Decisión nº PJ0352015000033 de Juzgado Vigésimo Quinto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 6 de Marzo de 2015

Se recibió el presente expediente, por distribución, el 27 de febrero de 2015, a las 09:00 a.m., a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. En esa oportunidad, se dejó constancia en acta de la comparecencia de la parte actora ciudadana F.C.B., cedula de identidad N° 13.885.816, representado por los abogados A.A.A. y P.R.A.,, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado con los números 77.768 y 87.367, como se evidencia de autos, no compareciendo la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo cual una vez verificado que se hubiesen cumplido todos los requisitos de Ley, a los fines de garantizar el debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió por cinco (5) días la oportunidad para dictar y publicar sentencia.

Estando dentro de la oportunidad legal, este Tribunal pasa a hacerlo atendiendo a las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Al interponer la presente acción, la parte actora fundamentó su pretensión afirmando:

1. Que comenzó a trabajar para la sociedad mercantil demandada H2O COMUNICACIONES, C.A., el 30 de junio de 2003 y que en los últimos meses ha optado por la retención del salario, sin comunicación expresa, constituyendo un despido indirecto.

Con relación a sus peticiones, señaló:

1. Que demanda el pago de garantía de prestaciones sociales según el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, según el monto superior arrojado de la comparación de las formas de cálculo de acuerdo a lo previsto en el literal d del artículo 142 eiusdem por el monto de Bs. 68.378,41

2. 208 días de vacaciones por Bs. 31.200,00

3. 144 días de bono vacacional por Bs. 21.600,00.

4. 300 días de utilidades por Bs. 45.000,00.

5. Ley de Alimentación 2640 días por Bs. 167.640,00.

6. Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 32.405,74.

7. Indemnización de despido por Bs. 68.378,41.

8. Intereses moratorios

9. Indexación.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo… omissis…

Atendiendo a lo establecido en la norma anteriormente transcrita, se tienen por admitidos todos los hechos alegados por la parte actora que no sean contrarios a derecho, dada la incomparecencia de la accionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar; al respecto la Sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente:

En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

…omissis… Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…

De acuerdo a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia antes señalada, esta Juzgadora, pasa a revisar previamente si los conceptos y montos reclamados por la actora se encuentran ajustados a derecho. En este sentido se observa:

Con respecto a la petición de prestaciones sociales, se observa al folio 06 del expediente, que se señalan dos cálculos realizados según lo previsto en el artículo 142, literales a, b y c, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, que arrojan los montos de Bs. 68.378,41, según una variabilidad de salarios que no se señalaron a lo extenso del libelo, pero al folio 3, línea 12 de dicho escrito, que el empleador no pagó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional 4.588,60, resultando más alto el cálculo efectuado según los literales a y b del artículo 142 eiusdem, se determina que la trabajadora por haber prestado servicio para la entidad de trabajo demandada, desde el 30 de junio de 2003 hasta la fecha de interposición de la demanda, por cuanto entiende quien decide que, al no alegarse la fecha de terminación de la relación de trabajo, por despido indirecto, la trabajadora da por terminada dicha relación a la fecha de interposición de la demanda, que fue el 26 de junio de 2014, como se observa de comprobante de recepción de asunto nuevo del sistema juris 2000, que riela al folio 11 del expediente, para totalizar el tiempo de 10 años, 11 meses y veintiséis (26) días, es importante determinar cual de los dos sistemas de cálculo de prestaciones sociales es mas beneficioso, de acuerdo a los salarios mencionados en el libelo de la demanda y conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal d), el cual establece: “…d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulta mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c)…”. Según la norma antes transcrita, por el año de servicio le corresponderían a laa trabajadoraa 30 días de prestaciones sociales por año que calculados con el salario integral de Bolívares Ciento Sesenta y Cinco con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 165,42), la cantidad de Bolívares Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Ocho con Sesenta Céntimos (Bs. 54.588,60). Aplicando el cálculo de la garantía de prestaciones sociales, según los literales a y b del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que según lo señalado al folio 6 del expediente, según variación salarial le corresponderían 735 días de prestaciones sociales para un monto de Bolívares Sesenta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Ocho con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 68.378,41), resultando de la comparación de las dos (2) formas de cálculo, que es más beneficiosa para la trabajadora, la cantidad resultante de Bolívares Sesenta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Ocho con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 68.378,41), de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal d de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, lo cual se le condena a pagar a la parte demandada ya identificada. Así se establece

En referencia a las vacaciones y bonos vacacionales por la cantidad de 208 días y 144 días, respectivamente, entiende quien decide, que la trabajadora no disfrutó de sus vacaciones ni del pago de los bonos vacacionales, como hecho implícito en la petición de estos conceptos. Por el tiempo de servicio a la trabajadora, a quien se le aplica la Ley Orgánica del Trabajo hasta abril de 2012 y a partir de mayo de 2012, se le aplica la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, le corresponderían 193 días de vacaciones y 113,67 días de bono vacacional y no la cantidad de peticionada de 208 días de vacaciones y 144 días de bonos vacacionales , como se demuestra en el siguiente cuadro:

Períodos Días de vacaciones Días de bono vacacional

2003-2004 15 7

2004-2005 16 8

2005-2006 17 9

2006-2007 18 10

2007-2008 19 11

2008-2009 20 12

2009-2010 21 13

2010-2011 22 14

2011-2012 23 15

2012-2013 24 16

2013-2014 22 (fracción 11 meses) 14,67 (fracción 11 meses)

totales 193 113,67

De acuerdo a lo anterior, la parte demandada debe pagar por vacaciones 193 días con el salario de Bs. 150,00, para un total de Bolívares Veinte y Ocho Mil Novecientos Cincuenta sin céntimos (Bs. 28.950.00) y 113,67 días de bonos vacacionales con el salario de Bs. 150,00 para un total de Bolívares Diez y Siete Mil Cincuenta con Cincuenta Céntimos (Bs. 17.050,50) de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223, 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Así se decide.

En cuanto a los 300 días de utilidades demandados por el lapso, se entiende que los demanda por el período de diez (10) años completos, al no haberse pagado 30 días por año por este concepto a lo largo de la relación de trabajo, en consecuencia se condena el pago de 300 días de utilidades con el salario de Bolívares 150,00, por un monto de Bolívares Cuarenta y Cinco Mil sin Céntimos (Bs. 45.000,00).

En lo referente a la petición de 2640 tickets de alimentación, se observó que la demandante ni sus abogados, señalaron en el escrito libelar la jornada laborada por ésta, lo cual es su carga según el artículo 123, numeral cuarto, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que la demanda debe contener una narrativa de los hechos en que se apoye la demanda, para hacerse acreedora de los tickets de alimentación, debido a que la Ley de Alimentación, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.094 del 14 de julio de 2004, señalaba en el artículo 2; que los empleadores del sector público y privado que tengan a su cargo 20 o más trabajadores (lo cual tampoco fue mencionado por la parte actora), otorgará el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. A su vez, el artículo 3 de la ya mencionada Ley, estableció que la jornada de trabajo es “el tiempo prestado entre las partes, durante el cual el trabajador o trabajadora está a la disposición del empleador o empleadora que no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la Constitución y de la Ley Orgánica del Trabajo, que al respecto, señaló “la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas ni de cuarenta y cuatro (44) semanales. La jornada nocturna no podrá exceder de siete y media (7 ½) horas por días ni de cuarenta y dos (42) por semana. La Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.147 del 17 de noviembre de 2014, publicó el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Alimentación, el cual en su artículo 2 señaló que las entidades de trabajo del sector público y privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. El artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, contiene la regulación sobre la jornada de trabajo de los trabajadores y las trabajadoras, expresando que la misma no excederá de cinco días a la semana y tendrán derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor, estableciendo en su numeral 1., que la jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a.m., y las 07:00 p.m., no podrá exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta semanales. La jornada nocturna, comprendida entre las 07:00 p.m., y las 05:a.m., no podrá exceder de site horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará hora nocturna. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajaos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad. De acuerdo a las normas antes mencionadas, era obligación de la accionante señalar la jornada laborada y los días en los cuales prestó servicio, para que este Juzgado pudiera determinar si era acreedora de los días a pagar por el concepto de tickets de alimentación y al no haber cumplido con su carga alegatoria, este Juzgado niega el pago de los tickets de alimentación demandados. Así se decide.

En virtud que la trabajadora se considera despedida indirectamente, al habérsele retenido el pago de salarios, por el monto de salario devengado por la trabajadora, que como manifestó la misma en muchos casos no superó el salarió mínimo y habiéndose observado que los conceptos los demanda en base salarios mínimos, no siendo por tanto una trabajadora de dirección, a pesar de no señalar el cargo ocupado por ésta en la entidad de trabajo, se entiende con lo anterior y con lo manifestado por ésta, que no le fue permitida su incorporación a la plantilla de socios de la parte demandada, se condena el pago por el despido indirecto sufrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que corresponde al mismo monto de prestaciones sociales a pagar por la parte demandada, que en el presente caso es la cantidad de Bolívares Sesenta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Ocho con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 68.378,41). Así se establece.

Se condena el pago de los intereses moratorios generados por la tardanza el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana F.A.C.B. contra la sociedad mercantil H2O COMUNICACIONES S.C. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de BOLÍVARES SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 68.378,41) por prestaciones sociales, BOLÍVARES VEINTE Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA SIN CÉNTIMOS (BS. 28.950.00) por vacaciones, BOLÍVARES DIEZ Y SIETE MIL CINCUENTA CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 17.050,50) por bonos vacacionales, BOLÍVARES CUARENTA Y CINCO MIL SIN CÉNTIMOS (BS. 45.000,00) por utilidades, BOLÍVARES SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 68.378,41) por indemnización por el despido indirecto. TERCERO: No se condena el pago de los tickets de alimentación, de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, según lo establecido en el párrafo quinto del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 26 de junio de 2014, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, acotándose que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. QUINTO: Se acuerda la indexación de prestaciones sociales y demás beneficios laborales condenados, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo al criterio sentado en la sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Se deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Dado que el fallo es PARCIALMENTE CON LUGAR no se condena en costas a la parte demandada. Asimismo, serán procedentes en caso que el demandado no cumpla voluntariamente la sentencia, los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de éste. Asimismo procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se ordena una experticia complementaria del presente fallo, a los fines del cálculo de lo ordenado en el mismo, a realizarse por un solo experto, el cual será designado por el Tribunal, una vez que quede definitivamente firme, cuyos honorarios profesionales correrá a cuenta de la parte demandada. PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION. Años 205º y 155º°.

LA JUEZA

ABG. M.C.J.

EL SECRETARIO

ABG. ELVIS FLORES

Nota: El ciudadano secretario de este Juzgado, Abogado Elvis Flores deja constancia que el día de hoy 06 de marzo de 2014, a las 03:25 p.m., se dictó y publicó la presente sentencia

EL SECRETARIO