Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 6 de Septiembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI

C O R T E DE A P E L A C I O N E S

Barcelona, 06 de Septiembre de 2005.

196° y 145°

ASUNTO N° BP01-0-2005-000032.

PONENTE: DR. L.E.S.R..

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, escrito contentivo de Recurso de Amparo, interpuesto por la Abogada Flopilcris Cedeño Gallardo, actuando en nombre y representación del Ciudadano A.R.M., imputado en la causa N° BP01-P-2005-003644, que cursa por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. Recurso de Amparo que interpone por violación de garantía constitucional e inobservancia sustancial de las normas procesales.

CAPITULO I

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN DE AMPARO

La recurrente en amparo, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…De las actuaciones policiales se evidencia que en horas de la madrugada siendo aproximadamente 01:00 AM en fecha 05 de Agosto del 2005, encontrándose en labores de patrullaje el funcionario S/2 J.P.A. recibió llamada radiofónica del Comisario J.R. Comandante en la Zona Policial N 2, quien giro instrucciones para que el Sargento se trasladara hasta el Hotel C.S., en donde el mismo Comisario Rendón esperaba para realizar un procedimiento policial, debido a que en la habitación 14-09 presuntamente se encontraba un ciudadano hospedado que se hacia pasar por funcionario de un cuerpo de seguridad; en ese momento ingresan al hotel, se dirigen a la recepción del mismo y preguntan en que habitación se encuentra hospedado el ciudadano A.R., luego de obtener la información se dirigen a la habitación al llegar a la misma tocan la puerta y el ciudadano A.R. abre sin oponer resistencia alguna (ver Acta Policial folio 3).

Es así que surgen los interrogantes de la defensa, pues sí el Comisario Rendón sabía desde un principio el nombre del detenido, el lugar donde se hospedada (sic) y el motivo de la aprehensión, por que no solicito entonces la Orden de Allanamiento si tenia todos los datos necesarios, es evidente que la actuación policial no estuvo ajustada a los lineamientos legales y constitucionales que establece el ordenamiento jurídico vigente. El COPP establece claramente y así lo quiso el legislador los motivos que determinan un allanamiento y el contenido de la orden que este debe tener y establece como único supuesto el ordinal 1 y 2 supuesto ultimo en el que no encuadra los hechos planteados sin embargo la policía del estado se vaso en el primer supuesto para justificar el allanamiento sin orden en cuestión esta avalada por la Fiscalía y mal sostenida por la juez de control 3 ya que esta excepción del supuesto 1 artículo 210 es solo una excepción y como su nombre lo indica no puede ser tomada a la ligera para convertirse en regla debido a que la ley es clara y la jurisprudencia ha sido cónsona al establecer en su SENTENCIA N° 041 DEL 11/02/2003, EN LA SALA DE CASACION PENAL, que el artículo 210 del COPP garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recintos cerrados o habitados, se requerirá la orden escrita del juez…omisis…..Es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho de la intimidad Art. 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…

Es por todas estas consideraciones que solicitamos muy respetuosamente la nulidad de las actuaciones de acuerdo a lo establecido en los artículos 190 y 191 del COPP, ya que los actos que se cumplieron fueron en contravención a las formas y condiciones previstas por el COPP artículos 210, 213 y artículo 47 y 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…

Es incomprensible que la Juez de Control 3 para decidir sobre la Medida Preventiva Privativa de Libertad manifieste que: Por existir peligro de fuga y la magnitud del daño causado. Pareciera que en esta etapa del proceso los Jueces olvidan la grandeza de las letras entrañadas en la norma y la pronuncian como palabras memorizadas en forma de coletillas en las Medidas Privativas a fin de haber sustentado el propósito único de privar al imputado de su libertad y es que realmente si nos ceñimos al artículo 150 debe entenderse que no podría existir peligro de fuga ya que la pena que podría imponerse en el caso es menor de diez (10) años, que efectivamente se demostró el arraigo en el país a través de años en una carrera exitosa, que el porte ilícito no causa tal magnitud del daño causado, que el comportamiento del imputado en el proceso no indico hostilidad, no opuso resistencia en el momento de la detención, fue colaborar de la policial (sic) y que finalmente no tiene conducta predelictual.

En todo caso establece el parágrafo primero del 251 COPP: se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

“Entonces como es que la juez en su decisión toma ¿en cuenta el peligro de fuga? Para decretar una Privativa. Esta defensa debe señalar que el delito de Porte ilícito prevé una pena de cinco a ocho años, y el de Usurpación de dos a seis meses…

En consecuencia la juez para decidir se funda:

1. en que existen dos hechos punibles en concurrencia que merecen pena Privativa de Libertad; sobre esto la defensa se pregunta que hecho punible no merece Pena Privativa de Libertad,

1. una Acta Policial de aprehensión; acta policial que no contempla el COPP sino por el contrario un Acta de Allanamiento con requisitos establecidos y que no consta en la causa,

2. dos Actas de Entrevistas a dos miembros de seguridad del hotel que se encontraban presente en la detención, y por ultimo

3. una presunción (muy personal) y no fundada de que pueda existir peligro de fuga. (supra señalado).

   Orden De Inicio Sin Hora: de acuerdo a lo que establece el artículo 284 del COPP las autoridades de Policía comunicaran al Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes…en efecto partiendo por orden jerárquico de que todo procedimiento debe ser informado y estrictamente comunicado a la Fiscalía del Ministerio Público a fin de que se de el debido proceso y se cumpla el orden de la investigación la Policía esta en la obligación como ente subordinado del Ministerio Público a rendir cuenta de sus actuaciones en un plazo no mayor de doce horas; sin embargo como podría esta defensa establecer en que plazo le fueron entregadas las actuaciones a la Fiscalía si en la Orden De Inicio de fecha 5 de Agosto, con numero de expediente F-03-F20-126-05, procedimiento numero 2254-05; este ultimo numero con el cual la policía paso las actuaciones a la Fiscalía aproximadamente a las 5:00 pm hora en la cual esta defensa se encontraba en las actuaciones de la Policía entrevistándose con el Inspector MOY; este me indico, que las actuaciones, estaban saliendo en ese momento para la fiscalía; lo que lógicamente si contamos desde la hora de aprehensión del imputado (1:00 AM) hasta las 5:00pm; esto sobrepasa el lapso legal de 12 horas establecido en el 284 del COPP. Sin embargo esta no logra establecer un registro de horas debido a que la Fiscalía no coloca en su Orden de Inicio la hora en que recibió las actuaciones…

   PETITORIO

   Esta defensa solicita Amparada en el artículo 25, 26,27 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela:

1. Con respecto a lo señalado en el capítulo I, y por existir un ALLANAMIENTO SIN ORDEN el cual produjo la VIOLACION DEL ARTICULKO 47 Y 60 CBRV, así como la inobservancia de los artículos 210 y 213 del COPP, solicito La Nulidad Absoluta de las Actuaciones enmarcada en los artículos 190 y 191 del COPP.

2. Si no fuera procedente la anterior solicitud; solicito se estime una Medida Cautelar Sustitutiva, de acuerdo a lo señalado en el Capítulo II, es decir, por no existir delito de fuga y no exceder del quantum de la pena de diez años art 251 COPP parágrafo primero Ejusdem,

3. Finalmente solicita esta defensa en su defecto se estime una Medida Cautelar de las considere esta instancia a fines de conservar la salud del imputado, su integridad física, y finalmente esperar el resultado de las investigaciones teniendo como premisa para ello las Garantías y Principios Procesales contenida en el artículo 8, 9 y 10 COPP,

4. Por ultimo solicito que el presente Recurso sea admitido y declarado Con Lugar en la definitiva…”

   CAPITULO II

   DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE

   Recibida la causa en fecha 29 de Agosto de 2005, en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al Dr. L.E.S.R..

   En fecha 31 de Agosto de 2005, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y a la sentencia vinculante de fecha 01-02-2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la accionante que en un plazo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación, aclare a esta instancia contra que acto específicamente interpone su acción de amparo y consigne copias del mismo e indique expresamente quien es el presunto agraviante. Librándose la correspondiente boleta de notificación, la cual se hizo efectiva el día 02/09/2005, las 12:19 m.

   En fecha 03 de Septiembre de 2005, alas 05:44 pm., fue presentado escrito de subsanación por la accionante abogada Flopilcris Cedeño Gallardo, aclarando que su acción de amparo es contra el auto que decretó la Medida privativa de libertad contra su defendido.

   CAPITULO III

   DE LA DECISION OBJETO DEL PRESENTE RECURSO

   Del escrito libelar, se evidencia que la accionante no especifica directamente al agraviante, así como no indica contra que acto ejerce su acción de amparo, sólo se limita a hacer una narrativa de una serie de hechos, que ella considera lesivos de derechos y garantías de su representado, en la causa N° BP01-P-2005-003644.

   Por ello esta alzada en fecha 31 de Agosto de 2005, ordeno subsanar tales omisiones a la recurrente en amparo, siendo aclarado por la Profesional del derecho Abogada Flopilcris Cedeño, que su acción va dirigida contra el auto de fecha 06 de Agosto de 2005, que decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad contra el Ciudadano A.R., decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual consigna copia simple. Exponiendo que las copias certificadas de esa decisión se encuentran en el recurso de apelación N° BP01-R-2005-199.

   Habiendo determinado contra que acto se incoa la presente acción, se hace trascripción parcial de la misma así:

   …Este despacho como Garantista constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Carta Magna, ha verificado los señalamientos de la defensa en el sentido de considerar ilegal el allanamiento practicado en el presente caso así como también cuestiona el tiempo transcurrido entre la detención y la puesta a disposición del imputado a la orden de la vindicta pública, se observa que los funcionarios aprehensores actuaron amparados bajo los supuestos en los cuales se puede prescindir de orden de allanamiento, tal como lo prevee el ordinal 1° y último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal de lo cual se levantó la respectiva acta; también ha constatado esta juzgadora que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público dentro del lapso previsto en el artículo 373 del citado código orgánico. En consecuencia, se concluye con que no existe infracción ninguna o violación de garantía constitucional o legal alguna y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Se ordena que la presente investigación se siga por el procedimiento ordinario, a tenor de lo establecido en los articulo 280 y último aparte del artículo 373, ambos se Código Orgánico Procesal Penal. Se remitirán las actuaciones en su debida oportunidad, a la vindicta pública. TERCERO: Vista la precalificación fiscal, así como de la solicitud de la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, al ciudadano A.R., se analizan las actas procesales, evidenciándose que existen dos hechos punibles en concurrencia de delito, que merecen pena privativa de libertad, sus acciones no están evidentemente prescritas en razón de la data de los hechos, existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría del imputado de autos en los hechos precalificado, los cuales se desprenden de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial de Aprehensión (F. 3 y 4); 2.- Actas de entrevistas cursante a los folios 5 y 6, a saber: declaraciones de JOSPE G.M. y N.B.B.. También se presume el peligro de fuga, a tenor de lo previstos en el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal, en razón de la magnitud del daño causado. En consecuencia se procede a DECRETARLE MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado A.R.M., por la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y USURPACION DE FUNCIONES TITULOS Y HONORES, previstos y sancionados en el artículo 274 y 214 del Código Penal Vigente; en base a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que esta medida ya fundamentada constará por auto separado.

   CAPITULO IV

   DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

   De lo alegado por la recurrente, en su escrito de subsanación, se desprende que su acción va contra actuaciones Judiciales, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que denuncia como violatoria de los derechos y garantías constitucionales de su representado. Sobre este particular, el amparo contra actuaciones judiciales, a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, es competencia del Tribunal jerárquicamente superior a aquel que dictó el acto presuntamente violatorio de derechos y garantías constitucionales. De allí que esta Corte de Apelaciones, declara su competencia para conocer de la presente acción. Y así se declara.

   CAPITULO V

   DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL PRESENTE RECURSO

   De los alegatos de la quejosa expresados tanto en su escrito libelar como en la subsanación, se desprende, que la misma busca con su acción de amparo constitucional, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, restablezca situaciones propias del proceso legal seguido contra su defendido.

   Ahora bien, es harto sabido que la acción de amparo constitucional es restablecedora de situaciones jurídicas infringidas en el orden constitucional, pero de ninguna manera crea o modifica situaciones jurídicas nuevas.

   En el mismo orden, el amparo constitucional está dirigido a restablecer derechos y garantías constitucionales violentadas, pero ese ejercicio jurisdiccional se realiza en ejecución directa e inmediata de la Constitución. La accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado, sin que sea menester entrar a estudiar normas legales, ya que esto es competencia material de la jurisdicción ordinaria.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 855, de fecha 11 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, sobre este tema consagró lo siguiente:

   …La acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que el ejercicio de la acción está reservado para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías. No se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de medios ordinarios para la tutela de derechos o intereses, se trata de una reafirmación de valores constitucionales, en la cual el juez puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones invocadas constituyen una violación directa de la Constitución…

   .

   Por otra parte, no se puede pretender mediante la acción de amparo constitucional, subvertir todo el orden procesal preestablecido, el cual está diseñado de tal forma que permite al justiciable la satisfacción de sus pretensiones mediante el ejercicio de las acciones y recursos que la legislación ordinaria prevé, habida cuenta que la acción de amparo es una vía extraordinaria que prospera, siempre que no se cuente con un mecanismo procesal ordinario, o por el contrario que la existente no sea suficiente para la obtención de la justicia que se demanda, lo que no es aplicable al caso de autos, en razón de que la accionante en amparo, bien puede ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de sus numerales que a su entender se adecue a su caso en particular. Y tan es así que en su escrito de subsanación, la misma acepta haber recurrido en apelación, y hasta aporta el Numero del recurso, expresando que es BP01-R-2005-199.

   Por otra parte, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en aquellos casos en los cuales el justiciable haya optado por recurrir a la vía constitucional debe alegar y demostrar objetivamente, los hechos y razones por los cuales considera que el amparo es la vía procesal idónea y no los mecanismos de la legislación procesal ordinaria, lo cual no hizo la accionante.

   La decisión antes citada, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también consideró lo siguiente:

   …Así las cosas, se precisa que al haber acudido el accionante ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, para que le fuese entregado el vehículo, por considerar que era de su propiedad, ello significaba que podía interponer recurso de apelación, antes de la interposición del presente amparo, contra el auto dictado 3 de septiembre de 2003, por ese Juzgado, mediante el cual ordenó que el vehículo le fuese entregado, en calidad de depósito, al ciudadano J.G. deA.V., todo ello conforme lo señalado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

   Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

   ...omissis...

   5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

   .

   Advierte la Sala que el auto atacado por la vía del presente amparo, tal como lo sostuvo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, puede ser impugnado mediante el recurso de apelación. En efecto, el presunto agraviado tiene a su disposición dicho recurso para enervar los efectos de la decisión que considera lesiva de sus derechos y garantías constitucionales

   En este sentido, advierte la Sala que el amparo constitucional sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para el restablecimiento inmediato de un derecho o garantía constitucional conculcado. Por esta razón, pretender utilizar el amparo constitucional, cuando existen mecanismos idóneos para tutelar la situación jurídica constitucional que se alega infringida, haría nugatorio el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales dispuestas por el ordenamiento jurídico…”.

   Aunado a las consideraciones que anteceden, la mayoría sentenciadora considera que es inoficioso e innecesario admitir a tramite la acción de amparo propuesta, habida cuenta que inexorablemente será declarada sin lugar, puesto que amén de que el justiciable ha tenido o tiene a su disposición los mecanismos procesales que la jurisdicción ordinaria le brinda, los cuales están contenidos en el cuerpo normativo adjetivo penal, se encuentra el hecho de que el justiciable pretende que se decidan mediante amparo constitucional situaciones jurídicas que son propias de la jurisdicción ordinaria, en razón de las consideraciones que plantea en cuanto a la legalidad de actuaciones policiales la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, lo que corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria y no es tema a dilucidar mediante amparo constitucional, ya que no se trata de una violación, directa, flagrante y grosera de la constitución, sino más bien de aplicación de normas legales. Así se decide.

   En estos casos, la Sala Constitucional ha mantenido criterio, que en aras de la celeridad y economía procesal que caracteriza al procedimiento de amparo constitucional, lo ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE IN LIMINI LITIS, la acción de amparo constitucional ya que el único resultado en todo caso sería declararla sin lugar.

   El día 05 de Abril de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dictó sentencia en el expediente N° 04-0825, en la cual determinó:

   “…En materia de amparo, esta Sala incluso ha admitido otra posibilidad, que radica en evaluar la procedencia de la pretensión, in limine litis; esto es, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, verificar las posibilidades de éxito de la pretensión y negar el examen de aquélla, cuando se evidencie que no puede prosperar en la definitiva.

   En el caso en examen la Sala considera esta situación, y estima que en aras de la celeridad procesal, debe declararse el presente amparo improcedente in limine litis, por cuanto no existen hechos violatorios que pudieran, luego de un examen a través del proceso de amparo, prosperar a favor del accionante, y así se decide.

   Por todas las consideraciones que anteceden, la mayoría sentenciadora considera que lo correcto y ajustado a derecho es en uso de la celeridad y economía procesales que rigen el proceso de amparo constitucional es declarar IMPROCEDENTE IN LIMINI LITIS la acción de amparo propuesta por la abogada Flopilcris Cedeño Gallardo, en representación del ciudadano A.R.M.. Así se decide.

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI

   C O R T E DE A P E L A C I O N E S

   Barcelona, 06 de Septiembre de 2005.

   196° y 145°

   ASUNTO N° BP01-0-2005-000032.

   PONENTE: DR. L.E.S.R..

   Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, escrito contentivo de Recurso de Amparo, interpuesto por la Abogada Flopilcris Cedeño Gallardo, actuando en nombre y representación del Ciudadano A.R.M., imputado en la causa N° BP01-P-2005-003644, que cursa por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. Recurso de Amparo que interpone por violación de garantía constitucional e inobservancia sustancial de las normas procesales.

   CAPITULO I

   DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN DE AMPARO

   La recurrente en amparo, entre otras cosas, alega lo siguiente:

   “…De las actuaciones policiales se evidencia que en horas de la madrugada siendo aproximadamente 01:00 AM en fecha 05 de Agosto del 2005, encontrándose en labores de patrullaje el funcionario S/2 J.P.A. recibió llamada radiofónica del Comisario J.R. Comandante en la Zona Policial N 2, quien giro instrucciones para que el Sargento se trasladara hasta el Hotel C.S., en donde el mismo Comisario Rendón esperaba para realizar un procedimiento policial, debido a que en la habitación 14-09 presuntamente se encontraba un ciudadano hospedado que se hacia pasar por funcionario de un cuerpo de seguridad; en ese momento ingresan al hotel, se dirigen a la recepción del mismo y preguntan en que habitación se encuentra hospedado el ciudadano A.R., luego de obtener la información se dirigen a la habitación al llegar a la misma tocan la puerta y el ciudadano A.R. abre sin oponer resistencia alguna (ver Acta Policial folio 3).

   Es así que surgen los interrogantes de la defensa, pues sí el Comisario Rendón sabía desde un principio el nombre del detenido, el lugar donde se hospedada (sic) y el motivo de la aprehensión, por que no solicito entonces la Orden de Allanamiento si tenia todos los datos necesarios, es evidente que la actuación policial no estuvo ajustada a los lineamientos legales y constitucionales que establece el ordenamiento jurídico vigente. El COPP establece claramente y así lo quiso el legislador los motivos que determinan un allanamiento y el contenido de la orden que este debe tener y establece como único supuesto el ordinal 1 y 2 supuesto ultimo en el que no encuadra los hechos planteados sin embargo la policía del estado se vaso en el primer supuesto para justificar el allanamiento sin orden en cuestión esta avalada por la Fiscalía y mal sostenida por la juez de control 3 ya que esta excepción del supuesto 1 artículo 210 es solo una excepción y como su nombre lo indica no puede ser tomada a la ligera para convertirse en regla debido a que la ley es clara y la jurisprudencia ha sido cónsona al establecer en su SENTENCIA N° 041 DEL 11/02/2003, EN LA SALA DE CASACION PENAL, que el artículo 210 del COPP garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recintos cerrados o habitados, se requerirá la orden escrita del juez…omisis…..Es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho de la intimidad Art. 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…

   Es por todas estas consideraciones que solicitamos muy respetuosamente la nulidad de las actuaciones de acuerdo a lo establecido en los artículos 190 y 191 del COPP, ya que los actos que se cumplieron fueron en contravención a las formas y condiciones previstas por el COPP artículos 210, 213 y artículo 47 y 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…

   Es incomprensible que la Juez de Control 3 para decidir sobre la Medida Preventiva Privativa de Libertad manifieste que: Por existir peligro de fuga y la magnitud del daño causado. Pareciera que en esta etapa del proceso los Jueces olvidan la grandeza de las letras entrañadas en la norma y la pronuncian como palabras memorizadas en forma de coletillas en las Medidas Privativas a fin de haber sustentado el propósito único de privar al imputado de su libertad y es que realmente si nos ceñimos al artículo 150 debe entenderse que no podría existir peligro de fuga ya que la pena que podría imponerse en el caso es menor de diez (10) años, que efectivamente se demostró el arraigo en el país a través de años en una carrera exitosa, que el porte ilícito no causa tal magnitud del daño causado, que el comportamiento del imputado en el proceso no indico hostilidad, no opuso resistencia en el momento de la detención, fue colaborar de la policial (sic) y que finalmente no tiene conducta predelictual.

   En todo caso establece el parágrafo primero del 251 COPP: se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

   “Entonces como es que la juez en su decisión toma ¿en cuenta el peligro de fuga? Para decretar una Privativa. Esta defensa debe señalar que el delito de Porte ilícito prevé una pena de cinco a ocho años, y el de Usurpación de dos a seis meses…

   En consecuencia la juez para decidir se funda:

1. en que existen dos hechos punibles en concurrencia que merecen pena Privativa de Libertad; sobre esto la defensa se pregunta que hecho punible no merece Pena Privativa de Libertad,

1. una Acta Policial de aprehensión; acta policial que no contempla el COPP sino por el contrario un Acta de Allanamiento con requisitos establecidos y que no consta en la causa,

2. dos Actas de Entrevistas a dos miembros de seguridad del hotel que se encontraban presente en la detención, y por ultimo

3. una presunción (muy personal) y no fundada de que pueda existir peligro de fuga. (supra señalado).

   Orden De Inicio Sin Hora: de acuerdo a lo que establece el artículo 284 del COPP las autoridades de Policía comunicaran al Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes…en efecto partiendo por orden jerárquico de que todo procedimiento debe ser informado y estrictamente comunicado a la Fiscalía del Ministerio Público a fin de que se de el debido proceso y se cumpla el orden de la investigación la Policía esta en la obligación como ente subordinado del Ministerio Público a rendir cuenta de sus actuaciones en un plazo no mayor de doce horas; sin embargo como podría esta defensa establecer en que plazo le fueron entregadas las actuaciones a la Fiscalía si en la Orden De Inicio de fecha 5 de Agosto, con numero de expediente F-03-F20-126-05, procedimiento numero 2254-05; este ultimo numero con el cual la policía paso las actuaciones a la Fiscalía aproximadamente a las 5:00 pm hora en la cual esta defensa se encontraba en las actuaciones de la Policía entrevistándose con el Inspector MOY; este me indico, que las actuaciones, estaban saliendo en ese momento para la fiscalía; lo que lógicamente si contamos desde la hora de aprehensión del imputado (1:00 AM) hasta las 5:00pm; esto sobrepasa el lapso legal de 12 horas establecido en el 284 del COPP. Sin embargo esta no logra establecer un registro de horas debido a que la Fiscalía no coloca en su Orden de Inicio la hora en que recibió las actuaciones…

   PETITORIO

   Esta defensa solicita Amparada en el artículo 25, 26,27 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela:

1. Con respecto a lo señalado en el capítulo I, y por existir un ALLANAMIENTO SIN ORDEN el cual produjo la VIOLACION DEL ARTICULKO 47 Y 60 CBRV, así como la inobservancia de los artículos 210 y 213 del COPP, solicito La Nulidad Absoluta de las Actuaciones enmarcada en los artículos 190 y 191 del COPP.

2. Si no fuera procedente la anterior solicitud; solicito se estime una Medida Cautelar Sustitutiva, de acuerdo a lo señalado en el Capítulo II, es decir, por no existir delito de fuga y no exceder del quantum de la pena de diez años art 251 COPP parágrafo primero Ejusdem,

3. Finalmente solicita esta defensa en su defecto se estime una Medida Cautelar de las considere esta instancia a fines de conservar la salud del imputado, su integridad física, y finalmente esperar el resultado de las investigaciones teniendo como premisa para ello las Garantías y Principios Procesales contenida en el artículo 8, 9 y 10 COPP,

4. Por ultimo solicito que el presente Recurso sea admitido y declarado Con Lugar en la definitiva…”

   CAPITULO II

   DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE

   Recibida la causa en fecha 29 de Agosto de 2005, en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al Dr. L.E.S.R..

   En fecha 31 de Agosto de 2005, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y a la sentencia vinculante de fecha 01-02-2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la accionante que en un plazo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación, aclare a esta instancia contra que acto específicamente interpone su acción de amparo y consigne copias del mismo e indique expresamente quien es el presunto agraviante. Librándose la correspondiente boleta de notificación, la cual se hizo efectiva el día 02/09/2005, las 12:19 m.

   En fecha 03 de Septiembre de 2005, alas 05:44 pm., fue presentado escrito de subsanación por la accionante abogada Flopilcris Cedeño Gallardo, aclarando que su acción de amparo es contra el auto que decretó la Medida privativa de libertad contra su defendido.

   CAPITULO III

   DE LA DECISION OBJETO DEL PRESENTE RECURSO

   Del escrito libelar, se evidencia que la accionante no especifica directamente al agraviante, así como no indica contra que acto ejerce su acción de amparo, sólo se limita a hacer una narrativa de una serie de hechos, que ella considera lesivos de derechos y garantías de su representado, en la causa N° BP01-P-2005-003644.

   Por ello esta alzada en fecha 31 de Agosto de 2005, ordeno subsanar tales omisiones a la recurrente en amparo, siendo aclarado por la Profesional del derecho Abogada Flopilcris Cedeño, que su acción va dirigida contra el auto de fecha 06 de Agosto de 2005, que decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad contra el Ciudadano A.R., decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual consigna copia simple. Exponiendo que las copias certificadas de esa decisión se encuentran en el recurso de apelación N° BP01-R-2005-199.

   Habiendo determinado contra que acto se incoa la presente acción, se hace trascripción parcial de la misma así:

   …Este despacho como Garantista constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Carta Magna, ha verificado los señalamientos de la defensa en el sentido de considerar ilegal el allanamiento practicado en el presente caso así como también cuestiona el tiempo transcurrido entre la detención y la puesta a disposición del imputado a la orden de la vindicta pública, se observa que los funcionarios aprehensores actuaron amparados bajo los supuestos en los cuales se puede prescindir de orden de allanamiento, tal como lo prevee el ordinal 1° y último aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal de lo cual se levantó la respectiva acta; también ha constatado esta juzgadora que el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público dentro del lapso previsto en el artículo 373 del citado código orgánico. En consecuencia, se concluye con que no existe infracción ninguna o violación de garantía constitucional o legal alguna y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Se ordena que la presente investigación se siga por el procedimiento ordinario, a tenor de lo establecido en los articulo 280 y último aparte del artículo 373, ambos se Código Orgánico Procesal Penal. Se remitirán las actuaciones en su debida oportunidad, a la vindicta pública. TERCERO: Vista la precalificación fiscal, así como de la solicitud de la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, al ciudadano A.R., se analizan las actas procesales, evidenciándose que existen dos hechos punibles en concurrencia de delito, que merecen pena privativa de libertad, sus acciones no están evidentemente prescritas en razón de la data de los hechos, existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría del imputado de autos en los hechos precalificado, los cuales se desprenden de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial de Aprehensión (F. 3 y 4); 2.- Actas de entrevistas cursante a los folios 5 y 6, a saber: declaraciones de JOSPE G.M. y N.B.B.. También se presume el peligro de fuga, a tenor de lo previstos en el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal, en razón de la magnitud del daño causado. En consecuencia se procede a DECRETARLE MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado A.R.M., por la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA Y USURPACION DE FUNCIONES TITULOS Y HONORES, previstos y sancionados en el artículo 274 y 214 del Código Penal Vigente; en base a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que esta medida ya fundamentada constará por auto separado.

   CAPITULO IV

   DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

   De lo alegado por la recurrente, en su escrito de subsanación, se desprende que su acción va contra actuaciones Judiciales, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, que denuncia como violatoria de los derechos y garantías constitucionales de su representado. Sobre este particular, el amparo contra actuaciones judiciales, a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, es competencia del Tribunal jerárquicamente superior a aquel que dictó el acto presuntamente violatorio de derechos y garantías constitucionales. De allí que esta Corte de Apelaciones, declara su competencia para conocer de la presente acción. Y así se declara.

   CAPITULO V

   DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL PRESENTE RECURSO

   De los alegatos de la quejosa expresados tanto en su escrito libelar como en la subsanación, se desprende, que la misma busca con su acción de amparo constitucional, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, restablezca situaciones propias del proceso legal seguido contra su defendido.

   Ahora bien, es harto sabido que la acción de amparo constitucional es restablecedora de situaciones jurídicas infringidas en el orden constitucional, pero de ninguna manera crea o modifica situaciones jurídicas nuevas.

   En el mismo orden, el amparo constitucional está dirigido a restablecer derechos y garantías constitucionales violentadas, pero ese ejercicio jurisdiccional se realiza en ejecución directa e inmediata de la Constitución. La accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado, sin que sea menester entrar a estudiar normas legales, ya que esto es competencia material de la jurisdicción ordinaria.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 855, de fecha 11 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, sobre este tema consagró lo siguiente:

   …La acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que el ejercicio de la acción está reservado para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías. No se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de medios ordinarios para la tutela de derechos o intereses, se trata de una reafirmación de valores constitucionales, en la cual el juez puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones invocadas constituyen una violación directa de la Constitución…

   .

   Por otra parte, no se puede pretender mediante la acción de amparo constitucional, subvertir todo el orden procesal preestablecido, el cual está diseñado de tal forma que permite al justiciable la satisfacción de sus pretensiones mediante el ejercicio de las acciones y recursos que la legislación ordinaria prevé, habida cuenta que la acción de amparo es una vía extraordinaria que prospera, siempre que no se cuente con un mecanismo procesal ordinario, o por el contrario que la existente no sea suficiente para la obtención de la justicia que se demanda, lo que no es aplicable al caso de autos, en razón de que la accionante en amparo, bien puede ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de sus numerales que a su entender se adecue a su caso en particular. Y tan es así que en su escrito de subsanación, la misma acepta haber recurrido en apelación, y hasta aporta el Numero del recurso, expresando que es BP01-R-2005-199.

   Por otra parte, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en aquellos casos en los cuales el justiciable haya optado por recurrir a la vía constitucional debe alegar y demostrar objetivamente, los hechos y razones por los cuales considera que el amparo es la vía procesal idónea y no los mecanismos de la legislación procesal ordinaria, lo cual no hizo la accionante.

   La decisión antes citada, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también consideró lo siguiente:

   …Así las cosas, se precisa que al haber acudido el accionante ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, para que le fuese entregado el vehículo, por considerar que era de su propiedad, ello significaba que podía interponer recurso de apelación, antes de la interposición del presente amparo, contra el auto dictado 3 de septiembre de 2003, por ese Juzgado, mediante el cual ordenó que el vehículo le fuese entregado, en calidad de depósito, al ciudadano J.G. deA.V., todo ello conforme lo señalado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

   Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

   ...omissis...

   5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

   .

   Advierte la Sala que el auto atacado por la vía del presente amparo, tal como lo sostuvo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, puede ser impugnado mediante el recurso de apelación. En efecto, el presunto agraviado tiene a su disposición dicho recurso para enervar los efectos de la decisión que considera lesiva de sus derechos y garantías constitucionales

   En este sentido, advierte la Sala que el amparo constitucional sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para el restablecimiento inmediato de un derecho o garantía constitucional conculcado. Por esta razón, pretender utilizar el amparo constitucional, cuando existen mecanismos idóneos para tutelar la situación jurídica constitucional que se alega infringida, haría nugatorio el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales dispuestas por el ordenamiento jurídico…”.

   Aunado a las consideraciones que anteceden, la mayoría sentenciadora considera que es inoficioso e innecesario admitir a tramite la acción de amparo propuesta, habida cuenta que inexorablemente será declarada sin lugar, puesto que amén de que el justiciable ha tenido o tiene a su disposición los mecanismos procesales que la jurisdicción ordinaria le brinda, los cuales están contenidos en el cuerpo normativo adjetivo penal, se encuentra el hecho de que el justiciable pretende que se decidan mediante amparo constitucional situaciones jurídicas que son propias de la jurisdicción ordinaria, en razón de las consideraciones que plantea en cuanto a la legalidad de actuaciones policiales la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, lo que corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria y no es tema a dilucidar mediante amparo constitucional, ya que no se trata de una violación, directa, flagrante y grosera de la constitución, sino más bien de aplicación de normas legales. Así se decide.

   En estos casos, la Sala Constitucional ha mantenido criterio, que en aras de la celeridad y economía procesal que caracteriza al procedimiento de amparo constitucional, lo ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE IN LIMINI LITIS, la acción de amparo constitucional ya que el único resultado en todo caso sería declararla sin lugar.

   El día 05 de Abril de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dictó sentencia en el expediente N° 04-0825, en la cual determinó:

   “…En materia de amparo, esta Sala incluso ha admitido otra posibilidad, que radica en evaluar la procedencia de la pretensión, in limine litis; esto es, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, verificar las posibilidades de éxito de la pretensión y negar el examen de aquélla, cuando se evidencie que no puede prosperar en la definitiva.

   En el caso en examen la Sala considera esta situación, y estima que en aras de la celeridad procesal, debe declararse el presente amparo improcedente in limine litis, por cuanto no existen hechos violatorios que pudieran, luego de un examen a través del proceso de amparo, prosperar a favor del accionante, y así se decide.

   Por todas las consideraciones que anteceden, la mayoría sentenciadora considera que lo correcto y ajustado a derecho es en uso de la celeridad y economía procesales que rigen el proceso de amparo constitucional es declarar IMPROCEDENTE IN LIMINI LITIS la acción de amparo propuesta por la abogada Flopilcris Cedeño Gallardo, en representación del ciudadano A.R.M.. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con la norma prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en perfecta armonía con la sentencia vinculante N° 07, de fecha 01 de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara IMPROCEDENTE IN LIMINI LITIS la acción de amparo constitucional incoada por Flopilcris Cedeño Gallardo, actuando en nombre y representación del Ciudadano A.R.M., imputado en la causa N° BP01-P-2005-003644, que cursa por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. Recurso de Amparo que interpone por violación de garantía constitucional e inobservancia sustancial de las normas procesales.

   Regístrese, déjese copia ofíciese lo conducente y remítase la presente causa en su debida oportunidad.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los Seis (06) días del Mes de Septiembre de 2005. Años: Años 195 de la Independencia y 146 de la federación.

   Los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. M.G. RIVAS DE HERRERA.

   EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

   DR. L.E.S.R. DR. JUAN BERNET CABRERA,

   LA SECRETARIA,

   ABOG. ROYDELIS SOLORZANO