Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Octubre de 2010
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXP.6216
I
EXÉGESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2009, por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, por los abogados A.O.T., OSCAR I SILVA Y A.R., titulares de las cédulas Nros V- 3.231.679, V-2.973.389 y V-635.749, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana F.E.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.133.165, e interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y ajuste de jubilación, en contra de la ALCALDIA DEL DISTRITO METRPOLITANO DE CARACAS.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Manifiestan los apoderados judiciales de la ciudadana F.E.M.D., que interponen recurso contra el acto administrativo emanado del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 26 de noviembre de 2008, contenido en la Resolución Nº 013122, mediante el cual le fue otorgada su jubilación con la finalidad de que le sea ajustada su pensión de jubilación.
Que su representada ingreso a prestar servicios en el centro asistencial Maternidad C.P. adscrita a la Alcaldía del Distrito Metropolitano desde el 01 de mayo de 1976 hasta el 31 de octubre de 2008, vale decir, por 32 años y 6 meses, en el cargo de Bioanalista I siendo reclasificada al cargo de Bioanalista III y que fue en el desempeño de dicho cargo cuando fue notificada en fecha 12 de diciembre de 2008 de su jubilación.
Que la pensión de jubilación de su mandante fue por el 80% del sueldo promedio que devengo en los últimos 24 meses equivalente a un mil trescientos setenta y seis bolívares con diez y seis céntimos (Bs.1.376,16), pero que dicho calculo fue realizado solo en consideración al salario mensual diurno, sin tomar en cuenta el 35% adicional correspondiente al trabajo de la jornada nocturna que realizaba y por lo cual se le cancelaba la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta y siete bolívares con diez céntimos (Bs.2.477,10), tal como lo establece la cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1993, la cual fue corregida según Acta Convenio suscrita en fecha 26 de julio de 2002 y que elevo la remuneración nocturna del 30% al 35% sobre el salario diurno.
Que refuerza dicha carencia pensionaria la Circular de fecha 15 de diciembre de 2005, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor mediante la cual le fue informado a los Profesionales de la Bioanalisis que laboraran en la jornada nocturna la cancelación de un 35% sobre el sueldo mensual devengado y que dicho bono formaba parte del salario normal; siendo que lo mismo establece la propia Ley Orgánica del trabajo en su artículo 156.
Que en el mes de noviembre de 2008, la citada Alcaldía reconoció con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación el aumento general de sueldos y salarios decretados por el ciudadano Presidente de la República en mayo de 2008, por lo que a su representada se le debió considerar, en el calculo del promedio salarial de los últimos dos años, lo que debió haber percibido conforme a ese aumento en esos últimos siete meses.
Finalmente, solicitan sea corregida la Pensión de Jubilación que erróneamente le fue concedida a su representada por la cantidad de un mil trescientos treinta y tres bolívares con diez y seis céntimos (1.333,16), mediante la Resolución que impugna, a la cantidad de dos mil ciento treinta y cinco bolívares con catorce céntimos (Bs.2.135,14), cantidad que es la correspondiente de acuerdo a nuestro ordenamiento legal vigente.
III
ALEGATOS DEL ORGANO QUERELLADO
El ente querellado, no se presento en su debida oportunidad a dar contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo, en consecuencia, visto que de conformidad a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Distrito Metropolitano goza de privilegios y prerrogativas de que goza la República, y con fundamento a lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende que el mismo es contradicho en todas sus partes
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:
A.- De la competencia para conocer:
Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, se haya dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como Tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
En tal sentido, se observa de autos que la querellante es un personal en condición de jubilado quien presto sus servicios a la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Bolivariano de miranda, y que interpone la presente acción a fin de que sea reconsiderada su situación como jubilado, en consecuencia, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se decide.
Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
Así las cosas, tenemos que el presente recurso versa sobre la solicitud que hacen los apoderados judiciales de la ciudadana F.E.M.D., a fin de que le sea ajustada su pensión de jubilación, en primer lugar, por cuanto en el cálculo realizado para su fijación no fue considerado el sueldo que la misma recibía por la jornada de trabajo nocturna tomándose solo en cuenta el sueldo mensual diurno; y en segundo lugar, por haberse realizado dicho computo obviando que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, reconoció, con carácter retroactivo al mes de mayo de 2008, el aumento del treinta por ciento (30%) decretado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que de todo lo narrado resulta una diferencia que la afecto, motivo por el cual solicita el ajuste de la pensión de jubilación de su representada.
En tal sentido, previo a cualquier pronunciamiento es deber de quien decide, indicar que el derecho de ajuste de la pensión de jubilación o de invalidez, se encuentra protegido por nuestra Carta Magna, por ser una garantía social contemplada en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que disponen:
Artículo 80.-“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”.
Artículo 86.- “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.
Derecho establecido para la protección del servidor publico, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado, garantizándosele el sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas, en razón de lo cual los efectos de estas dos instituciones -con las cuales se previo el derecho de previsión social de los funcionarios o trabajadores de manera indistinta-, deben ser extensivos al ajuste de dichas pensiones, por cuanto el fin del Estado es buscar mantener la esencia e integridad de estos beneficios.
Igualmente ese derecho al ajuste de la pensión de jubilación se encuentra plenamente establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en el artículo 16 del Reglamento de la misma Ley, normas que facultan a los funcionarios o empleados de la Administración Pública para que soliciten el reajuste de su pensión de jubilación.
En este sentido se pronunció la Corte, mediante sentencia N° 2006-447, de fecha 9 de marzo de 2006, donde se estableció:
…Las normas anteriormente transcritas, ponen en evidencia sin duda alguna, la posibilidad de revisión del monto de la jubilación, es decir, el legislador ha facultado al ejecutor de las normas para modificar periódicamente el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de haber modificaciones en las remuneraciones del personal en servicio activo…
Por otro lado, en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra dispuesto:
Artículo 147 “…La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales…”.
Del mismo modo, en el artículo 156, numerales 22, 32 y 33 eiusdem, dispone que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social. Finalmente, el artículo 187, numeral 1 de la Carta Magna, establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.
De lo que se concluye que se encuentra establecida una reserva legal para ciertos temas entre los cuales tenemos las relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro, así como los requisitos que deben reunir los funcionarios para ejercer sus cargos, los fundamentos bajo los cuales se establecerán las escalas de sueldos, procedimientos administrativos y judiciales, y finalmente el régimen de jubilaciones, siendo solo por Ley Nacional que es posible la reglamentación de todo lo concerniente al derecho social de la jubilación, en tal virtud, todos los funcionarios o empleados pertenecientes a la Administración Pública sea esta municipal, estadal o nacional, deberán regirse por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios (as) o Empleados (as) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y solo excepcionalmente por estar dispuesto en su artículo 4 le esta permitido a algunos organismos o categorías de funcionarios establecer regimenes de jubilación y pensión a través de Leyes Nacionales, lo mismo aplica para las Empresas del Estado y demás anónimas que hayan establecido sistema de jubilación o de pensión en ejecución de dichas leyes, igualmente, se permite la estipulación de mejores beneficios a favor de los trabajadores mediante Convenciones Colectivas, siempre y cuando las mismas estén debidamente suscritas por el Ejecutivo Nacional, de lo que se concluye, es por todo lo expresado precedentemente que no están facultadas las entidades Municipales para reglar o legislar en lo que respecta a la materia de jubilación.
Establecido lo anterior, y visto que la querellante presto sus servicios en la Maternidad C.P., organismo dependiente de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se colige, entonces, que la Ley aplicable en el caso bajo estudio es la antes citada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios (as) o Empleados (as) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, siendo ello así, se observa que en dicho instrumento legal esta previsto todo lo concerniente al derecho a la jubilación y específicamente a la manera como debe ser realizado el computo de la pensión de jubilación que corresponda a los funcionarios o empleados de la Administración Pública.
En tal sentido, el artículo 13 del citado texto Legal , así como el artículo 16 de su Reglamento, establecen la posibilidad de que el monto de la jubilación pueda ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado.
Ahora bien, en observancia a tal derecho y vista la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación que hacen los apoderados judiciales de la ciudadana F.E.M.D., motivado a que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas considero solamente el treinta por ciento (30%) de la jornada diurna que realizaba en dicho organismo en el cargo de Bioanalista III, sin tomar en cuenta para el calculo de dicha pensión el treinta y cinco por ciento (35%) del salario que mensualmente percibía por la jornada nocturna, es deber de este Sentenciador, señalar que conteste con el análisis realizado precedentemente, procede la revisión de la pensión de jubilación de la querellante.
Ahora bien, el sueldo base a ser estimado para realizar el computo de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados públicos, es el previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios (as) o Empleados (as) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que disponen:
Artículo 7.-“A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado.”
Artículo 8.-“El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.”
De la misma manera se encuentra contemplado en el artículo 15 del Reglamento de la antes citada Ley, cuando dispone:
Artículo 15.-“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.”. Negritas del Tribunal.
No obstante, se observa que la Ley in comento no determina lo que debe entenderse por sueldo básico, o lo que es lo mismo salario normal, por lo que es preciso recurrir a lo que en tal respecto señala la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, la cual dispone:
Artículo 133.-“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo (…).” (Negritas del Tribunal).
De otra parte, es igualmente importante, en este punto, traer a colación el criterio que sentó la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia de fecha 20 de septiembre de 2006, respecto al salario base para fijar la pensión de jubilación, al determinar que el mismo debe ser el salario normal devengado por el trabajador, con exclusión de la alícuota de utilidades y la del bono vacacional, sin embargo, cuando se trate de calculo de pensiones de jubilación de empleados o funcionarios públicos, a ese salario base deberá sumarse todo lo que perciba el trabajador por concepto de compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.
En este orden de ideas, de acuerdo al contenido de las normas supra citadas queda plenamente determinado que la pensión de jubilación estará integrada por el salario base y por aquellas percepciones que lo integran (compensaciones de antigüedad y servicio eficiente), por ello en lo que respecta al caso bajo estudio y en cuanto a la pretensión de la querellante de que sea considerado el treinta y cinco por ciento (35%) del salario que percibía por la jornada nocturna en el desempeño del cargo de Bioanalista III en la Maternidad C.P., se entiende que este concepto no puede ser incluido en el sueldo base para el calculo de la pensión, ya que lo pagado a la querellante es un bono nocturno, aunado a ello es preciso aclarar que si bien la Cláusula 8 de la Convención Colectiva de Trabajo, firmada entre el Gobierno del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda, estableció que “El “GOBIERNO” conviene en mantener el pago al “BIOANALISTA” de Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno”. Por lo que, en modo alguno debe interpretarse en el sentido de que el porcentaje allí establecido deba ser sumado al sueldo básico de la querellante, sino simplemente que dicho bono nocturno estará comprendido por el treinta por ciento (30%) del sueldo básico percibido. En consecuencia, debe concluirse que la pensión de jubilación esta integrada por el sueldo básico mensual, además de las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas que respondan a estos conceptos.
De la misma manera, y visto que la querellante también fundamenta la solicitud de inclusión de dicho treinta y cinco por ciento (35%) en el hecho que conforme a la Circular de fecha 15 de diciembre de 2005 emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, y que supuestamente con fundamento a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe este Sentenciador señalar dos cosas: en primer lugar, que la citada Circular Nº 167, la cual corre inserta al folio veintiséis (26) del expediente, no esta debidamente suscrita por su presunto emisor la ciudadana Elenitza Guevara, Directora General de Recursos Humanos, por tal motivo este Tribunal no puede darle ningún tipo de valor jurídico probatorio; y en segundo lugar, es imperativo para quien juzga señalar que el tema de la Jubilación es de estricta reserva legal.
A tal efecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la nulidad por inconstitucionalidad de aquellas leyes estadales o municipales que consagren y regulen de manera independiente el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes políticos, por violar el principio de la reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional. Pueden señalarse al respecto la sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000, (caso: Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara) y la sentencia Nº 450 del 23 de mayo de 2000, (caso: Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar), citadas en la sentencia Nº 165 de fecha 02 de marzo de 2005 (caso: J.I.R.D.).
Siendo solo posible estipular beneficios más favorables al trabajador o funcionario relativas al tema de la Jubilación, mediante Convenciones o Contrato Colectivos, y en este sentido la misma Sala Constitucional, así como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han fijado criterios mediante los cuales fue determinado que dichas cláusulas deberán ser tomadas en consideración para el establecimiento de la pensión de jubilación siempre y cuando su data sea anterior a la fecha de promulgación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, esto es, que sea anterior al 18 de julio de 1986, y las que sean posteriores a dicha fecha si han sido debidamente autorizadas por el Ejecutivo Nacional.
Ahora bien, visto que la solicitud de incorporación del treinta y cinco por ciento (35%) de lo percibido por bono nocturno en la pensión, esta fundamentada en una circular y no a través de la Convención Colectiva, dicha pretensión debe ser igualmente desechada por estar en franca violación de la reserva legal.
En tal sentido, es menester advertir que la Administración Pública esta regida por el principio de legalidad dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y conforme al cual todas sus actuaciones deben estar previamente determinadas por Ley, siendo ello así, no se encuentra previsto en ninguna norma la posibilidad de que lo pagado a la querellante por jornada nocturna deba ser tomado en cuenta para el calculo de la pensión de jubilación, situación que se repite en lo que respecta al contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que de la lectura de dicho artículo no se desprende que deba ser incluido en el salario base para la pensión de jubilación lo que recibía la querellante por dicha jornada nocturna, en consecuencia, es forzoso para este Tribunal, declarar la no procedencia de estos alegatos. Así se decide.
En cuanto a la solicitud que hace la parte actora de que sea declarado el ajuste de la pensión de jubilación de la querellante, en virtud que la misma le fue otorgada sin tomar en cuenta el aumento del treinta por ciento (30%) del sueldo decretado en el mes de noviembre de 2008, por el ciudadano Presidente de la República, con retroactivo al mes de mayo de ese mismo año, se observa que al folio 27 del expediente administrativo se encuentra inserta C.d.T. de la querellante de fecha 22 de septiembre de 2008, igualmente corren insertos en el expediente recibos de pago del sueldo de la querellante a través de los cuales se observa que hasta la fecha del otorgamiento de la jubilación su sueldo mensual era la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta y siete bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.2.477.10), sin embargo, corre inserta al folio cuarenta y dos (42) Estado de Cuenta solicitado por la querellante a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, C.A., a través de la pagina WWW.banesconline.com de fecha 02 de marzo de 2009, al cual este Tribunal le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado por la contraparte, y de la que se evidencia que en fecha 25 de noviembre de 2008, le fueron hechos a la querellante cuatro pagos en su Cuenta Nomina, por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, cada uno por la cantidad de seiscientos cincuenta y siete bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.657,69), que corresponden al treinta por ciento (30%) del aumento decretado presidencialmente, en tal sentido, habiendo sido otorgada la jubilación a la querellante en fecha 12 de diciembre de 2008, dicho aumento debió ser considerado en el sueldo base para el calculo de su pensión de jubilación, pues que dicho aumento era con retroactivo al mes de mayo del año 2008. Así se decide.
Conforme a lo expuesto se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, proceda al ajuste de la pensión de jubilación de la querellante para lo cual deberá tomar en consideración el sueldo básico incluido el aumento del treinta por ciento (30%) decretado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en mayo de 2008, el Escalafón Bioanalista, la P.P.B., y la Prima por Riesgo Bioanalista, ordenándose igualmente, el pago de la diferencia de lo que legalmente le correspondía a la querellante por concepto de pensión a partir del 12 de diciembre de 2008, conforme a dicho ajuste.
Finalmente, y a pesar de no haber sido solicitado por la parte actora el pago de los intereses de mora que se generen sobre la diferencia adeudada a la querellante como consecuencia de la revisión de su pensión, debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Juez contencioso administrativo goza de amplios poderes, a través de los cuales puede ofrecer una tutela judicial efectiva que logre el restablecimiento de la situación jurídica infringida, al respecto, se trae a colación criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entre otras, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, Expediente Nº AP42-N-2008-000156, donde se dispuso:
…Declarado lo anterior, esta Corte estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario G.d.E. que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. G.D.E., Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.)…
En tal sentido, de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina citada, ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el pago de los intereses de mora de conformidad a lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se ordena la practica de una Experticia complementaria del Fallo, conforme a lo dispuesto en el Artículos 249 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de determinar con exactitud el monto de las diferencias generadas conforme al ajuste de la pensión de jubilación e intereses de mora, generados a favor de la querellante, por sus años de servicio prestados para la Administración Publica. Así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por los abogados A.O.T., OSCAR I SILVA Y A.R., quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana F.E.M.D., todos antes plenamente identificados, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados A.O.T., OSCAR I SILVA Y A.R., quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana F.E.M.D., por ajuste en el monto de la pensión de jubilación.
Se ordena a la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, calcular el monto de la pensión de jubilación con la inclusión del treinta por ciento (30%) del aumento Presidencial decretado en mayo de 2008, y el pago de la diferencia ocasionada desde la fecha de su jubilación, es decir, desde la fecha en que se haya iniciado su percepción.
Se niega la inclusión en el cálculo de la pensión de jubilación de lo que percibía la querellante por bono nocturno.
Para establecer el monto correcto que la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARCAS, le adeuda a la querellante por concepto de diferencia en el pago de la pensión de jubilación, e intereses de mora, se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Trece (13) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010).-Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO,
MSc. E.M.M.
LA SECRETARIA,
M.G.J.
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 9:30 AM.
LA SECRETARIA,
M.G.J.
Exp: 6216/EMM
