Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Anzoategui, de 13 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, trece de mayo de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: BP02-R-2014-000146

PARTE ACTORA RECURRENTE: M.A.F.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 15.292.036.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: D.Z., abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.452.-

PARTE DEMADADA: 1) POLLOS EL GRAN BRASERO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de julio del 2009, bajo el número 33, tomo A-67, 2) DIPOFRES, C.A., sociedad mercantil registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 29 de julio del año 2002, bajo el número 16, tomo A-39, 3) DIPOFRES SF, C.A., sociedad mercantil inscrita ante Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 28 de septiembre del 2007, bajo el número 10, Tomo A-98 y 4) DIPOFRES 5J C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 05 de agosto del 2009, bajo el número 21, tomo A-75.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YOLIMAR ROJAS PEREZ y Z.R.P., Abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 100.813 y 106.427, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDANTE CONTRA LA DECISIÓN DE FECHA 19 DE MARZO DE 2014, EMANADA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, SEDE EN BARCELONA.-

En fecha 21 de abril de 2014, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui de fecha 19 de marzo de 2014, fijó la audiencia oral y pública para el quinto día hábil siguiente. En fecha 28 de abril del referido año fue celebrada la audiencia de apelación, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora recurrente, así como de la parte demandada a través de su apoderada judicial. Una vez celebrado dicho acto, este Tribunal fijó la oportunidad a los fines de proferir el fallo en la presente causa, el cual fue dictado en fecha 6 de mayo del año en curso.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar la sentencia in extenso, procede esta Alzada a hacerlo en los siguientes términos:

I

La representación judicial de la parte actora hoy recurrente, durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de apelación, concretó sus planteamientos de apelación en primer término a señalar que, se encuentra inconforme respecto al criterio sostenido por el Juzgado a quo, en cuanto a la no condenatoria de horas extraordinarias, al considerar que conforme al cargo desempeñado por el ex trabajador no le correspondía el pago de tal concepto, pues -en criterio de la exponente - de las actas procesales se encuentra suficientemente demostrado y reconocido por la demandada que, el actor a pesar de haber desempeñado sus labores como trabajador de confianza, prestó servicios en un horario que superó las once (11) horas diarias, (desde nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m), hasta las diez y treinta minutos de la noche 10:30 p.m), y en razón de ello al evidenciarse el exceso de horas laboradas en la jornada de trabajo, 2 horas extraordinarias nocturnas, debió el a quo conceder el pago de éstas con el respectivo recargo.

Adicionalmente, disiente de la decisión recurrida respecto al recalculo reflejado en el texto de la misma, pues señala que se aprecia haberse concedido el pago de conceptos extraordinarios, como días domingos, feriados y/o de descanso entre otros, sin embargo al realizarse el referido cálculo, se omitió aquel relacionado al bono nocturno, el cual -insiste- incide en los demás beneficios laborales pues, al omitirse éste del salario normal, los cálculos de los demás beneficios no resultan acertados.

En el mismo orden de ideas, denuncia que el a quo al realizar el cálculo del concepto de antigüedad, incurre en error al no incluir en el salario utilizado en tal operación aritmética, la incidencia que deviene de las horas extraordinarias y del mencionado bono nocturno, en tal sentido, solicita a esta Alzada sea recalculado el mismo con la respectiva adición de las tales “alícuotas” pues tal como fue planteado incide en el salario que se utiliza para el referido cómputo.

Así mismo, señala que difiere del monto ordenado a cancelar por concepto de antigüedad, en virtud de que el Juzgado de la causa, al realizar los cómputos y totalizar, verifica que le resulta un monto superior al peticionado en el libelo de demanda, ello en relación a la antigüedad, pues fue totalizada la cantidad de Veintisiete Mil Seiscientos Tres Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 27.603,69), y siendo que al Tribunal de la causa le resultó un monto superior al reflejado en el escrito de demanda, la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Trescientos Noventa y Nueve Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 43.399,10), yerra al condenar la referida cantidad, pues -insiste la exponente- se debió de adicionar las incidencias relacionadas a las horas extraordinarias y el bono nocturno al salario, indicando que al momento de realizar los cálculos para la interposición de la demanda, no se poseía certeza cierta del salario que en realidad debió de ser cancelado por la demandada al ex trabajador, sin embargo, es hasta después de la obtención de la resulta de informes requeridas a las entidades financieras a través de la promoción probatoria, que se obtiene certeza respecto a las cantidades reales generadas por el mismo, adicional a lo expresado en el libelo de la demanda como fue el salario fijo y la parte variable de un 25% sobre las ventas.

Aduce que no resulta procedente en derecho el monto condenado a pagar por concepto de utilidades fraccionadas, correspondientes al año 2010, a razón de 15 días anuales, toda vez que la empresa demandada acostumbraba a cancelar por tal concepto 30 días por año, en mérito de ello considera que el Tribunal de instancia yerra al condenar tal cantidad y así solicita sea declarado por esta Alzada.

En los mismos términos invoca su disconformidad con las cantidades reflejadas en la definitiva a cancelar por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, ello en consideración del error de cómputo del salario, antes denunciado.

En cuanto a la indemnización por despido Injustificado, aduce que el Tribunal de la causa nuevamente incurre en error de cómputo, pues a pesar de ordenar el pago de tal concepto conforme a la norma, según el artículo 125 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, el salario empleado en tal operación no es el correcto, pues se utilizó aquel que de igual manera se empleó para el cómputo de las vacaciones y bono vacacional, siendo lo correcto el salario integral.

Igualmente denuncia la omisión en el texto de la decisión recurrida de la condena de los intereses de mora, pues si bien es cierto, ordena la cancelación de intereses e indexación no se pronunció respecto a los intereses de mora conforme a la Carta Magna.

Finalmente reitera que habiéndose determinado el cargo desempeñado por su representado, y comprobado en autos el horario que superó las once (11) horas diarias es que solicita en definitiva el recalculo de tales beneficios extraordinarios a los fines de que sean adicionados al salario que a su vez sería utilizado en el calculo de los beneficios laborales demandados y en tal sentido solicita se declare en la definitiva con lugar el presente recurso de apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, formula sus observaciones respecto al recurso de apelación propuesto por la parte actora y señala que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues todas y cada una de las denuncias expuestas ante esta instancia, se encuentran erradas en atención al cargo de confianza que desempeño el trabajador, toda vez que no se deben cancelar los conceptos extraordinarios que pretende la parte actora, que adicional a ello conforme a las pruebas traídas por a los autos, resulta evidente la jornada de trabajo de once horas cumplida por el mismo, y en razón de ello mal podría añadirse al salario, tales incidencias. Respecto al concepto de antigüedad señala que igualmente se encuentra ajustado a derecho, pues a pesar que de la operación aritmética efectuada por el Tribunal de instancia resultó superior, ciertamente el a quo se encuentra limitado a no conceder más de lo peticionado de manera expresa por la parte actora en su escrito libelar.

En relación a las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010, así como al año 2011, las cuales fueron condenadas en base a 15 días por año, reitera su acuerdo con lo condenado a pagar, toda vez que señala que de las actas procesales y de las pruebas consignadas por la parte recurrente, se evidencia que en base al mínimo establecido para tal periodo por la norma hoy derogada fue lo que la empresa acostumbraba a cancelar a sus empleados. En virtud de las alegaciones expuestas es que solicita a este Tribunal Superior desestime en todas sus partes el recurso de apelación propuesto y se confirme la misma en todas sus partes.

Definidas las pretensiones de apelación, el Tribunal pasa a emitir pronunciamiento de la siguiente manera:

En el caso de autos se observa que, el demandante manifiesta su inconformidad respecto a la decisión proferida en primera instancia, en virtud de considerar que el Tribunal a quo yerra al desestimar la procedencia en derecho del concepto debidamente peticionado y en su criterio probado referido a horas extraordinarias y bono nocturno, adicional a ello manifiesta que al omitir de los cálculos de los beneficios laborales condenados, la incidencia de los mismos se incurre en error, resultando procedente la diferencia de tales condenatorias, solicitando por ende a esta Alzada, sean revisados y a su vez acordados, refiriendo de la misma manera que el salario empleado para la indemnización de despido injustificado se encuentra errada y que se omitió igualmente pronunciamiento respecto a la pretensión libelada referida a los intereses de mora establecidos en el artículo 92 del Texto Constitucional.

Ahora bien, dadas las diversas denuncias expuestas se infiere que la no condenatoria de las horas extraordinarias y del bono nocturno, incide en los montos respecto a los cuales se encuentra inconforme la parte actora recurrente, antigüedad, utilidades y vacaciones, bono vacacional, así como la indemnización por despido injustificado.

En principio, analizado el escrito de demanda se aprecia que la parte actora señala que su jornada de trabajo comprendía once horas diarias en el cargo de gerente, pero que además se excedía de la misma, en tal sentido reclama la cantidad de treinta y seis mil seiscientos noventa bolívares con dieciocho (Bs. 36.690,18), y por concepto de bono nocturno la cantidad Ciento Once Mil Doscientos Noventa y Tres Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 111.293,55).

Así, quien decide aprecia del texto de la decisión impugnada que en relación al concepto de horas extraordinarias y bono nocturno libelado, se estableció lo siguiente:

…La controversia se centra en la fecha de inicio de la relación de trabajo, las horas extraordinarias, bono nocturno y feriados reclamados, y la diferencia de estos días que no incluyó el porcentaje de ventas percibido por el accionante, así como si es procedente la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la demandada aduce que el ciudadano M.F. ejerció un cargo de dirección.

…Omissis…

Con respecto a las horas extraordinarias, bono nocturno y feriados reclamados, estos son catalogados por la doctrina como excedentes legales que son procedentes en la misma medida que son demostrados por el demandante, por lo que al no haber evidencia de la labor cumplida fuera de la jornada normal de trabajo, según el horario traído por la accionada, no son procedentes tales excesos, aunando a lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo …

.

De la parcial transcripción que antecede, se infiere que independientemente del cargo que desempeñó el actor durante la relación de trabajo, en el debate de juicio en forma alguna logró dejar suficientemente demostrado haber prestado servicio fuera de la referida jornada diaria, ello verificado por este Tribunal, luego de realizar una minuciosa revisión de las pruebas aportadas por ambas partes, así como del contenido de la contestación a la demanda. En este orden de ideas, conforme al artículo 45, 47 y 198 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo se deduce que efectivamente la jornada prestada por el ex trabajador fue de once horas diarias.

De esta manera se advierte que, la empresa canceló efectivamente los días domingos trabajados y de descanso así como los días feriados, sin embargo, no debe dejar de apreciar quien hoy juzga la argumentación en relación a lo peticionado por concepto de cobro horas extraordinarias y bono nocturno, puesto que como fuere expuesto por el a quo se requiere para su procedencia, determinar de manera clara el quantum de tales conceptos extraordinarios reclamados, monto o cantidad que deviene de, en primer término la discriminación pormenorizadamente de la carga horaria diaria que aduce haber laborado, debiendo adicionalmente la parte actora demostrar cuántas horas extraordinarias nocturnas fueron trabajadas, dentro de qué jornada, y los días calendario en los cuales se generaron, pues resulta completamente desacertado, demandar tales conceptos extraordinarios sin la debida comprobación de los mismos mediante medios de pruebas contundentes, lo cual no se observa de autos. Siendo ello así se desestima el planteamiento de apelación. Así se resuelve.

Decidido lo anterior, resulta lógico para esta Alzada desestimar en los mismos términos la pretensión esgrimida ante esta Alzada en relación a la inclusión de la incidencia de las horas extraordinarias y el bono nocturno al salario base para el respectivo cálculo de los demás conceptos libelados, en mérito de lo expuesto y al no resultar procedente la inclusión de un concepto que en definitiva no se encuentra declarado como procedente bajo las anteriores consideraciones, en forma alguna pueden ser incluidos en el salario a emplear para las vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad ni para la indemnización por despido injustificado, así se deja establecido.

En este orden de ideas, en forma alguna puede el Juzgado de instancia recurrida tomar como base de calculo un salario que, no hubiese sido debidamente probado en autos, pues el mismo se encuentra obligado a ceñirse a lo que se encuentre comprobado de manera correcta en las actas procesales, razón por la cual resulta absolutamente incongruente el alegato expuesto por la representación judicial de la parte actora recurrente ante este Tribunal Superior al referir que, al momento de elaborar el escrito de demanda, reflejó un salario de acuerdo a la información que para dicho instante poseía y que de los informes que se recibieran de las entidades financieras, debía la juzgadora de la causa servirse a los efectos de efectuar tales cómputos. Así, ante tal argumento se observa la contradicción existente entre lo alegado en el libelo de demanda y lo expresado como denuncia ante este Tribunal Superior, pues es lógico razonar que aún obteniendo las resultas de tales informes, el ex trabajador pudo solicitar a la entidad financiera correspondiente, el estado detallado de su cuenta de nomina y en tal sentido proporcionarle a su representación judicial la información necesaria para el calculo de los beneficios a demandar, mas sin embargo, al manifestar y demandar conceptos extraordinarios supuestamente adeudados y otros calculados de forma errónea, evidentemente las resultas de los informes en referencia en forma alguna podrían servir a ningún operador de justicia, toda vez que, como se observa del texto de la recurrida, a los conceptos extraordinarios concedidos (días feriados, domingos y días de descanso) se le realizó un recalculo, ordenándose el pago de una diferencia, en mérito de lo cual, las cantidades adeudadas y recalculadas por el Juez de instancia recurrida, evidentemente resultarían distintas a los reflejadas en el libelo de demanda, máxime cuando no le es posible conceder más de lo peticionado, pues incurre en el vicio de ultrapetita, verificándose en definitiva que el Tribunal a quo condena el monto exacto libelado respecto a la antigüedad, en tal sentido, en forma alguna puede la representación judicial de la parte actora excusarse en tal alegato ante este Juzgado Superior, y así se declara.

Respecto al concepto de utilidades, difiere el recurrente en relación a los días ordenados a pagar respecto al año 2010, pues asegura que la empresa acostumbraba a cancelar 30 días anuales, en tal sentido puede verificar quien decide que de las documentales reconocidas por el hoy apelante, promovidas por la demandada (marcadas “F”, folio 161, pieza 2), así como de un recibo por concepto de pago de “bono navideño” (folio 22, pieza 2), promovido por ambas partes en copia al carbón (folio 130, pieza 1), se advierte que se canceló por dicho concepto el mínimo permitido por la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, 15 días, en razón de lo cual, al no observarse ninguna prueba en contrario, o en su defecto que demostrase el pago por utilidades de acuerdo a lo alegado ante esta Alzada, ni en forma alguna se evidencia prueba que lograse desvirtuar tal alegato, forzosamente se desecha tal denuncia y, así se decide.

Ahora bien, se observa que el Tribunal de la causa al condenar a las empresas co-demandadas en la presente causa, al pago de la indemnización por despido injustificado establecido en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, yerra al ordenar su cancelación en base a un salario diario incorrecto, en vista de ello, tal como fuere denunciado, se ordena su pago conforme al último salario diario integral, esto es en base a Un mil cuatro bolívares con noventa y un céntimos multiplicados por 60 días que discriminados y, conforme a la antigüedad del ex trabajador, serían, 30 días por concepto de Indemnización por antigüedad de acuerdo al numeral segundo de dicha norma, y 30 días por concepto de preaviso sustitutivo contenido en el referido artículo 125 eiusdem, lo que arroja la cantidad total de Sesenta Mil Veintinueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 60.294,60), por lo que se ordena la corrección de dicha cantidad, monto que debe ser adicionado a la suma condenada por el Tribunal de la causa, operación aritmética que globaliza la suma de Ciento Cuarenta y Cinco Mil Ciento Cuarenta y Seis Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 145.146,86), cuyo pago así se ordena y así se establece.

Finalmente y en relación a la no condenatoria de los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se verifica igualmente su omisión por parte del a quo, en tal sentido se condena al pago de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad conforme lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la notificación de las sociedades demandadas (26 de julio de 2.011), hasta la fecha de ejecución del fallo, entiéndase por ésta la oportunidad del pago efectivo y no del mero auto en donde el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia. De la misma manera se reitera lo ordenado por el a quo en el texto de la recurrida, respecto a la condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, desde el inicio del vinculo laboral del demandante hasta la terminación de la misma, calculados con la tasa activa del Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el literal c) cuarto aparte del artículo 108 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, lo cual hará mediante una experticia complementaria del fallo la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad de Veintisiete Mil Seiscientos Tres Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 27.603,69), desde el momento de la notificación de la de las sociedades demandadas (26 de julio de 2.011), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo el lapso en el que el proceso haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, así como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así queda establecido.

En consecuencia, analizados todos y cada uno de los puntos objetos de apelación, este Tribunal Superior, modifica en los términos expuestos la sentencia recurrida, única y exclusivamente en los conceptos y montos supra señalados.

II

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Marzo de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, 2) se MODIFICA la decisión de instancia recurrida, en los términos expuestos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los trece de mayo de dos mil catorce.

La Juez,

Abg. C.C.F.H.

La Secretaria,

Abg. M.Y.N.

En el día de hoy, se dio cumplimiento a lo ordenado; se registró en el sistema informático juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. M.Y.N.