieron los hechos se desprende la verosimilitud innegable no sólo de lo que se desprende del contenido en las actas procesales y los elementos de convicción, sino de lo arguido por la propia defensa en la cual es palmaria la conducta, el comportamiento de los ciudadanos: J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C. DELGADO LÒPEZ, todos plenamente identificados en autos, por los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, sobreseídos en esta causa quienes fueron flagrantemente detenidos a poco momento y del lugar de la comisión del hecho punible de Instigación Pública previsto y sancionada en el artículo 285 del código (sic) Penal, en la cual los citados ciudadanos encontrándose en las adyacencias de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, en que presuntamente formaban parte de un grupo de 50 personas quieren (sic) obstruían la vía pública, además de causar daños a bienes del Estado, y crear zozobra de la cual consuetudinariamente se ha convertido en una práctica reiterada, y notoria en nuestra entidad, fueron aprehendidos estos cuatro sujetos a bordo de un vehículo, en cuyas actas policiales son descritos en sus características físicas o fisonómicas, a bordeo de un vehículo identificado que se da a la fuga del lugar de los hechos, momento cuando la comisión policial emprende la persecución de los mismos y son capturados posteriormente, como anteriormente se mencionó a poco tiempo de cometido el hecho, además en posesión flagrante de elementos activos y pasivos del delito que se reseñan en las actuaciones policiales, específicamente en la cadena de custodia que a los efectos elaboraron los funcionarios actuantes, elementos activos y pasivos del delito, que bajo cualquier circunstancia, en cualquier parte del mundo donde ocurra un hecho similar basta aplicar las máximas de experiencia para entender cuál era el presunto comportamiento que estas personas estaban realizando; la incautación a estas personas de teléfonos celulares, chalecos, receptáculos específicamente botellas de color verde, soluciones de continuidad o trozos de tela cuya inspección técnica pudiese inferir que la misma puede ser utilizada por principios de correspondencia criminalística con los receptáculos para la fabricación de artefactos incendiarios tales como bombas molotov, cartuchos de escopetas, y pancarta alusiva al llamado a la apología de delitos en la que solicita la renuncia del presidente (sic) la (sic) República, sería una ignominia o una displicencia judicial no entender que el concurso de tales elementos activos o pasivos del delito o evidencias pudiesen formar parte del grupo de personas que se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos de alteración de orden público y daños as la propiedad del estado.

Por ello sorprende sobremanera, la determinación del Tribunal no sólo de apresurarse a tomar una decisión de esa naturaleza, son además de usurpar funciones del Ministerio Público por cuanto violente el principio de OFICIALIDAD establecido en el artículo 285 del (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en todos sus ordinales, entendiendo que la audiencia de presentación de detenidos en situación de flagrancia, su objetivo es escuchar a los imputados, decidir sobre las medidas, y de no estar conteste, remitir las actuaciones al Ministerio Público a los fines que prosiga la investigación, salvo que se violentaran derechos atinentes a la representación, asistencia e intervención del imputado, lo que generaría en todo caso la nulidad de las actuaciones y no el sobreseimiento.

(…omissis…) la audiencia de calificación de flagrancia realizada por el Tribunal de control número (sic) se convirtió en una réplica, una copia fiel y exacta de un juicio oral y público que abordó en forma notoria elementos de fondo de la investigación sin atender los principios procesales que regulan la investigación, en el que para tomar decisiones de esta naturaleza, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se evidencias de las actuaciones, significó una inadvertencia, y desconocimiento general, pleno y uniforme del plazo razonable que debe existir en todo proceso penal en cada una de sus fases, situación ésta que le esta vedada al juez en esta etapa del proceso, que demostró una actuación apresurada, sin analizar el elemento continente contenido de las actas policiales, y además replicar escolásticamente lo que es o no es flagrancia, que si bien es cierto si es de su competencia analizar la existencia o no de la aprehensión bajo esas condiciones, el Tribunal se complica terminando dando la razón al Ministerio Público al tratar de hacer un esfuerzo innecesario por desvirtuar la inexistencia de la aprehensión bajo esa modalidad.

Afirmar el hecho que unas personas en un vehículo con esa cantidad de evidencias en una situación temporal de alteración del orden público, y de daños a la propiedad del estado, aprehendidos cerca del lugar de los hechos, con botellas, con mechas, con municiones, con escritos en pancartas alusivas no solamente el irrespeto de las instituciones sino en apología al desacato de la normas, afirmar que esto se trata todo ello de un comportamiento normal de cualquier ciudadano, es lo mismo que le dijesen este Ministerio Público y a la sociedad por ejemplo, que un hecho de portar un arma de fuego sin municiones en las adyacencias de un banco, con un bolso, con aptitud nerviosa con varias personas dentro de un vehículo no crearía la sospecha que pudiese cometer una acción delictiva; otro ejemplo que se pudiese para abundar e ilustrar ciertos casos similares, es no sospechar de un adulto que se encuentra con un adolescente en una habitación de un hotel, obviamente no se está cometiendo el delito, pero son elementos suficientes necesario, palmarios, evidentes, para el inicio por lo menos respetuosamente de una investigación en aras de la protección de la sociedad dado el carácter de orden público que obedece el proceso.

Así mismo el Tribunal de Control número 04, comienza a realizar un breve análisis del delito de instigación pública previsto y sancionado en el artículo del Código Penal, en el que se considera inoficioso tal esfuerzo, toda vez que de existir una acción típica, antijurídica, culpable, y por demás posiblemente reprochable, elemento que forman parte de la estructura del delito pudiese estar en disputa o en discusión en otras circunstancias, mas no en esta en la que dada la existencia como antes se afirmó de esa pluralidad elementos de convicción no hacia necesario por lo menos en esa etapa o fase del proceso explicar el comportamiento normativo del delito para brazar inexcusablemente la figura del sobreseimiento, situación ésta quehacer más evidente la injerencia del precitado Tribunal en aspectos que con propias del juicio oral y público.

Tan evidente es el apresuramiento, de la decisión, que la misma defensa o defensores técnicos de los investigados en la audiencia realizada solicitaban en sus argumentos la apertura por vía ordinaria de una investigación exhaustiva a los fines de determinar si las personas detenidas participaron o no en la comisión del hecho punible, criterio que comparte este Ministerio Público; no obstante el Tribunal de Control número 04 bajo el imperio de un falso supuesto procesal penal, y aparándose en el cúmulo de sistema de garantías produce una decisión que pone fin sin permitirle o no la responsabilidad de las personas involucradas en este hecho, vulnerando de esa manera principios insoslayables de la investigación penal, así como el principios de expectativa plausible y la notoriedad judicial con lo que estos tipos de casos sobre todo en esta ciudad han sido tratados.

Igualmente en la resolución cuestionada, el Tribunal de Control Nº 04, sobresee la causa baja la tutela adjetivas del artículo 300, numeral 2, referido a la dogmática penal, sin explicar cual de los cuatro supuestos adminicula la decisión de poner fin al proceso, entendiendo, que el precitado artículo contiene supuestos disyuntivos claramente definidos sea confusa, inelocuente que crea incertidumbre e inseguridad jurídica y consecuencialmente violación al debido proceso.

Para finalizar, el Ministerio Público no es de la intención de buscar una verdad contorsionada, a cualquier costo en procura de perjudicar a los involucrados, sencillamente la posibilidad de buscar la verdad de los hechos ocurridos previa investigación, por lo se hace inexorable al Ministerio Público, que decisiones como éstas sean apelables o impugnables para evitar precedente a futuro que distorsionen el normal desarrollo de un proceso.

(…omissis…)

…la decisión emitida por el Tribunal de Control N 02 (sic) de fecha 06 de febrero Asunto Principal LP01-P-2015-001005 se parta de ese principio de interpretación hermenéutica través de la aplicación de la valoración de sus elementos de convicción en su conjunto, en la que se les apartó de la existencia de otros elementos de convicción fundamentales, e incidentales que nunca se convirtieron en una irregularidad que violentaron la asistencia, representación, intervención del imputado, toda vez que la pesquisa, a allí la significancia del criterio del magistrado en su libro, decisión considerada apresurada dada la pluralidad elementos de convicción que se desconocieron.

(…omissis…) solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso de apelación, se deje sin efecto y se declare nula la decisión emanada del órgano Jurisdiccional emitida por el Tribunal de Control Nº 04, en lo atinente a la l.P. y Sobreseimiento de la causa concedida en el ASUNTO PRINCIPAL LP01-P-2015-001005 y MP -397901-2015, y que el mismo, sea sustanciado conforme a la Ley por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos de los artículos 2,26, 89 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 308, 423, 424, 426, 427, 428, 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Promuevo como prueba de todo lo antes expuesto decisión emitioda por el Tribunal de Control Nº 02 8sic) de fecha 06 de febrero de 2015 Asunto Principal LP01-P-2015-001005 (…omissis…)

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que el Abogado de la Defensa, dio contestación a la apelación en los siguientes términos:

“PRIMERO: … no cumple con la carga procesal en cuanto a la indicación especifica de los puntos de la decisión que son objeto de la impugnación (Artículo 426 del COPP), aspecto relevante no sólo desde la perspectiva del debido proceso formal, en cuanto al orden procesal y la mera legalidad, sino de suma relevancia en lo correspondiente al debido proceso en su dimensión material-sustancial, en cuanto al contenido del debido proceso de cara al ejercicio del contradictorio y, por ende, el derecho de defensa, para lo cual han de estar determinados los puntos o motivos de apelación, además de que ello en necesario a los efectos de determinar la competencia del Tribunal que conocerá del recurso (Artículo 432 del COPP). En este sentido vale la pena cita las normas:

Articulo 426.- Interposición (omissis…)

Artículo 432.- Competencia (omissis…)

(…omissis…)

De este modo, al incumplir con la formalidad esencial de especificar los puntos de la decisión que son objeto de apelación, los recurrentes proceden a realizar una serie de argumentaciones y valoraciones sobre los hechos que son propias de la audiencia de flagrancia, cuya inmediación, que no tuvieron – por cuanto no comparecieron a dicha audiencia-, tampoco puede exigirse a Ustedes Ciudadanos Jueces de la Corte, todo lo cual hace imperioso el requisito de especificar los puntos que se impugnan de la decisión, en tanto que tal y como parecen desconocer los recurrentes, las C.d.A. son Tribunales de Derecho, vale decir, del control de legalidad de la aplicación de la ley penal, sustantiva procesal.

(…omissis…)

SEGUNDO: No habiendo cumplido la referida carga procesal exigida en el artículo 426 ejusdem, los recurrentes pasan a señalar que la decisión impugnada es imprecisa indicando a la par que el “…juzgador no realizó una valoración hermenéutica de los elementos de convicción…” , lo que en criterio de los recurrentes se aparta del fin del proceso a la búsqueda de la verdad y a la posibilidad de realizar una investigación ordinaria, expresando que del contenido de las actas, los elementos de convicción y lo arguido por la defensa, era evidente que mis defendidos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P. y E.C.D.L., habían realizado comportamiento punible de instigación pública, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal (omissis…)

Finalmente, los recurrentes culminan el recurso poniendo de relieve que la decisión del A quo se apartó de los elementos de convicción que nunca comportaron un supuesto de nulidad absoluta (Folio 12 del cuaderno de apelación), citando de seguidas una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya relación no explica con lo señalado, pues la misma trata sobre supuestos de nulidades; para terminar promoviendo la sentencia impugnada como prueba (¿?) (Folio 15 del cuaderno de apelación).

TERCERO: (omissis…) se hace necesario plantear los siguientes argumentos de contestación:

1.- El que los recurrentes no hayan cumplido con la carga procesal de especificar los puntos de la decisión objeto de la apelación, es lo que traído como consecuencia la incorrecta definición de los motivos de apelación, debiendo de señalar que en todo caso la decisión impugnada no es unas decisión de las que causa un gravamen irreparable, sino que por tratarse de un sobreseimiento, la misma sólo podría impugnarse como una decisión que pone fin al proceso penal, todo lo cual no abona para la admisibilidad del recuso ni para su declaratoria con lugar.

2.- La valoración hermenéutica que dicen los recurrentes que el A quo no realizó en orden a los elementos de convicción, en cuanto a que mis defendidos “presuntamente” podían hacer parte de un grupo de cincuenta (50) personas que se hallaban en las inmediaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de las Universidad de los Andes, por el contrario fue realizada.

En este sentido, el A quo, tal y como consta a los folios 32, 33 y 34 del cuaderno de apelación, tanto para acoger la solicitud de los Fiscales de Flagrancia de sobreseimiento en relación a las personas identificadas en el folio 32, como para declarar sin lugar la flagrancia de mis defendidos, valoró que los elementos de convicción no eran suficientes para considerar la existencia de la flagrancia delictiva por el delito de instigación pública, no determinado en la audiencia por la Fiscalía en la audiencia de calificación de flagrancia ni por los recurrentes, quienes tampoco señalan en cuál de los supuestos encuadra el comportamiento de mis defendidos.

El A quo, después de hacer referencia a los elementos de la flagrancia, como la inmediatez de sorprender a una persona en la comisión de un delito e individualizarlo en el marzo de una de las categorías de autoría o participación, señala lo siguiente:

(…omissis…)

De suyo entonces, no es que el A quo no diera una valoración hermenéutica a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para solicitar la declaratoria de flagrancia en cuanto a mis defendidos, sino que no le dio la valoración que los recurrentes querían que se les diera, aún a pesar de no haberse demostrado que aquellos habían sido sorprendidos en la comisión del delito de instigación, o acabando de cometerlo, dado que la Fiscalía solo estimó – como lo han señalando los recurrentes- que mis defendidos presuntamente incurrieron en el delito de instigación pública, lo que no pudo acreditarse con lo elementos de convicción que invocan los recurrentes.

(…omissis…)

3.- …cuando los recurrentes hacen mención a las evidencias incautadas a mis defendidos, refiere que se les consiguió unas botellas verdes, unos pedazos de tela cortada, una pancarta en la que se l.M.R.Y., un chaleco de la Alcaldía del Municipio Libertador y unos cartuchos de escopeta, calibre 12, argumentando que tales elementos referidos en la cadena de custodia, son indicativos de la comisión del delito de instigación pública, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, agregando que tal situación no puede tenerse como un comportamiento normal de un ciudadano, incurren en un argumento falaz.

(…omissis…) aún cuando la colección de evidencias se tuviera por lícita, lo que fue discutido en audiencia, en tanto que las botellas que se dicen halladas en poder de mis defendidos no aparecen en ninguna de las actas de cadena de custodias, las mismas, al igual que los trozos de tela, que los recurrentes estiman podían destinarse a la preparación de objetos incendiarios, los mismos sólo podrían tenerse – de ser su hallazgo lícito- como actos preparatorios, no punibles por razón del principio del hecho en atención al cual y de conformidad con el artículo 80 del Código Penal venezolano se diferencias o distancian de un comienzo de ejecución de un comportamiento punible, teniendo en cuanta que los actos preparatorios – si fuera el caso-, no son punibles, pues en palabras de un autor patrio como ARTEAGA SÁNCHEZ (…omissis…)

Tampoco se está ante el porte ilícito de arma de fuego, siendo que en el caso de los cartuchos de escopeta, los mismos no se hallaban en posesión de mis defendidos, quienes de igual modo no portaban ningún tipo de arma de fuego, debiendo señalar que en caso de dichos cartuchos, como de las botellas, que no constan en la cadena de custodia, se dicen incautados en la inspección del vehículo de uno de mis defendidos, la cual, inexplicablemente, se dice practicada en presencia de ellos, tenidos como testigos de la inspección (Ver folio 21 del asunto principal), lo que violenta el principio constitucional de que todo ciudadano tiene derecho de no auto- Inculparse, caso en el cual se está ante u n supuesto de nulidad absoluta que invalidad (sic) dicha inspección.

De otro lado, el morral que se dice encontrado en el vehículo tampoco aparece en la cadena de custodia, al igual que las botellas, debiendo advertir que en el caso de la incautación de los celulares de mis defendidos, en modo alguno pueden tenerse como indicativos de un delito; debiendo señalar además que los únicos que tenían cartuchos de escopeta calibre doce eran los funcionarios policiales que les detuvieron y que el chaleco que dicen hallado en el vehículo en nada comporta un elemento criminalístico para delinquir.

4.- también señalan los recurrentes que la decisión impugnada debe anularse por cuanto e A quo invadió las competencias constitucionales del Ministerio Público y del Juez de Juicio, en cuanto a que la audiencia de flagrancia, en su criterio, ni es para discutir sobre el fondo de la causa ni para decretar el sobreseimiento, mucho menos para determinar cual es el comportamiento punible, (omissis…)

(omissis…)parece que los recurrentes no terminan de enterarse que los Jueces de Control tienen como consecuencia dictar la decisión que corresponda sobre la flagrancia. De igual forma parecen desconocer que los jueces no están vinculados a lo que diga la defensa o el Ministerio Público (omissis…)

Capitulo III

Conclusiones

Del petitorio

ÚNICO: (omissis…) el recurso interpuesto por el Ministerio Público, (…) debe ser declarado inadmisible por manifiestamente infundado (…) en el supuesto de ser admitido, ha de ser declarado sin lugar por cuanto los argumentos esgrimidos no pueden tenerse por recibidos ni ajustados a Derecho…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de febrero del 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión, de la cual se copia, parcialmente:

…En la solicitud fiscal y de las actuaciones consignada hay que realizar una separación de los investigados por cuanto a los ciudadanos J.G.A., J.E.R.A., J.E.C.P., J.A.D.L., J.I.D.M., C.A.M.H., SOLICITO LA L.P. Y POR ENDE EL SOBRESEIMIENTO DEL MISMO TODA VEZ QUE LOS MISMO NO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCION. Y para los cuatros restantes ciudadanos aprehendidossolicitó se califique la aprehensión en flagrancia de los investigados J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L., por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- La aplicación del procedimiento Especial, de conformidad con lo previsto en los artículos 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase a la Fiscalía Quinta una vez firme la presente decisión. 3.-Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad es decir de conformidad al artículo 242. 3 del código orgánico procesal penal, presentaciones periódicas cada 30 días.

En tal sentido, es imperioso separar para el mejor entender lo solicitado por la representación fiscal, en tal sentido, sobre la L.P. Y EL SOBRESEIMIENTO SOLICITADO para los ciudadanos J.G.A., J.E.R.A., J.E.C.P., J.A.D.L., J.I.D.M., C.A.M.H. este Juzgador la acogió en su plenitud, ya que la misma al solicitar el sobreseimiento por cuanto no existe suficientes elementos de convicción de conformidad con el artículo 300 ordinal 1, del Código Orgánico Procesal penal, el cual señala el cual señala:

El sobreseimiento procede cuando:

1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada…

En este sentido considera quien aquí decide que la solicitud fiscal encuadra el numeral señalado del artículo 300 ejusdem, por no existir elementos de convicción, en este sentido al no existir tales elementos considera este Tribunal que los hechos objetos de investigación no pudo atribuirse a los imputados con las actuaciones que fueron traídas a este Tribunal, y en tal sentido imperiosamente se debe declara la l.p. de los investigados, tal como lo solicitó la representación fiscal. Y así se decide.

En cuanto a los solicitado por la representación fiscal a los restantes investigados J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L., ya identificados.

Este Tribunal, procede a realizar un análisis del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido, es de recordar que la procedencia de la captura sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de FLAGRANCIA en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él. En tal evento la Ley autoriza la captura por cualquier autoridad o persona y ordena su conducción ante el Juez de Control para que este último legalice privación sin orden por medio de un auto interlocutorio convirtiendo la captura administrativa en Privación Judicial. Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o participes que desvanecen -por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACIÓN (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).

En el caso sub lite a los imputados no se le sorprendió a en el acto de la comisión del hecho endilgado por la representante del Ministerio Publico, por el delito de INSTIGACIÓN PUBLICAprevisto y sancionado en el artículo 285 del código penal en perjuicio de Estado Venezolano, tal y como se señaló en el capitulo destinado a narrar los hechos, que aquí se dan por reproducidos. Esto en cuanto al no existir hechos que puedan subsumirse en típico jurídico de INSTIGACIÓN PUBLICA (señalado por la representación fiscal de manera GENERICA), y no encuadrando los hechos expuestos y elementos de convicción traídos a este Tribunal y que constan en las actas procesales en algunos de los supuestos establecidos en la norma, para este Tribunal, considera la no existencia de la Flagrancia y en tal sentido no la declara, por no existir elementos de convicción que encuadren en el típico jurídico. Porque tal como lo ha establecido la doctrina INSTIGACION es, INCITAR, PROVOCAR O INDUCIR, a uno que haga una cosa, se concluye que Instigación a delinquir es la acción de excitar a otro a que cometa delitos, así de simple. En tal sentido de los hechos expuestos por la representación fiscal no se señala a quienes instigaban por cuanto los mismos fueron aprehendidos dentro un vehiculo descrito en las actas policiales. De tal forma que el hecho narrado y traído en las actas no encuadran en el tipo jurídico. Por tales circunstancias no es suficientes para considerar y calificar como flagrante la aprehensión de los prenombrados ciudadanos, por cuanto se requiere que se este cometiendo un delito, acabe de cometerse o se encuentren elementos, objetos del delito en su poder. Y así se decide.

En cuanto a lo precalificación del delito de INSTIGACION PUBLICA contemplado en el artículo 285 del código penal, los elementos de convicción no sustentaron lo típico del delito, en tal sentido, es importante preguntarse ¿Cuándo se dice que el hecho imputado no es típico?; se dice que el hecho imputado no es típico cuando este no se subsume o no resulta encuadrable dentro de un tipo legal precalificado como delito o falta en el Código Penal,

La ilicitud de una conducta tiene como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella haya realizado el legislador en una norma positiva, es decir, la tipicidad; esto por lo demás, no es sino la aplicación del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, que oriente la disciplina penal.

De manera que cada vez, que un determinado comportamiento humano no se encuentre previsto en una norma, por lesivo que parezca de intereses particulares y sociales, inmoral que sea reputado, no es susceptible de sanción alguna, dícese en ésta hipótesis que la conducta es atípica.

Por manera que la atipicidad es el fenómeno en virtud del cual un cierto que hacer del hombre aparentemente punible, no se adecua a ningún tipo penal, y por tanto no es susceptible de sanción.

Es de concluir que los hechos traídos a este Tribunal no encuadran en la precalificación dada por la representante fiscal, fundamento, mas aun que este delito precalificado contempla tres supuestos de la norma y la representación fiscal no subsumió en cual de ellos pudiese encuadrar los hechos narrados.

Nuestra Sala de casación Penal en sentencia Nro. 035, expediente C09-304 de fecha 02/02/2010, sentenció: “… la acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad.” “… Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), solo el hecho típico establecido en la ley penal previa a su perpetración.”

En tal sentido, no se califica la conducta antijurídica incoada en contra de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L. por el delito de Instigación Publica establecido en el artículo 285 del código penal en perjuicio de Estado Venezolano.

De lo expuesto se evidencia que al no existir un hecho catalogado como delito y subsumido en un típico jurídico, es imperioso para este Tribunal declarar el sobreseimiento según lo establecido en el articulo 300.2 del código orgánico procesal penal, que señala: “ El hecho imputado no es típico…”, con fundamento en todo lo expuesto. Razón por lo cual así se declara. Y por ende no se acuerda el procedimiento solicitado por la representación fiscal, llevando a este Tribunal declarar la L.P. de los investigados J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L., ya identificados.

V

DISPOSITIVO

(…omissis…)

PRIMERO

Se declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal en cuanto a la l.p. de los ciudadanos J.G.A., J.E.R.A., J.E.C.P., J.A.D.L., J.I.D.M., C.A.M.H., por ende se decreta en esta sala de audiencia el sobreseimiento encuadrado en articulo 300.1 de código orgánico procesal penal. En cuanto a la solicitud fiscal realizada por el ministerio publico en contra de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L. se desestima calificación de Aprehensión en flagrancia, por apreciar que no se encuentran llenos las circunstancia previstas en el encabezamiento del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: No se califica la conducta antijurídica incoada en contra de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L. por el delito de Instigación Publica establecido en el artículo 285 del código penal en perjuicio de Estado Venezolano, es por ello que se ordena el sobreseimiento según lo establecido en el articulo 300.2 del código orgánico procesal penal, y la l.P. de los mismos Tercero: no se acuerda el procedimiento especial en el juzgamiento de delitos menos graves conforme al artículo 354 del código orgánico procesal penal en virtud de lo anteriormente decidido. Cuarto: en relación a la solicitud de entrega de vehiculo realizada por la defensa, se procede hacer la entrega del mismo, se ordena oficiar al estacionamiento en el cual se encuentra detenido el vehiculo respetivo y en cuanto a los diferentes teléfonos celulares incautados serán devueltos a sus legítimos propietarios una vez que demuestren su respectivos documentos que le acrediten su propiedad. Quinto: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa privada, sobre la remisión de las presentes actuaciones a la fiscalía superior, por existir presuntamente violación a los derechos humanos este tribunal NIEGA la misma. Se omite notificar a las partes por cuanto LA PRESENTE DECISION SE EMITE EN EL LAPSO LEGAL…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Corte de Apelaciones, la causa principal LP01-P-2015-001005 en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por los Representantes de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión publicada en fecha 06 de Febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida,

Así las cosas, una vez a.t.e.r. de apelación y la decisión objeto de impugnación, se observa que la recurrente señala el presunto agravio que le produjo a su defendido la sentencia publicada el día que en fecha 06 de febrero del 2015, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó una decisión apresurada, no tomando en cuenta las atribuciones que por orden constitucional le corresponden la Ministerio Público.

.- Que el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, usurpó funciones que son propias del juez de juicio.

.- Que las actuaciones aportadas por el Ministerio Público en la fase inicial de la investigación, eran suficientes para que el Tribunal de Control, declara como flagrante la aprehensión de los ciudadanos investigados.

.- Que el Tribunal de Control N° 04 de esta sede judicial, decreta el sobreseimiento de la causa, sin explicar en cual de los cuatros supuestos que contiene el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, adminicula la decisión.

Por su parte el Abogado A.I.L.A., en su carácter de Defensor Técnico Privado de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P. y E.C.D.L., en su escrito de contestación entre otras cosas señala:

.- Que el a quo efectivamente valoró los elementos de convicción, razón por la cual al ser insuficiente, dictó la decisión y decretó el sobreseimiento de la causa.

.- Que los elementos de convicción que señala el recurrente en su escrito, no se encuentran descritos en la planilla de cadena de custodia.

.- Que los Jueces de Control, tienen luego de celebrar la Audiencia de Flagrancia, dictar la decisión que corresponda, con ocasión a la audiencia celebrada, señalando que los Jueces no están vinculados para realizar lo que diga la Defensa o el Ministerio Público, por lo que dentro de sus atribuciones se encuentra declarar con o sin lugar la Flagrancia, o dictar el sobreseimiento cuando los hechos no sean típicos.

.- Que la búsqueda de la verdad no puede lograrse en detrimento de los derechos y garantías procesales del imputado.

Atendiendo a lo anterior, resulta imperioso señalar que el proceso penal debe dirigirse siempre, de tal modo que el debido proceso y el derecho a la defensa sean preservado, en razón de ello, se deben ejecutar una serie de pasos orientados por los principios establecidos por el legislador.

En tal sentido, es oportuno señalar, que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal, le otorgan al Ministerio Público tanto la titularidad de la acción penal y la dirección de la investigación, siendo, su labor fundamental la búsqueda de la verdad, y para ello debe realizar la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y, por consiguiente, solicitar su enjuiciamiento o requerir el sobreseimiento de la causa de que se trate.

Con relación al derecho a la manifestación, resulta oportuno señalar, que el artículo 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “…Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a manifestar, pacíficamente y sin armas, sin otros requisitos que los que establezca la ley. Se prohíbe el uso de las armas de fuego y sustancias tóxicas en el control de manifestaciones pacíficas. La ley regulará la actuación de los cuerpos policiales y de seguridad en el control del orden público…”.

De la disposición constitucional transcrita, anteriormente y que fue objeto de interpretación por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que efectivamente el derecho a la manifestación pacifica, es uno de los derechos políticos que se atribuyen los ciudadanos, sin embargo, este no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, admite restricciones para su ejercicio, en tal sentido no se deben permitir que se cometan hechos que se configuren en lesiones o amenazas de violación de derechos fundamentales del resto de la ciudadanía, tales como el derecho al libre tránsito, al trabajo, a la propiedad, sólo por nombrar algunos, debiendo el Estado, a través de sus organismos de seguridad velar en todo momento para que en ese tipo de situaciones exista un respeto absoluto de los derechos de los demás ciudadanos que no participan en las manifestaciones.

Así las cosas, de la revisión de las actuaciones que conforman el asunto principal, se evidencia ciertamente que el Ministerio Público como titular de la acción penal y estando en la fase de investigación, en la oportunidad procesal de celebración de la audiencia de presentación, solicitó para los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L., que se calificara como flagrante la aprehensión de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Instigación Publica previsto y sancionado en el artículo 285 del código penal en perjuicio de Estado Venezolano, solicitando el Ministerio Público, la aplicación del procedimiento Especial, de conformidad con lo previsto en los artículos 356 del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de conformidad con el artículo 242. 3 del código orgánico procesal penal, consistentes en presentaciones periódicas cada 30 días, toda vez que el Ministerio Público, conforme a las disposiciones establecidas por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, contaba con un lapso para continuar con las investigaciones y emitir en consecuencia el acto conclusivo a que hubiere lugar.

En este sentido, observan quienes aquí deciden, que el Ministerio Público atribuyó a los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P., E.C.D.L., la presunta comisión del delito de Instigación Publica previsto y sancionado en el artículo 285 del código penal, porque a decir de la representación fiscal, fundamentada en el acta policial de fecha 27/01/2015, que obra al folio 19 de las actuaciones principales, los referidos ciudadanos, presuntamente se encontraban dentro del grupo de personas que lanzaban “… objetos contundentes (piedras, palos, botellas, bombas molotov, entre otros) … ocasionando daños a parte de las instalaciones entre ellas la incineración de material de construcción que se encontraba en el lugar …”, hechos estos que, cierta y efectivamente, encuadran dentro del supuesto fáctico a que se contrae el aludido artículo 285 del Código Penal, por lo que yerra, a juicio de esta Alzada, el a quo, al afirmar que dichos hechos no revisten carácter penal, lo que no implica en modo alguno, prejuzgamiento sobre la responsabilidad o no de los encausados, pues ello se determinará al término de la investigación que efectúe el Ministerio Público, siendo de la absoluta y soberana potestad del Juez de Control, la apreciación de los elementos de convicción que aporte el Ministerio Público, a los fines de establecer si una determinada aprehensión se produjo en situación de flagrancia y si existen elementos de convicción que permitan estimar racionalmente, que el aprehendido se encuentra vinculado a los hechos que se investigan, así como la determinación y necesidad de la medida cautelar que asegure los f.d.p., circunstancias estas que evidencian, que en esta incipiente fase del proceso y habida consideración de que los hechos imputados efectivamente se encuentran tipificados como delito, debió permitirse al Ministerio Público, la posibilidad de adelantar los actos investigativos necesarios, tendientes a verificar la información suministrada por el órgano aprehensor, en el acta policial consignada, pudiendo el juzgador, como ya se dijo, ordenar la l.p. de los imputados o imponer cualquier medida cautelar, pero no decretar el sobreseimiento, de hechos que efectivamente son reputados como delitos por la ley y que al no haber sido observado de tal manera por el a quo, la decisión así dictada, se encuentra larvada de nulidad, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, lo que impone a esta Alzada, la obligación de decretar la nulidad del fallo impugnado, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO y se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 06 de febrero del 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en ocasión de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual se sobreseyó la causa seguida a los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P. y E.C.D.L., de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.; ello con sujeción a lo establecido en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En virtud a lo ordenado en el párrafo anterior, la declaratoria de Nulidad Absoluta decretada, abarca la Audiencia de Presentación celebrada en fecha veintinueve (29) de Enero de dos mil quince (2015), celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y todos aquellos actos subsiguientes relacionados con la decisión hoy anulada. Quedan vigentes las Actas Policiales y de Entrevistas, los actos o diligencias practicadas por el Ministerio Público, destinadas a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible. ASÍ SE DECIDE.-

En tal sentido, se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida, razón por la cual se ordena la remisión del presente legajo de actuaciones, así como del asunto principal, a los fines que se cancele la salida de las actuaciones y se ordene su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta sede judicial, a los fines de su redistribución ante un Tribunal de Control.

DISPOSITIVA

En merito de los razonamientos, antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace el siguiente pronunciamiento:

Primero

Se declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 06 de febrero del 2015, dictó decisión mediante la cual no califica la conducta antijurídica incoada en contra de los ciudadanos J.J.S.R., C.D.P.A., M.V.A.P. y E.C.D.L. y ordena el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo

se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 06 de febrero del 2015, así como la nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha veintinueve (29) de Enero de dos mil quince (2015) por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Tercero

se ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida, para que con absoluta libertad de criterio, juzgue lo que en derecho y justicia corresponda, prescindiendo del vicio aquí detectado, razón por la cual se ordena la remisión del presente legajo de actuaciones, así como del asunto principal, a los fines que se cancele la salida de las actuaciones y se ordene su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta sede judicial, a los fines de su redistribución ante un Tribunal de Control.

Cópiese, publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

E.J.C.S.

PRESIDENTE – PONENTE

ADONAY SOLIS MEJIAS

GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

MIREYA QUINTERO GARCIA

En fecha _______________ se libraron las boletas __________________________________________________

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