Decisión nº InterlocutoriaNº146-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Noviembre de 2013
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | María Ynés Cañizalez León |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 20 de noviembre de 2013
203º y 154º
Asunto Principal: AP41-U-2013-000415 Sentencia Interlocutoria Nº 146/2013.-
Cuaderno Separado Nº AF44-X-2013-000028
En fecha 14 de octubre del año en curso, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto, por las abogadas Marienella Morales, V.H. y M.H., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.235, 182.619 y 195.526, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil FIVENCA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, C.A. ( R.I.F. N° J-31039365-5), en contra de la Resolución Nº 045/2013 de fecha 16 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Nº 182/2010 de fecha 29 de julio de 2010, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de esa Alcaldía, que confirmó el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.-433-120-2010 del 11 de mayo de 2010, la cual impuso un Reparo Fiscal por la cantidad Bs. 1.497.469,73 y Multa por la cantidad de Bs. 658.509,71, por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios, para los ejercicios fiscales 2008 y 2009, y presentación extemporánea de la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2009.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 15 de octubre de 2013, dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley.
Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante Sentencia interlocutoria N° 145/2013, de fecha 19 de noviembre de 2013, admitió el recurso contencioso tributario ejercido.
Visto el requerimiento de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, planteado en el escrito recursivo de fecha 14 de octubre de 2013, este Tribunal, según auto de fecha 19 de noviembre de 2013, ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar dicha incidencia, asignándosele el número AF44-X-2013-000028.
En este sentido, se procede a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones:
I
ALEGATOS DE LA SOLICITANTE
En el escrito recursorio la representación judicial de la recurrente, con fundamento en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expone lo siguiente:
En cuanto al fumus boni iuris, sostiene que “…el gravamen municipal al rendimiento obtenido en operaciones de compra venta de títulos valores emitidos por la nación; ganancias generadas en la venta de títulos valores; intereses generados de cuentas bancarias y otros instrumentos financieros y dividendos sobre acciones invade o infringe competencias exclusivas del Poder Nacional en materia tributaria y en materia de endeudamiento de la nación. Las violaciones enunciadas acarrean la nulidad de la Resolución Impugnada por ilegalidad e inconstitucionalidad a tenor de lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 240, numeral 1 del COT, razón por la que estimamos que se cumple la “presuncion del buen derecho”, que es un requisito indispensable para la suspensión de los efectos del acto administrativo que impugnamos por esta vía y así solicitamos que se declare
Respecto al periculum in damni: sostiene que: “…nuestra representada no se encuentra dentro del grupo de compañías que solicitó la cancelación de sus licencias, no es menos cierto que la empresa realiza hoy en día una actividad verdaderamente pequeña en comparación con lo que realizaba antes de la debacle del mercado bursátil, de modo que no cuenta con los recurso económico para satisfacer los pagos…”.
Que “…Cabe destacar que ya en el pasado FIVENCA, actuando de buena fe y a efectos de evitar la posible aplicación de medidas de clausura, canceló en forma indebida un reparo impuesto a la actividades económicas formulado a la compañia por el Municipio Chacao por la cantidad de Bs. 520.243,58 para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007. El reparo fue liquidado sobre la base de ingresos sometidos a la potestad tributaria del Poder Nacional, como en el presente caso. Nuestra representada ejerció los recursos administrativos correspondientes y solicitó la repetición de la pagado indebidamente, siendo declara SIN LUGAR toda solicitud presentada por la compañía. Finalmente, el 28 de abril de 2009, la compañía ejerció el Recurso Contencioso Tributario en contra de la Resolución Nº 005/2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda. El caso cursa ante el Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (“TS5CT”) bajo el expediente No. AP41-U-2009-000251y se encuentra en etapa de sentencia. Estamos seguras que este respetado Juzgado podrá apreciar la pérdida de valor que ha sufrido la cantidad indebidamente pagada por nuestra representada al Municipio Chacao durante todo el tiempo en los fondos han estado a disposición del Municipio. Lamentablemente cabe esperar que transcurra mucho tiempo más antes que la compañía pueda tener una decisión definitivamente firme en este caso que le permita recuperar lo pagado en forma indebida, de donde el daño patrimonial causado a la compañía resulta evidente…”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone:
La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”
De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría no sean concurrentes; ese era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, desde la sentencia N° 00607de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, el artículo 263 del citado Código debe analizarse revisando, los requisitos del fumun boni iuris y el periculum in damni
Asimismo, de acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:
En lo tocante al fumus boni iuris, para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y, por tanto, la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.
En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que la representante judicial de la recurrente al proponer la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrime argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva a dictarse oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, en línea general, salvo excepciones a decidir en la definitiva, cumple el requisito del buen derecho.
A.e.p.i. damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal producido por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño factible de producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.
Respecto a este requisito, la jurisprudencia también se ha postulado sobre la carga probatoria del solicitante, es decir, recae en el recurrente el onuns probandi de los daños irreparables o de difícil reparación.
Con respecto al segundo de los supuestos planteados, este Tribunal estima que la recurrente invoca un hecho público y notorio de la afectación sufrida por las casas de bolsa con las reformas dictadas por el Ejecutivo Nacional durante el año 2010; menciona asimismo, su paralización de actividades, pero sin embargo, no aporta prueba alguna que ilustre a esta Juzgadora la certeza de la condición financiera de la empresa en la actualidad.
Alude igualmente a la instauración de un juicio contra el Municipio Chacao del Estado Miranda contra el supuesto pago indebido de tributos municipales para el los años 2004, 2005, 2006 y 2007; alegato que, amén de no haber sido presentada documentación al respecto, consideramos no guarda pertinencia con la carga de demostrar una posible insolvencia de la actora ante la ejecución del acto administrativo impugnado.
Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir, objetivamente, sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento, debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrada la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, planteada por la empresa FIVENCA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, C.A., contra de la Resolución Nº 045/2013 de fecha 16 de abril de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por montos de Bs.F 1.497.469,73 y Bs.F 658.509,71, por concepto de impuesto y multa, respectivamente.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del --------
Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.
Notifíquese al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y a la recurrente.
De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,
M.Y.C.
LA SECRETARIA SUPLENTE,
L.Y.P.R.
La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:42 p.m.
LA SECRETARIA SUPLENTE,
L.Y.P.R.
ASUNTO: AF44-X-2013-000028
Asunto Principal: AP41-U-2013-000415.-
