Sentencia nº 01194 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Octubre de 2002

Del análisis del presente proceso se observa que los abogados J.A.C.M. y J.A.C.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11717 y 35445, apoderados judiciales de la contribuyente REMATUN, C.A., antes identificada, interpusieron recurso contencioso tributario contra el Acta de Reconocimiento S/N de fecha 5 de junio de 2001, suscrita por la funcionaria O.L.T., adscrita a la División de Operaciones de la Aduana de Las Piedras, Paraguaná, Estado Falcón; la Planilla de Liquidación de Gravámenes Forma 81, Formulario No. H-01-0031663, Liquidación No. 1-0626-01 del 6 de junio de 2001, por el monto de Bs. 8.203.518,33; así como de cualquier otro acto o actos consecuencia de los mismos.

La contribuyente invocó a su favor que no está obligada a cancelar al Fisco Nacional ninguno de los montos recurridos toda vez que los mismos están exentos del pago, de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Reactivación de la M.M., publicada en la Gaceta Oficial No. 36.980 de fecha 26 de junio de 2000.

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron igualmente, en virtud de los efectos suspensivos que produce la interposición del recurso contencioso tributario, que el a quo ordene a la Aduana de Las Piedras, Paraguaná, Estado Falcón, adscrita a la Intendencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T.), la inmediata entrega de la mercancía objeto de la controversia, representada por la grúa marina marca “Alaska” importada por la contribuyente.

En fecha 09 de agosto de 2001, el Gerente de la Aduana Principal de las Piedras, Paraguaná, Estado F. delS.N.I. deA.T. (S.E.N.I.A.T.) recibió oficio remitido por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de fecha 30 de julio de 2001, en el cual se le notifica que se ha dado entrada del recurso contencioso tributario de la recurrente y en tal sentido, se proveerá sobre la admisión o inadmisión del mismo. El último párrafo del referido oficio “recuerda” a la Administración Tributaria que tal como lo previene el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, la interposición del recurso suspende ope legis los efectos de los actos administrativos recurridos hasta tanto el Tribunal se pronuncie en la definitiva, ordenando, en consecuencia, la entrega de la mercancía.

Mediante auto de fecha 17 de agosto de 2001, el a quo, vista la solicitud presentada por la contribuyente en diligencia de fecha 15 del mismo mes y año, previa habilitación del tiempo necesario, acordó y ordenó oficiar a la Gerencia de la Aduana Principal de Paraguaná, ratificándole la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y ordenó además, la entrega material del bien importado.

En fecha 17 de septiembre de 2001, compareció la representante del Fisco Nacional, abogada D.G. y consignó escrito de solicitud de medida cautelar, señalando las razones siguientes para fundamentar su referida solicitud:

Que efectivamente la interposición del recurso contencioso tributario, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, comporta una suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en materia tributaria, quedando a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en el artículo 211 eiusdem, las cuales podrán decretarse durante el tiempo que dure el proceso.

Que las medidas preventivas establecidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ratione temporis, exigen que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que “...exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)..”

2. Que “...se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).”

3. Que tal como lo exige la norma especial de las medidas innominadas (artículo 588 eiusdem), que la misma sólo será procedente “...cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).”

   Por esa razón solicita se acuerde la medida cautelar innominada en los siguientes términos: “...específicamente que la contribuyente constituya una fianza a favor del Fisco Nacional, cuya necesidad justifica esta Representación Fiscal por las razones expuestas supra.”

   Igualmente solicita la representación fiscal, que en caso de que no se acuerde la referida medida “...se libere al Fisco Nacional de cualquier responsabilidad de tipo civil y penal, por los daños que la mencionada mercancía pueda producir por estar en circulación en el país, sin los debidos permisos.”

   Por diligencia de fecha 21 de septiembre de 2001, compareció el apoderado judicial de la recurrente en vista de la medida cautelar innominada solicitada por la Representación Fiscal y procedió a formular las siguientes observaciones:

1. Que la representante del Fisco Nacional si hubiera revisado cuidadosamente el Arancel de Aduanas (Decreto No. 989 del 20 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.039 Extraordinario del 9 de febrero de 1996) se hubiera dado cuenta del error material cometido por el funcionario reconocedor, el cual erró al citar el Código Arancelario de la mercancía importada.

2. Que se está de acuerdo con lo analizado por la Representación Fiscal referente a los requisitos necesarios para que proceda la medida innominada solicitada por ella, agregando que “...sin embargo, tales circunstancias jurídicas han de ser sometidas al forzoso silogismo jurídico de la adecuación de la norma a los hechos, y tales hechos han de ser, por demás, probados.” por lo tanto, concluye la recurrente, que la representación Fiscal “...nada dice (y menos aún, prueba) sobre las muy especiales circunstancias que han de rodear al pericurum in mora ni al pericurum in damni, ni cita o prueba por qué mi representada pudiera causar tales perjuicios, por una parte; y por la otra, tampoco cita o prueba por qué el derecho de la Administración Aduanera es mejor que el de mi representada, para cumplir con el requisito fumus boni iuris...”

3. Referente a la solicitud de la representación del Fisco Nacional sobre la exoneración de responsabilidad de que la mercancía importada podría causar algún daño por circular en el país sin los debidos permisos, señala el apoderado judicial de la recurrente que en atención al numeral arancelario correspondiente, la grúa introducida “...no está sometida a régimen legal alguno (vulgo, autorización o permiso de algún organismo del Poder Ejecutivo Nacional o Certificaciones de Origen) y, como tampoco es fabricada en el Territorio Nacional alguna maquinaria similar, no le podría ser aplicada una Certificación de N.S., antiguamente COVENIN o SENORCA,...”

   II SENTENCIA APELADA

   Mediante sentencia de fecha 1 de octubre de 2001, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario procedió a examinar y a decidir el debate planteado, declarando sin lugar lo solicitado en los siguientes términos:

   Referente a las medidas innominadas, señaló lo siguiente:

   El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil no establece ningún condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem, (Sic) norma respecto a la cual proclama dicho parágrafo “estricta sujeción”, por lo que no puede dejarse de verificar, a los fines de proveer cualquier solicitud de que sea decretada una medida de este tipo, si están dados o no los extremos requeridos por la norma rectora general en materia de medidas cautelares, cual es el referido artículo 585 del citado texto adjetivo general. En este sentido el Tribunal tiene la potestad judicial de autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y la de adoptar providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, haciendo cesar la continuidad de la lesión, para lo cual el Organo Jurisdiccional deberá apreciar la necesidad real o no de la medida y de considerarla procedente, establecer su alcance y determinar el término de su duración.

   Considera este Tribunal que solo (Sic) en casos excepcionales puede ser procedente el decreto de una medida cautelar, a pesar de lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, en aras de mantener en equilibrio a las partes en proceso, en caso que este equilibrio se viere afectado.

   Con la finalidad de comprobar si se da esta situación excepcional, para decretar la medida solicitada, es deber del Tribunal examinar si están cumplidos en el caso concreto los siguientes requisitos:

   1) Presunción grave del derecho reclamado.

   2) Evitar el riesgo manifiesto para que no quede ilusoria la ejecución del fallo.

   3) Que exista temor o riesgo de que una e las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o difícil reparación al derecho de la otra.

   .../...

   De manera que solo (Sic) ante la solicitud efectiva formulada al Tribunal por la parte interesada en obtener el decreto de la medida, y previa e ineludible traída a los autos por dicha parte, de los medios probatorios que conduzcan a acreditar, la existencia de presunción grave respecto a las descritas circunstancias, vale decir, el buen derecho que se busca proteger con la tutela cautelar, y el riesgo manifiesto de lo ilusorio en la ejecución de la decisión final del proceso, aparejado del riesgo o temor de que una parte pueda ocasionar un daño grave y definitivamente irreparable al derecho de la otra, podrá el Juez acceder a tal solicitud y decretar la medida solicitada.

   .../...

   No se encuentra probado en autos temor o riesgo que la recurrente “REMATUN, C.A.” pueda ocasionar una lesión grave o de difícil reparación a los derechos del Fisco Nacional, o que sea incapaz de hacer frente a sus obligaciones respecto a aquel, en caso de obtener una decisión desfavorable en sentencia definitiva que ha de recaer en la presente causa.

   La representación Fiscal en el presente caso tiene la carga prueba, (Sic) entendida ésta como la facultad que posee de ejecutar libremente ciertos actos, o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, pero cuya inobservancia le acarrea consecuencias desfavorables.

   Además la representación Fiscal al momento de solicitar “constituya una fianza a favor del Fisco Nacional”, por medio la cual pretende salvaguardar los derechos del Fisco Nacional, los cuales no se ha probado que exista presunción grave e inminente de que puedan ser vulnerados; lo hace de manera indeterminada, al no calcular su cuantía, limite de tiempo, etc..

   En vista de las consideraciones expuestas este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario declara Sin Lugar la solicitud de la medida cautelar innominada formulada por la representación Fiscal.

   Referente a la solicitud de liberar al Fisco Nacional de cualquier responsabilidad de tipo civil y penal por los daños que la mercancía pudiera ocasionar por estar en circulación en el país sin los debidos permisos, se pronunció el a quo en los siguientes términos:

   Por lo que respecta a la segunda solicitud formulada por la representación Fiscal, la misma es igualmente improcedente, pues ella busca que este Organo Jurisdiccional se pronuncie a priori sobre el asunto de fondo a debatir en la presente causa, puesto que de ser acordada, la misma equivaldría a que este Tribunal reconociese que la mercancía importada entró al país sin los debidos permisos, lo cual solo (Sic) será objeto de análisis y resuelto en la sentencia definitiva que ha de recaer en su oportunidad. Así se declara.

   III FUNDAMENTO DE LA APELACION

   El 4 diciembre de 2001, la representación del Fisco Nacional formalizó su apelación contra el auto dictado por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 1 de octubre de 2001, mediante el cual se declaró la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada.

   Fundamentó su solicitud señalando que la contribuyente debió haber afianzado los derechos correspondientes a fin de retirar la mercancía importada; razonó su señalamiento explicando que aún cuando el Código Orgánico Tributario de 1994, establece la suspensión de los efectos de los actos cuando estos son recurridos, la contribuyente no debió haber retirado la mercancía “...ya que el carácter suspensivo de los recursos.../... se refiere a los efectos del acto recurrido, vale decir, al pago de los tributos previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas.”, en consecuencia, la representante Fiscal concluye que, sí la suspensión de los efectos tuviera el alcance pretendido por la contribuyente, ello equivaldría a producirse “...ipso facto, un acto autorizatorio o constitutivo por el cual se lograría el desaduanamiento de la mercancía sin cumplir con los requisitos previstos en la Ley.”

   Explica además la apelante, en su escrito de fundamentación, que la contribuyente no siguió el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Aduanas, para demostrar ante la Administración Tributaria que se estaba en presencia de una exención.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida y de las objeciones formuladas por la representación del Fisco Nacional, la controversia planteada en el caso sub examine queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada.

   En tal sentido, pasa esta Sala a decidir en los siguientes términos:

   El Código Orgánico Tributario de 1994 establece en su artículo 223 lo siguiente:

   Artículo 223: En lo no previsto en este Título, y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

   De la lectura del referido artículo se evidencia que el Legislador Tributario deja abierta la posibilidad de aplicar con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaran compatibles con la materia en particular, que para el caso de autos, se referirá a aquellas que corresponden a las medidas cautelares innominadas, cuando las circunstancias del caso así lo exigieren.

   Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   .../...

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Ahora bien: Esta Sala se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerde las referidas medidas innominadas, determinando lo siguiente:

   De los artículos anteriormente transcritos puede esta Sala colegir que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección;

   En este sentido, deberá probarse el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva; luego, la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   (Sala Político-Administrativa, sentencia No.701 de fecha 22-05-02)

   Por lo tanto, sólo después de haberse cumplido “una serie de requisitos o condiciones fundamentales”, el juez acordará la protección que implican las medidas cautelares; el cumplimiento de los requisitos o condiciones es determinante en el momento de dictarlas, ya que las referidas medidas generalmente afectan la esfera jurídica del destinatario de la misma.

   Las condiciones indispensables que requiere el decreto de las medidas cautelares, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son las siguientes:

   1) Presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   2) Presunción de la existencia del derecho alegado (fumus boni iuris),

   Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos alli previstos, una condición adicional que es, “el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Ahora bien: Esta Sala debe examinar si en el presente caso se dan los supuestos mencionados que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia.

   La Sala observa que de la lectura de los autos se evidencia que la apelante en su escrito de fundamentación se limitó a analizar las razones por las cuales la contribuyente debió haber afianzado los derechos correspondientes a fin de retirar la mercancía importada, ya que aún cuando el Código Orgánico Tributario de 1994 establece la suspensión de los efectos de los actos cuando estos son recurridos, esta suspensión se refiere a los efectos del mismo, o sea, al pago de los tributos, mas no a la entrega de la mercancía. Al respecto considera la Sala que, referente a estos alegatos, la representación Fiscal, en su oportunidad, debió haber ejercido las acciones pertinentes contra la decisión del Tribunal de alzada de entregar la mercancía importada, ya que para la solicitud de medida cautelar innominada los anteriores argumentos son improcedentes.

   Por lo tanto, esta Sala aprecia que la representación del Fisco Nacional no probó, como se explicó precedentemente, la presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus boni iuris), además la condición para las medidas innominadas en la que se exige probar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de este peligro es que esta Sala podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De allí que, es forzoso para esta Sala, declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide.

   V

   DECISION

   En razón de lo antes expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: