Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Marzo de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados O.D. e I.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 05 de octubre de 2011, emanada del JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró parcialmente CON LUGAR la disconformidad de las cantidades consignadas por la parte demandada, en la demanda interpuesta por la ciudadana FITZGERALD E.M.R. contra la empresa CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES, COVETEL S.A.

Por auto de fecha 17 de enero de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 24 de enero de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 13 de marzo de 2012, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora recurrente expuso, que en la sentencia no se señala el monto del salario con el cual deben pagarse los beneficios. En este sentido afirma que es admitido por la demandada que el salario del actor estaba conformado por un salario básico, bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados trabajados, pero no se establece cuál es el monto de este salario con el cual deben cancelarse los conceptos al trabajador, que la demandada no trae pruebas del salario alegado por ellos por lo que solicitan que sea tomado en consideración el salario alegado en el libelo de la demanda y escrito de impugnación.

Asimismo, esgrime que se niega el pago del beneficio de alimentación por el período correspondiente desde el írrito despido hasta la fecha que se persistió en el despido, sin tomar en consideración el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual establece que cuando el trabajador no esté prestando servicios por causas que no le son imputables el pago de salario no se paraliza, por lo que alega que el actor no estaban prestando servicios por causas que no le eran imputables mas bien le eran imputables a la demandada por haberlo despedido injustificado, por lo que solicita de acuerde el beneficio al valor del 0,50% de la unidad del momento que se efectúe el pago desde el despido hasta que se persistió en el despido.

En este orden, alega igualmente que existe un bono de Bs. 400,00 que le era pagado al trabajador, en este sentido señaló que la demandada depositaba mediante una tarjeta electrónica ese concepto de Bs. 400,00, lo cual fue un hecho admitido por la demandada, monto este que le eran pagados los quince de cada mes y era depositado ahí para distraer y sustentar que ese concepto no formara parte del salario, que era depositado en una tarjeta electrónica de cesta ticket pero únicamente para que no formara parte del salario. Asimismo indicó que, en esa tarjeta electrónica la demandada hacía dos depósitos, los primero cinco días de cada mes por el 0,50 de la unidad tributaria como consta de constancia de trabajo y hacían un segundo depósito los quince de cada mes por Bs. 400,00, que eran pagados de forma regular y permanente y el actor tenía libre disposición de ese dinero y tiene carácter salarial y debe incluirse en el salario para el cálculo de los beneficios laborales.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso que, se apela de la sentencia por la apreciación de la prueba presentada por las partes marcada T, que consiste en control de vacaciones, a la cual no le otorgó valor probatorio al no estar suscrita por la parte actora lo cual es incierto, pues al folio 81 al 88 se encuentra una firma del actor, por lo que niega que tal prueba no fuere suscrita, por lo que estima que la apreciación judicial fue errónea por cuanto no fue atacada por la parte actora ni desconocida pero no se le otorgó valor probatorio, pero que la documental de la parte actora marcada C de control de vacaciones, se indica que la demandada no la atacó por ningún medio y si le otorgó valor probatorio.

Por otro lado, alega la representación judicial de la parte accionada que apela por la consignación de los montos a pagar por los salarios caídos, y al respecto indica que el juez señala que el 5 de noviembre fue que la parte demandada solicita se aperture la cuenta para hacer el depósito de las cantidades a pagar, siendo incierto pues el 09 de agosto se solicitó al Tribunal se oficiara al Banco Industrial de Venezuela a los efectos de depositar Bs. 38.044,00 por salarios caídos, pero el 24 de septiembre la Oficina de Control de Consignaciones emite el oficio, y es el 25 de octubre que la demandada consigna los respectivos conceptos por salarios caídos, y el juez indica que los salarios deben calcularse desde el despido el 05 de marzo hasta el 05 de noviembre, aduciendo que si se consignó el 25 de octubre los salarios caídos ya se encontraban a disposición y el actor ya dispuso de ese dinero al retirar el dinero ante la entidad bancaria, en razón de lo cual solicita sea modificada la fecha de estimación de los salarios y que no sea hasta el 25 de noviembre sino hasta el 25 de octubre que es la fecha en que se consignó los salarios.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en cuanto a las documentales referidas por la demandada en su apelación, resulta inoficioso pues no se ha solicitado pago por diferencia de vacaciones y no aportan nada por eso fueron desechadas; agregando igualmente que en cuanto a la fecha de pago de salarios caídos está a derecho la establecida por el juez, porque a los autos llegó la información que efectivamente se había hecho el pago fue el 05 de noviembre y no hasta el 05 de octubre que es la fecha en que manifiesta que hizo el pago en el banco pero no trajeron a los autos dicho pago y el actor tuvo disposición de ese dinero el 05 de diciembre que se le acordó la entrega de la tarjeta bancaria.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que en la audiencia de juicio se reconoció unos recibos de pago como parte del salario integral del trabajador donde se evidencian los salarios del actor, por lo que niega que el salario esté representado por domingos ni feriados, por cuanto no trabajaba todos esos días, sólo los que les correspondía, ni generaba horas extras permanentemente y el bono nocturno es incierto porque no trabajaba todas las noches, solo se debe considerar el salario básico de las pruebas del actor; en cuanto al beneficio de Bs. 400,00 manifestó que es incierto que se haya aceptado que formaba parte del salario y el beneficio de alimentación es depositado en una tarjeta electrónica la cual es disponible para hacer compras de alimentación y no se puede disponer para hacer un avance de efectivo con dicha tarjeta electrónica, por lo tanto, no puede formar parte del salario si el trabajador no puede disponer de ello libremente desde el punto de vista remunerativo, por lo que indica que no debe ser considerado parte del salario; si bien es cierto la diligencia es del 5 de noviembre ya el 5 de octubre estaba el dinero a favor del actor y no se podía reversar esa cantidad depositada.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Para decidir, este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa, que la sentencia recurrida obedece al pronunciamiento emitido por un juez de juicio que pretende resolver la incidencia surgida en la primera fase del proceso como consecuencia de la inconformidad manifestada por la parte actora, por insuficientes, respecto a los montos consignados por la parte accionada con el fin de persistir en el despido de la cual fue objeto la trabajadora, conforme a la norma prevista en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en este sentido, advierte esta Alzada igualmente, que la causa bajo estudio se inicia por demanda mediante la cual la parte actora alega que comenzó a prestar servicios personales el 17 de marzo de 2006 desempeñando el cargo de camarógrafo, devengando un salario mensual de Bs. 3.200,00; que en fecha 05 de marzo de 2010 fue despedido por el ciudadano C.R., en su carácter de jefe de recursos humanos, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita sea calificado como injustificado el despido y se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte, en escrito de fecha 9 de agosto de 2012, folios 72 y 73, la demandada persistió en el despido e indica que procede a pagar al actor la cantidad de Bs. 51.597,18 por los conceptos de antigüedad, aguinaldo fraccionado, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnizaciones por despido injustificado, 15 días trabajados en primera quincena del mes de marzo, 1 día domingo trabajado y 1 día de descanso no disfrutado por domingo trabajado en la primera quincena del mes de marzo, reintegro por descuento indebido en la primera quincena del mes de marzo por HCM, salarios caídos desde el 05 de marzo de 2012 hasta el 30 de julio de 2010 e intereses de mora, de lo cual Bs. 13.552,41 se encuentra en fideicomiso del actor y, de lo restante libró y consignó copia, folios 75 y 76, de dos cheques uno por la cantidad de Bs. 26.992,79 y otro por Bs. 11.051,98 para un total de Bs. 38.044,77, solicitando se librara oficio al Banco Central de Venezuela para llevar a cabo el depósito.

Asimismo indica la demandada en el escrito de persistencia que realiza los cálculos de los conceptos con base al salario básico de Bs. 2.022,98, más compensación de Bs. 233,64 y prima por hijos de Bs. 30,00, para un total de salario mensual de Bs. 2.286,62.

Con motivo del escrito de persistencia en el despido el Tribunal en fase de mediación, por auto del 10 de agosto de 2010, folio 77, ordena y libra oficio a la Oficina de Control de Consignaciones OCC a los fines que realizara los trámites pertinentes para la apertura de la cuenta.

Seguidamente, en fecha 29 de septiembre de 2010, se llevó a efecto la prolongación de la audiencia preliminar y la representación judicial de la parte actora señaló su inconformidad con los montos consignados” ya que utilizaron un salario que no es correcto” lo cual hizo constar de manera detallada mediante escrito presentado en continuación de audiencia conciliatoria de fecha 1 de octubre de 2012.

Es así, como vista la inconformidad de la parte actora, el Tribunal Mediador dio por terminado la audiencia de mediación y ordenó la remisión del expediente a los juzgados de Juicio.

Ahora bien, aprecia esta Juzgadora que la parte actora señaló en el escrito de inconformidad que en ningún momento cumplió con el horario ya que laboraba hasta altas horas de la noche, es porque se generaron horas extraordinarias laboradas que en alguna ocasiones fueron pagadas, domingos y feriados laborados que igualmente en alguna ocasiones fueron pagadas.

Que el último salario básico mensual fue de Bs. 2.022,98, más una compensación de Bs. 233,64, más prima por hijo de Bs. 30,00, lo cual coincide con lo indicado por la demandada en escrito de persistencia, pero el actor adiciona un bono de Bs. 400,00 mensuales; que eran pagados los días quince de cada mes a través de una cuenta, del banco Industrial de Venezuela en la que la empresa depositaba al trabajador el beneficio realimentación.

Que la empresa no incluía como parte del salario mensual del trabajador conceptos tales como, bono de Bs. 400,00 pagado los días quince de cada mes, horas extras laboradas, domingos y feriados laborados, que de manera habitual debió recibir el trabajador por la prestación efectiva de sus servicios. Asimismo, no incluye como parte integrante del salario los viáticos que e.d.B.. 600,00. Tenemos que el trabajador tenía un sueldo mensual variable integrado de la siguiente manera, sueldo, básico, bono, horas extraordinarias diurnas y nocturnas, domingos y feriados laborados, bono nocturno y viáticos por lo que su último salario promedio fue de Bs. 4.437,38 mensuales.

Que por la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, por lo que solicitaron el pago del beneficio de alimentación desde la fecha de su irrito despido y hasta la fecha que la empresa persistió en el despido del trabajador.

Por su parte la demandada en fecha 08 de octubre de 2010, folios del 205 al 207, presentó escrito de contestación a impugnación realizada por la parte actora en el cual niega que el bono de Bs. 400,00 mensuales tenga carácter salarial toda vez que dicha cantidad de transfiere a una tarjeta de alimentación que sólo sirve para hacer compras en puntos de débitos en comercios destinados a la alimentación o farmacia y está bloqueada para hacer avances de efectivo en un cajero electrónico. Asimismo, niega que pagase cantidad por viáticos por lo que niega que tenga carácter salarial.

Niega que el actor laborara hasta altas horas de la noche, ni que se generaran horas extraordinarias laboradas, bono nocturno, domingos y feriados laborados, por lo que niega el salario indicado por el actor en escrito de inconformidad de Bs. 4.437,38 mensuales.

Niega que tenga derecho al cobro por concepto de indemnización del beneficio de alimentación, correspondiente al período entre la fecha del despido hasta la fecha que persistió en el despido por cuanto este concepto es por el servicio efectivamente prestado.

Niega que correspondan las horas extraordinarias reclamadas, días domingos y feriados, pues en los recibos de pago se evidencia el pago de las asignaciones por la prestación real del servicio.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la disconformidad de las cantidades consignadas por la parte demandada la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor antigüedad, prestación de antigüedad complementaria, prestación de antigüedad adicional por cada año de servicio, aguinaldo fraccionado correspondientes al ejercicio del año 2010, vacaciones fraccionadas periodo 2009-2010, bono vacacional fraccionado el periodo 2009-2010, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, de días trabajados en la primera quincena del mes de marzo de 2010, 1 día de descanso no disfrutado por domingo trabajado en la primera quincena del mes de marzo del 2010, reintegro por descuento indebido de la primera quincena del mes de marzo de 2010 y, salarios caídos a partir de la fecha del despido y hasta el 05 de noviembre de 2010.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que no se señala el monto del salario con el cual deben pagarse los beneficios, pues el salario del actor estaba conformado por un salario básico, bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados trabajados, pero no se establece cuál es el monto de este salario, por lo que solicitan que sea tomado en consideración el salario alegado en el libelo de la demanda. 2) Por cuanto se niega el pago del beneficio de alimentación por el período correspondiente desde el írrito despido hasta la fecha que se persistió en el despido sin tomar en consideración el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores que establece que cuando el trabajador no esté prestando servicios por causas que no le son imputables el pago del salario no se paraliza, al tiempo que manifiesta que el actor no estaban prestando servicios por causas que no le eran imputables mas bien le eran imputables a la demandada por un despido injustificado, por lo que solicita de acuerde el beneficio desde el despido hasta que se persistió en el despido. 3) Por considerar que no fue acordado por la sentencia la incidencia salarial del bono de Bs. 400,00 que le era pagado al trabajador depositado en una tarjeta electrónica de cesta ticket, los cuales eran pagados los quince de cada mes, de forma regular y permanente y, que era depositado mediante tarjeta para distraer su carácter salarial, pero que el actor tenía libre disposición de ese dinero y en consecuencia debe incluirse en el salario para el cálculo de los beneficios laborales.

Así las cosas, sobre el primer punto objeto de apelación formulado por la parte actora, relativo a la falta de señalamiento en la sentencia del monto del salario base sobre el cual deben pagarse los beneficios reclamados, siendo que estaba conformado por un salario básico, bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados trabajados, por lo que solicitan que sea tomado en consideración el salario alegado en el libelo de la demanda, se observa:

De la sentencia apelada se evidencia que el a quo condenó a la demandada a cancelar al actor los conceptos indicados por la demandada en su escrito de persistencia en el despido, a saber, antigüedad, prestación de antigüedad complementaria, prestación de antigüedad adicional por cada año de servicio, aguinaldo fraccionado correspondientes al ejercicio del año 2010, vacaciones fraccionadas periodo 2009-2010, bono vacacional fraccionado el periodo 2009-2010, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, de días trabajados en la primera quincena del mes de marzo de 2010, 1 día de descanso no disfrutado por domingo trabajado en la primera quincena del mes de marzo del 2010, reintegro por descuento indebido de la primera quincena del mes de marzo de 2010 y, salarios caídos a partir de la fecha del despido y hasta el 05 de noviembre de 2010, con base al salario normal devengado por el actor, a saber, salario básico, mas bono nocturno mensual, las horas extras cuando las hayas trabajados, domingos y feriados trabajados.

Asimismo, se desprende de la solicitud de calificación de despido que la parte actora señala como último salario devengado la cantidad de Bs. 3.200,00 mensuales, sin embargo, del escrito de disconformidad presentado por el actor indica que devengaba un último salario básico de Bs. 2.022,98, más compensación de Bs. 233,64 y prima por hijos de Bs. 30,00, para un total de salario mensual de Bs. 2.286,62 y Bs. 76,22 diarios, lo cual coincide con el salario señalado por la demandada en el escrito de persistencia del despido.

Ahora bien, en cuanto a los salarios devengados mes a mes por el actor desde el inicio de la relación laboral el 17 de marzo de 2006 hasta su finalización el 05 de marzo de 2012, la parte actora en su escrito de disconformidad sólo indica los salarios básicos devengados por el actor desde septiembre de 2008 hasta diciembre de 2009 en Bs. 1.256,12 y desde enero de 2010 hasta la finalización de la relación en Bs.2.022,98, tiempo en el cual le adiciona bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados trabajados bajo el fundamento que en ningún momento cumplió con el horario ya que laboraba hasta altas horas de la noche, es porque se generaron horas extraordinarias laboradas que en alguna ocasiones fueron pagadas, domingos y feriados laborados, mas viáticos negados por el a quo y no apelados por el actor por lo que se confirma su negativa, para finalmente obtener el último salario de Bs. 4.437,38 mensuales y, no indica los salarios devengados desde el 17 de marzo de 2006 al mes de agosto de 2008.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación niega que el actor laborara hasta altas horas de la noche, ni que se generaran horas extraordinarias laboradas, bono nocturno, domingos y feriados laborados e indica que los que fueron laborados han sido cancelados en su oportunidad e indica los siguientes salarios básicos: desde el inicio de la relación el 17 de marzo de 2006 hasta octubre de 2006 Bs. 966,31 mensuales, en el mes de noviembre de 2006 Bs. 1.159,57 y diciembre de 2006 Bs. 1.556,14, adicionando cada mes prima por hijos de Bs. 30,00; desde enero de 2007 hasta abril de 2008 Bs. 1.556,14 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde mayo de 2008 a diciembre de 2008 Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde enero de 2009 hasta la finalización de la relación laboral Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 y compensación de Bs. 233,64 cada mes.

Al respecto, la parte actora promovió recibos de pago a los folios 5 y 6, 9 al 19 de la pieza 2, solicitando su exhibición a la parte demandada quien no cumplió su carga procesal y al ser documentos que obligatoriamente debe llevar el patrono, lo que se impone, como indicó el a quo, tener como cierto su contenido, de los cuales se evidencian salarios devengados por el actor mes a mes desde marzo a octubre de 2009 y febrero de 2010 en Bs. 2.022,98 mensuales mas el pago de bono nocturno, domingos trabajados, días feriados trabajados en el mes que fueron laborados.

Por su parte, la demandada promovió recibos de pago cursantes a los folios del 93 al 189 de la pieza 1 y del 24 al 80 de la pieza 2, de las cuales se evidencian salarios devengados por el actor mes a mes y el pago de bono nocturno, domingos trabajados, días feriados trabajados en el mes que fueron laborados, como lo indica la parte demandada en su escrito de contestación, cuando señala que esos conceptos fueron cancelados en su respectiva oportunidad, de manera que al ser promovidos por la misma parte demandada, se toman como una confesión que cancelaba estos conceptos que deben ser incluidos en al salario normal, y al tener estos recibos las mismas características de los promovidos por la parte actora, se les otorga valor probatorio.

De forma que no se evidencia de autos la comprobación por la parte actora de haber laborado desde septiembre de 2008 hasta la finalización de la relación las horas extraordinarias, domingos y feriados alegados en exceso como trabajados, lo que si se evidencia y ello fue lo condenado por el a quo, que el salario normal devengado por el actor, estaba compuesto por el salario básico, mas bono nocturno mensual, las horas extras cuando las hayas trabajados, domingos y feriados trabajados, que fueron cancelados por la parte demandada en su oportunidad y se evidencian de los recibos de pago indicados supra, lo que impone declarar la improcedencia de estos conceptos en exceso demandados, no procediendo la solicitud de la parte actora de tener como cierto el salario indicado en el escrito de disconformidad. ASI SE DECIDE.

De manera que, el experto contable para realizar los cálculos de los conceptos a pagar al accionante tomando en cuenta los siguientes salarios: Al no indicar el actor el su escrito de disconformidad cuales eran los salarios básico devengados desde el 17 de marzo de 2006 al mes de agosto de 2008 y no desvirtuar los alegados por la parte demandada, se impone acordar los salarios básicos indicados por la demandada en su escrito de contestación y que se encuentran indicados en los recibos de pago promovidos por la parte demandada, a saber: desde el inicio de la relación el 17 de marzo de 2006 hasta octubre de 2006 Bs. 966,31 mensuales, en el mes de noviembre de 2006 Bs. 1.159,57 y diciembre de 2006 Bs. 1.556,14, adicionando cada mes prima por hijos de Bs. 30,00; desde enero de 2007 hasta abril de 2008 Bs. 1.556,14 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde mayo de 2008 a agosto de 2008 Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes, adicionando al salario normal lo devengado por el actor mes a mes por pago de bono nocturno, domingos trabajados, días feriados trabajados en el mes que fueron laborados indicados en los recibos de pago cursantes a los folios del 93 al 189 de la pieza 1 y del 24 al 80 de la pieza 2. Asimismo, desde septiembre de 2008 hasta la finalización de la relación laboral, corresponden los salarios que se evidencian de los recibos de pago promovidos por la parte actora y demandada, a saber: desde septiembre a diciembre de 2008 Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde enero de 2009 hasta la finalización de la relación laboral Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 y compensación de Bs. 233,64 cada mes, adicionando al salario normal lo devengado por el actor mes a mes por pago de bono nocturno, domingos trabajados, días feriados trabajados en el mes que fueron laborados indicados en los recibos de pago cursantes a los folios 5 y 6, 9 al 19 de la pieza 2 y 93 al 189 de la pieza 1 y del 24 al 80 de la pieza 2. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo objeto de apelación de la parte actora, relacionados con la falta de consignación por parte de la accionada del beneficio de alimentación causados durante el transcurso del procedimiento y hasta la fecha de persistencia en el despido, cuyo beneficio era asumido por la demandada a través de la entrega de cesta ticket con un valor de 0,50 de la unidad tributaria, estima conveniente esta Alzada transcribir extractos de la sentencia impugnada en relación a este punto, lo cual se lee:

Ahora bien, enguanto a los Cesta Ticket, reclamado por el demandante cabe destacar el artículo 2, de la Ley de Programa de Alimentación establece expresamente las condiciones de procedibilidad del beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo en los siguientes términos:

(…)

De manera que, y visto lo anterior, y el actor por no haber prestado servicio en el periodo reclamado, y por ser beneficiario de este concepto solamente por jornada trabajada aquellos trabajadores que efectivamente laboraron, y al observarse que éste no lo hizo, son motivos suficientes para negar lo peticionado por el demandante por este concepto.

Pues bien, de la transcripción parcial del fallo que antecede en consonancia con el análisis in extenso del mismo, observa esta Alzada que el juez de instancia procedió a considerar la improcedencia de dicho concepto, pues considera que el tiempo comprendido entre la fecha del despido de la accionante hasta la fecha en que la accionada persiste en el despido no puede considerarse como prestación efectivo de servicios.

Al respecto, quiere dejar sentado esta Alzada que en el presente caso la persistencia en el despido se ha efectuado en la primera fase del proceso, es decir en la fase de mediación, donde no ha habido una declaratoria judicial que declare injustificado el despido y como indicó el a quo el tiempo comprendido entre la fecha del despido de la accionante hasta la fecha en que la accionada persiste en el despido no puede considerarse como prestación efectivo de servicios, todo lo cual hace concluir a esta Alzada que la presente delación deviene en improcedente, pues no es posible acordar el pago del beneficio de alimentación cuando no ha habido la prestación de una labor efectiva. ASI SE DECIDE.

En cuanto al tercer y último punto objeto de apelación de la parte actora referido a la consideración de salario al bono de Bs. 400,00 que le era pagado al trabajador pagados los quince de cada mes, de forma regular y permanente, depositado en una tarjeta electrónica de cesta ticket, se observa que el a quo negó su procedencia en los siguientes términos:

Igualmente reclama el actor que se le incluya como salario un beneficio de Bs. 400,00 mensual, que se le era depositado en la tarjeta electrónica de alimentación todos los 15 de cada mes, para los gastos de consumo, compras entre otros. En tal sentido, el Artículo 133, de la Ley Orgánica del Trabajo, en su PARÁGRAFO TERCERO, establece, que se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

Por tal motivo, y dada las condiciones o el objeto de esa remuneración, para este Juzgador no era de naturaleza salarial, por ser un beneficio social, por tal razón se niega la pretensión del accionante.

En cuanto a la naturaleza salarial de este bono de Bs. 400,00, es reconocido por la parte actora en su escrito de inconformidad que el mismo era cancelado en una tarjeta electrónica de cesta ticket, lo cual es ratificado por la parte demandada al señalar que dicha cantidad de transfiere a una tarjeta de alimentación, de manera que concluye esta lazada, que el referido pago no era depositado en cuenta nómina alguna con un fin distinto al de alimentación, sino como lo indicó el a quo, el objeto del pago de esta cantidad era para la provisión de comidas y alimentos del actor y por ello era trasferido a la tarjeta electrónica, por lo que dicho concepto no goza de las características de de naturaleza salarial, declarándose sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Por considerar que el a quo incurre en una falsa apreciación de la prueba marcada T que consiste en control de vacaciones, al no otorgarle valor probatorio argumentando que estaba suscrita por la parte actora lo cual es improcedente, pues al folio 81 al 88 se encuentra una firma del actor que no fue atacada por la parte actora ni desconocida pero no se le otorgó valor probatorio. 2) Apela por la consignación de los montos a pagar por los salarios caídos por cuanto el 25 de octubre es que la demandada consigna los respectivos conceptos por salarios caídos, y el juez indica que los salarios deben calcularse desde el despido el 05 de marzo hasta la diligencia de fecha 05 de noviembre, por lo que solicita sea modificada la fecha de estimación de los salarios y que no sea hasta el 25 de noviembre sino hasta el 25 de octubre que es la fecha en que se consignó los salarios en el banco.

En cuanto al primer punto de apelación de la parte demandada, respecto a la valoración de la prueba contentiva del control de vacaciones, se desprende que la parte demandada al momento de persistir en el despido, indicó cancelar al actor vacaciones fraccionadas 2009-2010, de lo cual la parte actora no manifestó su inconformidad y, el a quo ordenó su pago correspondiendo 13,50 días indicados por la demandada en el escrito de persistencia del despido, al no ser objetado por el actor, de forma que la valoración o no de estas pruebas no incide en el presente dispositivo, por lo que se declara sin lugar la apelación de la demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto objeto de la apelación por la empresa demandada referente a la fecha de estimación de los salarios, indicando que debe calcularse desde el despido el 05 de marzo hasta el 25 de octubre de 2012 que es la fecha en que se consignó los salarios en el banco y no la fecha indicada por el a quo de la diligencia de fecha 05 de noviembre de 2010, se observa que el a quo indicó lo siguiente:

Igualmente se observa que la demandada en fecha 05 de noviembre 2010, fue cuando solicitó aperturar la cuenta de ahorro para hacer efectivo la persistencia del despido, y consignar el dinero ofertado a la parte actora, y habiendo quedado claro que al persistir el despido que se debe pagar adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento más las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que la demandada al persistir el despido, incumplió con las disposiciones previstas en los artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, no pagó los salarios caídos, contemplados en dichos artículos, por tal razón y de conformidad con todo lo antes transcrito, los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha de su despido y hasta el efectivo pago, en el caso de marras 05 de noviembre de 2010, por tal motivo se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, tomando en consideración la fecha de egreso 05 de marzo de de 2010 hasta el 05 de noviembre de 2010.

De acuerdo con lo indicado por el a quo, la demandada en fecha 05 de noviembre 2010, fue cuando solicitó aperturar la cuenta de ahorro para hacer efectivo la persistencia del despido, y consignar el dinero ofertado a la parte actora. Lo indicado por el a quo no se corresponde con las actas procesales pues fue el fecha 9 de agosto de 2012, cuando la demandada persistió en el despido y consignó copia, folios 75 y 76, de dos cheques uno por la cantidad de Bs. 26.992,79 y otro por Bs. 11.051,98 para un total de Bs. 38.044,77, solicitando en esa oportunidad se librara oficio al Banco Central de Venezuela para llevar a cabo respectivo depósito, lo cual fue acordado por el Tribunal en fase de mediación procediendo en auto del 10 de agosto de 2010, a ordenar y librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones OCC a los fines que realizara los trámites pertinentes para la apertura de la cuenta.

De forma que no fue en fecha 5 de noviembre de 2010, como indica el a quo, que la parte demandada solicitó aperturar la cuenta de ahorro, lo realizado por la demandada en esa fecha fue consignar diligencia, al folio90 de la pieza 2, por la cual indica al Tribunal que en fecha 25 de octubre de 2010 procedió a aperturar la cuenta de ahorros al actor por la cantidad de Bs. 38.044,77, procediendo a acompañar original de oficio de fecha 24 de septiembre de 2012, folio 91 pieza 2, librado por la Oficina de Control de Consignaciones OCC, y que fuera entregado a la entidad bancaria el 25 de octubre de 2010 realizando la demandada ese mismo día el depósito de la referida cantidad en la cuenta de ahorros a favor del accionante.

De forma que el efectivo depósito de la cantidad a pagar con objeto de persistencia en el despido por la demandada, se realizó el 25 de octubre de 2010 y, como lo indicó el a quo, los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha del despido del trabajador “hasta el efectivo pago”, que en este caso ocurrió el 25 de octubre de 2010 cuando la demandada se dirigió a la entidad bancaria a depositar la cantidad en la cuenta de ahorros a favor del accionante y no en la fecha indicada por el a quo, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada y modificar la sentencia apelada en este punto, y en tal sentido corresponden los salarios caídos desde la fecha de egreso 05 de marzo de de 2010 hasta el efectivo pago al actor el 05 de octubre de 2010. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor:

De la sentencia apelada se evidencia que el a quo condenó a la demandada a cancelar al actor los conceptos indicados por la demandada en su escrito de persistencia en el despido confirmándose su condenatoria: antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde su pago en 211 días, prestación de antigüedad complementaria, parágrafo primero del artículo 108 ejusdem, en 20 días, prestación de antigüedad adicional por cada año de servicio, primer aparte del artículo 108 ejusdem en 6 días, todo de acuerdo con el salario integral devengado en cada mes, compuesto por el salario básico, desde el inicio de la relación el 17 de marzo de 2006 hasta octubre de 2006 Bs. 966,31 mensuales, en el mes de noviembre de 2006 Bs. 1.159,57 y diciembre de 2006 Bs. 1.556,14, adicionando cada mes prima por hijos de Bs. 30,00; desde enero de 2007 hasta abril de 2008 Bs. 1.556,14 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde mayo de 2008 a agosto de 2008 Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde septiembre a diciembre de 2008 Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 cada mes; desde enero de 2009 hasta la finalización de la relación laboral Bs. 2.022,98 mas prima por hijos de Bs. 30,00 y compensación de Bs. 233,64 cada mes, adicionando al salario normal lo devengado por el actor mes a mes por pago de bono nocturno, domingos trabajados, días feriados trabajados en el mes que fueron laborados indicados en los recibos de pago cursantes a los folios 5 y 6, 9 al 19 de la pieza 2 y 93 al 189 de la pieza 1 y del 24 al 80 de la pieza 2, para componer el salario normal, a lo cual le agregará las alícuotas de bono vacacional y utilidades, calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los demás conceptos corresponde el pago de aguinaldo fraccionado correspondientes al ejercicio del año 2010 en 15 días con base al salario promedio diario; vacaciones fraccionadas periodo 2009-2010 en 13,50 días con base al último salario normal, bono vacacional fraccionado el periodo 2009-2010 en 30 días con base al último salario normal; indemnización por despido injustificado en 120 días e indemnización sustitutiva de preaviso en 60 días con base al último salario integral que incluye las alícuotas del bono vacacional y utilidades; días trabajados en la primera quincena del mes de marzo de 2010 de salario básico, mas prima de hijos compensación en 5 días; 1 día domingo y 1 día de descanso no disfrutado por domingo trabajado en la primera quincena del mes de marzo del 2010; reintegro por descuento indebido de la primera quincena del mes de marzo de 2010 en Bs. 119,61, tomando en cuenta que los salarios están compuesto por el salario básico de Bs. 2.022,98 devengado en el último mes de servicio, mas compensación de Bs. 233,64 y la prima de hijos de Bs. 30, lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

Respecto a los salarios caídos corresponde su pago a partir de la fecha del despido el 05 de marzo de 2010 hasta la fecha del pago al actor de los montos cancelados por la demandada con ocasión a la persistencia en el despido el 05 de octubre de 2010, tomando en cuenta que el último salario está compuesto por el salario básico de Bs. 2.022,98 devengado en el último mes de servicio, mas compensación de Bs. 233,64 y la prima de hijos de Bs. 30, lo cual será calculado por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: