Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 13 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION

CENTRO NORTE

PALACION DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA

Expediente: 10.635

Parte Querellante: F.M.M.A., C.I. 7.082.976

Abogadas Asistentes: R.S.H., Inpreabogado Nº 34.770, y M.G.G., Inpreabogado No. 61.214.

Parte Querellada: Municipio V.d.E.C..

Apoderadas Judiciales: M.M., Inpreabogado. Nº 27.295, R.G.B., Inpreabogado. Nº 30.909 y Jeluhet Houtmann Rueda, Inpreabogado No. 94.948.

Motivo: Recurso de nulidad (materia funcionarial).

El 25 de enero de 2006 la ciudadana F.M.M.A., asistida por las abogadas R.S.H. y M.G.G., interpone querella funcionarial contra el MUNICIPIO V.D.E.C.. Dándosele entrada y anotándose en los libros respectivos.

El 20 de marzo de 2006 admitida la demanda, ordenando la notificación de las partes.

El 16 de enero de 2007 O.J.L.U., se aboco al conocimiento de la causa, ordenando notificar a las partes.

El 11 de mayo de 2007 la Alguacil del Juzgado consigna las notificaciones del ciudadano Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Valencia.

El 19 de junio de 2007 la Alguacil del Juzgado consigna las notificaciones de la admisión de la demanda.

En fecha 7 de agosto de 2007 la apoderada judicial del Municipio Valencia presenta escrito de contestación de la demanda. En la misma fecha se agregó al expediente.

El 10 agosto 2007, vencido el lapso para la contestación de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se fija el tercer (3º) día despacho siguiente a las 9:00 de la mañana la audiencia preliminar.

El 20 de septiembre de 2007, a las 9:00 de la mañana fue celebrada la audiencia preliminar, y la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 2 de octubre 2007 ambas partes presenta escrito de promoción de pruebas. Dándosele entrada en la misma fecha.

El 09 octubre 2007 la parte querellada presenta escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte querellante. En la misma fecha se le dio entrada y se agrega a los autos.

El 18 de octubre de 2007 el Tribunal se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes

El 25 de octubre de 2007 la parte querellante apeló del auto de admisión de las pruebas.

El 15 noviembre 2007 se fija el quinto (5º) día de despacho siguiente a las 2:30 de la tarde para que tenga lugar la audiencia definitiva en la presente causa.

El 27 de noviembre de 2007, 2:30 de la tarde, fue celebrada la audiencia definitiva, con la asistencia de la parte demandante y de la parte querellada. El Juez se reserva el lapso de 5 días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.

El 25 junio 2001 fue juramentada como consejera de protección de los Derechos del Niño en el Municipio V.E.C., previa postulación de foro propio (asamblea de ciudadanos en materia de niños y adolescentes) y pruebas de selección tal como consta en gaceta municipal Nº 217 16 agosto 2001. El 27 junio 2004 el c.m.d.d. del niño del adolescente del Municipio Valencia (CMDNA), recibe denuncia de un usuario del c.d.p., el ciudadano C.C. contra los ciudadanos J.L.T. y F.M.M., con carácter de consejeros de protección del Municipio Valencia. Indica que en fecha 2 agosto 2004, el CMDNA otorga derecho de palabra al denunciante donde solicitaron a los miembros de ese consejo pronunciamiento en lo relativo ala decisión emanada del c.d.p. del niño y del adolescente del Municipio Valencia. El 13 de septiembre 2004 el presidente de CMDNA, notifica mediante oficio Nº 0299/04 a la coordinadora sectorial del despacho del Alcalde sobre la denuncia, alegando denegación de justicia y presunta actuación indebida por estar el C.d.P. adscrito a esa coordinación, el 15 septiembre 2004 la coordinadora sectorial del despacho del Alcalde notifica mediante oficio Nº 975 a la directora de recursos humanos de la alcaldía sobre la solicitud del CMDNA, quien considero solicitar el inicio de la averiguación administrativa para determinar si los consejeros incurrieron en alguna conducta indebida, el 21 diciembre 2004 la oficina de recursos humanos notifica sobre un procedimiento disciplinario y si procede la sanción de destitución. En fecha 22 diciembre 2005, tal cual consta en resolución Nº DA/2029/05, fue notificado por el ciudadano Alcalde sobre la destitución y la perdida de la condición de miembro del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia. Con fundamento en la referida resolución dictada por el Alcalde niega rechaza y contradice todas y cada una de las imputaciones hechas en su contra, por las siguientes razones: no es cierto que este órgano conozca sobre denuncias de los procedimientos que lleva el c.d.p., sus atribuciones se encuentran contempladas en el articulo 147 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del adolescente, por la existencia de violación ala autonomía funcional del C.d.P. por cuanto se puede observar que en el procedimiento disciplinario se sustancio con fundamento en las actuaciones del expediente llevado por los consejeros investigados, el articulo 158 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del adolescente establece que los consejos de protección tienen autonomía funcional en los términos de esta Ley y el159 prevé que no están subordinados al Alcalde en sus decisiones; la caducidad de los lapsos en el procedimiento, si bien es cierto que no existe ninguna norma que prevé la figura la caducidad del procedimiento disciplinario también es cierto que el articulo141de la Constitución Nacional establece el principio de celeridad y sometimiento pleno de la Ley y al derecho; la ilegalidad del procedimiento es cierto que no existe un procedimiento paralelo pues se trata del mismo asunto solo que el procedimiento ha sido extemporáneo en el cumplimiento de los lapsos; la violación al bebido proceso, presunción de inocencia y principio de igualdad por parte del CMDNA; la formulación de los cargos pues se observa que de la determinación y formulación de los cargos desde el inicio de la investigación era deficitaria; el informe de evaluación y decisión del respectivo CMDNA. Señala que fundamenta su pretensión en los artículos 259de la Constitución Nacional, artículos 1,2 y 7 de la Ley de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. El acto que se impugna esta viciado de inconstitucionalidad, adolece de nulidad absoluta por estar expresamente determinado por una norma constitucional, articulo19 numeral 1, y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alega que fue gravemente lesionada en la estabilidad laboral y el derecho al trabajo, previsto en los artículos 87 y 93 de la CRBV, con destitución injustificada afectando su estabilidad de desempeño en el ejercicio del cargo por el cual fue elegida, Indica que se le violo el derecho ala defensa al no ser notificada oportunamente de los cargos desde el inicio de la investigación, previsto en el articulo49 constitucional. Por lo anterior planteado invoca la garantía del articulo 26 constitucional de conformidad con los artículos 2, 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el articulo109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica con fundamento en lo previsto en el articulo 19, numeral 1 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Por ultimo solicita sea declarada la nulidad absoluta de la resolución impugnada, la cancelación de los salarios dejados de percibir, y que sea declarado con lugar en la definitiva

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por su parte, la representación del Municipio Valencia fundamentó su defensa en los siguientes argumentos:

La querella funcionarial interpuesta es improcedente debido a las siguientes consideraciones: la competencia del c.m.d.d. para solicitar la investigación administrativa, tal como se indico en la resolución impugnada se trata de un procedimiento disciplinario seguido a dos consejeros de protección con motivo de una denuncia formulada ante el c.m.d.d. (CMDNA),por lo tanto en ningún momento se realizo un procedimiento para revisar la decisión tomada por los consejeros investigados, o conocer del caso por abstención de estos funcionarios en tomar alguna medida, el procedimiento que se tramito tiene naturaleza disciplinaria, y el mismo se ha seguido para investigar la conducta seguida por esos consejeros y determinarse había incumpliendo en sus funciones, lo cual acarrearía sanciones disciplinarias de acuerdo con la Ley. La inexistencia de violación a la autonomía del c.d.p., no existe violación a la autonomía de este consejo, ya que no se trata de involucrarse en un caso que lleva el c.d.p., sino de investigar la actuación de los consejeros en ese caso a fin redeterminar si hubo incumplimiento en sus funciones, y esta es una de las competencias de CMDNA, atribuida expresamente en el articulo 168 LOPNA. La inexistencia de caducidad en el procedimiento disciplinario seguido, como lo reconoce la propia demandante, no existe ninguna norma que prevea la figura de la caducidad del procedimiento disciplinario o de la infracción disciplinaria, en tal sentido se indico en la resolución recurrida que la Ley del Estatuto de la Función publica prevé la figura de la prescripción de las faltas disciplinarias de los funcionarios públicos, pero se circunscribe al transcurso de un lapso de 8 meses sin que haya sido solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, pero esta figura no resulta aplicable en el presente caso ya que no ocurrió el supuesto de hecho previsto en la norma citada. La legalidad del procedimiento disciplinario seguido, tal como se observa en el expediente disciplinario del caso, se ha seguido el procedimiento administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, el articulo 89,pues que se inicio por solicitud de la funcionaria de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa a la que están adscrito los consejeros de protección y no la facultad que tiene para solicitar la investigación y abrir el procedimiento disciplinario, a la injerencia del CMDNA en el asunto, y a la desproporcionalidad de la medida y unificación del expediente, como se ha seguido en el expediente administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica articulo89, puesto que se inicio por solicitud de la funcionaria de mayor jerarquía dentro del la unidad administrativa a la que están adscrito los consejeros de protección, esto es la coordinación sectorial del despacho del Alcalde, luego la dirección de recursos humanos de la alcaldía procedió a instruir el respectivo expediente administrativo, y a tal fin notifico a los consejeros investigados para que rindieran declaración informativa sobre los hechos imputados, y se dejo constancia de que los funcionarios investigados tuvieron acceso al expediente. La inexistencia de violaciones al debido proceso, a la presunción de inocencia y al principio de la igualdad por parte del CMDNA, hay que indicar que no existe violación al debido proceso, puesto que como se indico en el punto anterior, se ha seguido el procedimiento disciplinario legalmente establecido. Por otra parte tampoco existe violación al principio de inocencia al que se refiere la querellante, ya que la solicitud realizada por el CMDNA era para que se iniciara un procedimiento con el fin de determinar silos consejos investigados habían incurrido en alguna actuación indebida, y ello no vulnero el referido principio, pues forma parte de la competencia en materia de responsabilidad disciplinaria, para lo cual se requiere de una solicitud de investigación con el fin de iniciar el procedimiento disciplinario respectivo, en cuanto al principio de igualdad tampoco existe la violación alegada por la demandante ya que los casos a los que aludió en el procedimiento administrativo en los cuales el CMDNA declaro que no era el órgano competente para intervenir en las decisiones del c.d.p., se referían precisamente a la no revisión de las decisiones tomadas, mas en ningún momento se estaba investigando si había incumplimiento de sus funciones por parte de los consejeros de protección que llevaron el caso, por lo tanto no se tratan de casos similares y no existe en consecuencia violación al principio de igualdad. En la etapa correspondiente del procedimiento ordinario, se realizo la formulación de cargos, indicándose la causal en la que presuntamente estaban incursos los funcionarios investigados, por los hechos allí señalados por lo tanto, lo alegado por la demandante de que jamás se le informo sobre las faltas relativas al incumplimiento reiterado de sus funciones, a la tramitación incorrecta del procedimiento administrativo y la falta oportuna y adecuada de respuesta al denunciante. El informe de evaluación y decisión del respectivo CMDNA, como lo reconoce la misma querellante la votación se efectuó de acuerdo a lo previsto en la LOPNA, y en ningún momento esta exige que se requiera el voto de algún miembro de la sociedad para la validez de las decisiones. Por ultimo por todas las razones Antes expuestas y con base en los argumentos jurídicos planteados, solicita que se declare la improcedencia del amparo constitucional así como del recurso contencioso de nulidad intentada por la querellante.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana F.M.M.A., cédula de identidad V- 7.082.976, asistida por las abogadas R.S.H. y M.G.G., contra el Municipio V.d.E.C..

En el correspondiente lapso probatorio la parte querellante, ratificó todas las documentales producidas por ella junto con el libelo, hizo exposiciones sobre la contestación a la querella por parte del Municipio Valencia, promovió pruebas documentales, el reconocimiento en contenido y firma y la exhibición de un instrumento. La parte querellada, promovió el original del expediente disciplinario seguido a la querellante, cuyos recaudos conforman los antecedentes administrativos del caso. Posteriormente, la parte querellada se opune a la admisión de pruebas promovidas por la querellante, y por auto del 18 de octubre de 2007, son admitidas sólo las pruebas a las que se refieren los capítulos Segundo, apartes 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7; y las promovidas en el capítulo Cuarto y Sexto del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante. Las pruebas promovidas por el ente querellado, son admitidas según auto del 18 de octubre de 2007. Seguidamente, en fecha 25 de octubre de 2007, la parte querellante, mediante diligencia, solicitó la admisión de las pruebas inadmitidas originalmente, relativas a los numerales 1, 2 y 3 del Capítulo V, ya que consignó en ese acto, “...las referidas pruebas en originales que señalo a continuación...”. Sobre este aspecto específico, observa quien decide que, la parte querellada no procedió conforme a lo preceptuado por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 105, ya que, como documentales los instrumentos identificados en los numerales 1, 2 y 3 del Capítulo V del escrito de promoción de pruebas de la querellante eran pruebas que no requerían de evacuación. En ser consignadas y promovidas en su forma original, durante el período de promoción de pruebas, en la manera indicada en la norma antes citada. Además de lo expuesto, para la fecha en que son consignados los originales, ya había pasado el lapso de promoción de pruebas, por lo que era totalmente extemporánea su incorporación a esta causa, y así se decide. Por otra parte, se trata de pruebas que en su momento no fueron admitidas, por lo que no pueden ser apreciadas ni valoradas por este tribunal. Por ello, el análisis probatorio se circunscribirá a las pruebas promovidas por ambas partes, que resultaron admitidas por el Tribunal.

Se observa que los documentos ratificados por la parte querellante en el Capítulo Segundo, numerales del 1 al 7, se refieren a actuaciones contenidas en el expediente disciplinario que fue consignado en su forma original por la parte querellada, por lo que tienen pleno valor al no haber sido impugnados por ninguna de las partes en esta causa. Ahora bien, adquieren valor probatorio pleno los documentos originales, por cuanto las copias carecen de valor probatorio. En todo caso, son coincidentes con los originales indicados, y serán analizados al estudiar el procedimiento disciplinario desplegado por la parte querellada. Caso similar se presenta con las documentales a las que se refiere el Capítulo Cuarto del escrito de promoción de pruebas de la querellante, quien aclaró en el mismo que estos documentos acompañan el expediente del procedimiento disciplinario llevado por la parte querellada, denunciando que fueron omitidos en el análisis probatorio y en consecuencia silenciadas en la decisión impugnada. Se trata igualmente de documentos que constan en el expediente disciplinario consignado en su forma original por la parte querellada, recaudos no impugnados por ninguna de las partes, y que también serán analizados al estudiar dichos antecedentes. Así se decide.

En segundo lugar, este Tribunal observa que la parte querellada promovió, el original del expediente disciplinario seguido a la querellante, cuyos recaudos conforman los antecedentes administrativos del caso, instruido en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia. Este expediente fue promovido conforme el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando la parte querellada que se trata de pruebas que no requieren evacuación. En efecto, observa este Tribunal, como lo ha establecido recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “...dada la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, esta Sala ratifica su criterio en el sentido que su producción en juicio no está sometida a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que podrá ser valorado como prueba por el juez, aun si su consignación en autos se realiza después del acto de informes...” (Sentencia (12) julio del año 2007 Nº 01257). Por tal motivo, considera este Tribunal que al haberse promovido correctamente, y no haber sido impugnados dichos antecedentes, adquieren pleno valor probatorio los documentos que lo conforman –según las características de cada uno- , y así se decide.

Este Juzgado observa en atención a los alegatos de la parte querellante y las defensas expuestas por la parte querellada, que la litis ha sido trabada en torno a la validez del acto de destitución de la demandante, en relacion a tres aspectos: 1) Si existen vicios en el procedimiento disciplinario seguido para aplicar la sanción, 2) si existe el incumplimiento reiterado a los deberes y funciones encomendadas a la demandante, y 3) si fue violado el derecho a la defensa de la funcionaria investigada.

Con respecto al primer aspecto de la litis este Juzgador observa que el primer vicio de procedimiento planteado por la querellante alude a la incompetencia del C.M.d.D. (CMDNA) para iniciar la investigación, que se realizó para revisar la decisión tomada por los Consejeros investigados.

La parte querellada rechazó este alegato de la incompetencia y expuso que el C.M.d.D. remitió a la Coordinadora Sectorial del Despacho del Alcalde denuncia formulada ante ese Consejo por denegación de justicia, con la finalidad que se investigara la presunta actuación indebida de dichos Consejeros en el ejercicio de sus funciones con el objeto de determinar si procedía la sanción disciplinaria, y al recibir la denuncia esta Coordinadora solicitó la averiguación a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía a los fines de establecer las responsabilidades del caso. Una vez examinados los antecedentes administrativos que consta en autos, este juzgador observa que el procedimiento disciplinario se inició mediante resolución dictada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, según solicitud realizada por la Coordinadora Sectorial del Despacho del Alcalde, con fundamento en la denuncia presentada ante el C.M.d.D., a los fines de determinar si procedía o no la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución a los Consejeros de Protección investigados, siendo uno de ellos la querellante de autos. Este procedimiento, fue iniciado por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, el cual es el órgano competente para iniciar un procedimiento disciplinario de destitución, según lo previsto por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, la incompetencia alegada por la parte querellante resulta improcedente, y así se declara.

También alegada la parte demandante que el C.M.d.D. (CMDNA) y la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia violaron la autonomía del C.d.P., por cuanto el procedimiento disciplinario se sustanció con fundamento a las actuaciones del expediente llevado por los Consejeros investigados, y cita lo dispuesto por el artículo 158 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente referido a la autonomía funcional, y el artículo 159 que dispone que los Consejeros no están subordinados al Alcalde en sus decisiones. La representación judicial del Municipio ha rechazado igualmente este alegado, reiterando lo que fue indicado en la resolución recurrida, en el sentido que no existe violación de la autonomía del C.d.P., por cuanto no se trata de involucrarse en un caso que llevaba el C.d.P., sino de investigar la actuación de los Consejeros en el caso, a fin de determinar si hubo incumplimiento reiterado de sus funciones.

Al respecto observa este Tribunal que la autonomía del C.d.P. se encuentra regulada en orden a la toma de decisiones y a su funcionamiento como órgano administrativo que sustancia y decide procedimiento, y en consecuencia, sus decisiones no pueden ser revisadas por el Alcalde, según establece el citado artículo 159. Dispone este mismo artículo 159 que los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, y forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía. Al tratarse de funcionarios públicos en la estructura administrativa de la Alcaldía están sujetos a las normas disciplinarias de todo funcionario municipal adscrito a este organismo. La limitación que tiene el Alcalde no es como máxima autoridad en materia disciplinaria, sino como autoridad jerárquica en la toma de decisiones del C.d.P.. El Alcalde no puede revisar las decisiones que dicten los Consejeros de Protección. Esa limitación no alcanza su potestad disciplinaria sobre los Consejeros, en lo atinente al cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, ya que de ser así, tampoco podría efectuar su nombramiento. En el presente caso, observa este Juzgador que el procedimiento disciplinario se inició por solicitud de la máxima autoridad de la unidad donde se encontraban adscritos los Consejeros investigados, la Coordinación Sectorial del Despacho del Alcalde, con fundamento en una denuncia que fue remitida por el C.M.d.D. a la Alcaldía. La denuncia versaba sobre el presunto incumplimiento de los Consejeros investigados, que es denominado como “denegación de justicia”. De allí que se hacía necesario revisar el expediente administrativo relativo al caso objeto de la denuncia, para determinar si los Consejeros involucrados en su tramitación habían cumplido sus funciones en la tramitación y decisión del mismo. La revisión era el aspecto disciplinario, en cuanto al cumplimiento de los deberes inherentes al cargo de Consejero de Protección, no revisar las decisiones tomadas. Estima este Juzgador que en la tramitación del procedimiento disciplinario que dio origen a la resolución impugnada en este juicio no fue violada la autonomía funcional del C.d.P.d.M.V., y así se decide.

La demandante alega la caducidad en el procedimiento disciplinario, por la duración del mismo, y citó lo dispuesto en el artículo 141 de la Constitución, relativo al principio de celeridad y el sometimiento a la ley y al derecho. La parte querellada ha indicado que no existe norma que prevea la figura de la caducidad del procedimiento disciplinario, como la propia demandante lo reconoció, y lo único que ha sido previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública es la figura de la prescripción de las faltas disciplinarias, que se circunscribe al transcurso de 8 meses solicitada la apertura de la correspondiente averiguación administrativa, pero que esta figura no resulta aplicable. Para decidir este tribunal observa que, la caducidad es sanción que se establece por la inactividad en el tiempo, que requiere de norma expresa que así lo disponga. En materia disciplinaria no existe norma que disponga la caducidad por un procedimiento disciplinario extendido posterior a los lapsos previstos en la ley, una vez iniciado oportunamente. En este caso, se observa que el mismo fue iniciado sin que hubiese operado la prescripción de la falta disciplinaria, porque no habían transcurrido 8 meses desde que ocurrió la denuncia que dio origen a la investigación disciplinaria. Estima este Juzgador que la caducidad alegada por la querellante resulta improcedente, y así se decide.

La demandante planteó la ilegalidad del procedimiento, e indicó que el mismo ha sido extemporáneo en el cumplimiento de lapsos, y señala que la ilegalidad planteada está referida a la incompetencia del C.M.d.D. y de la Oficina de Recursos Humanos para conocer sobre los casos del C.d.P. y no a la facultad que tiene para solicitar la investigación y abrir el procedimiento disciplinario, a la injerencia del CMDNA en el asunto, y a la desproporcionalidad de la medida y unificación del expediente.

La representación de la querellada indicó que en el expediente disciplinario se puede observar que se ha seguido el procedimiento administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 89. Al examinar los antecedentes administrativos del caso, esta autoridad administrativa observa que, como ha indicado la parte querellada, el procedimiento se inició por solicitud de la funcionaria de mayor jerarquía de la unidad administrativa a la que están adscritos los Consejeros de Protección: la Coordinación Sectorial del Despacho del Alcalde. Luego, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía procedió a instruir el respectivo expediente administrativo, notificó a los Consejeros investigados para que rindieran declaración informativa sobre los hechos imputados, y se dejó constancia que los funcionarios investigados tienen acceso al expediente. Luego, en atención a estas declaraciones y los recaudos que conformaban el expediente, esa oficina de recursos humanos procedió a formular cargos contra los Consejeros investigados, y estos presentaron oportunamente su escrito de descargo.

Concluido el acto de descargo se abrió el lapso probatorio y vencido este lapso se envió el expediente a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía, para que opinara sobre la procedencia o no de la destitución. Luego, se remitió el expediente al C.M. de los Derechos del Niño y del Adolescente, para la evaluación y decisión del caso, y se remitió el expediente al despacho del Alcalde, para que dictara el acto administrativo correspondiente.

Observa este Juzgador que en el presente caso se ha cumplido el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cuando se encontraba en fase de decisión el procedimiento administrativo fue enviado el expediente al C.M. de los Derechos del Niño y de Adolescente para la evaluación y decisión del caso.

Como lo ha expuesto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 febrero 2007, No. 2007-405, para que sea válido el procedimiento disciplinario seguido a un Consejero de Protección el mismo debe ser sustanciado por la oficina de recursos humanos, que es el órgano competente, y luego será necesaria la evaluación y decisión favorable del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio respectivo, para que el Alcalde pueda proceder a dictar el acto de destitución de un Consejero de Protección. Por las razones antes expuestas, estima este Tribunal que no existe ilegalidad en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido a la querellante, y así se decide.

Alegó la querellante violaciones al debido proceso, a la presunción de inocencia y al principio de igualdad por C.M.d.D. del Niño y del Adolescente. Señala que no consta en el expediente disciplinario el informe de la comisión que nombró a este Consejo, violentando el debido proceso, que el Presidente del C.M.d.D. y la Coordinadora Sectorial no determinaron con precisión la denegación de justicia o conducta indebida, y luego hizo referencia a denuncias similares, sobre procedimientos del C.d.P.. Por su parte, la representación judicial alegó la inexistencia de violaciones denunciadas por la demandante e indicó que no se violó el debido proceso por cuanto que se siguió el procedimiento disciplinario legalmente establecido, que tampoco se violó la presunción de inocencia. La solicitud que hizo el CMDNA era para iniciar un procedimiento disciplinario. En cuanto al principio de igualdad, señalan que los casos aludidos se referían a la revisión de decisiones, y no a la investigación del cumplimiento de funciones por parte de los Consejeros de Protección.

Para resolver este Tribunal observa, que en lo relativo al debido proceso se indicó en el punto anterior que, en atención a los antecedentes administrativos, se siguió el procedimiento disciplinario de acuerdo con las leyes aplicables a la materia, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, y en ninguna de sus normas se establece que en el procedimiento disciplinario debe aparecer el informe de la Comisión que designe a los miembros del C.d.D.. Este alegato de la parte demandante resulta improcedente, y así se declara.

En cuanto a la presunción de inocencia este Tribunal observa que la apertura de un procedimiento disciplinario no puede vulnerar el principio constitucional, por cuanto la tramitación del procedimiento garantiza hasta el final, cuando se impone la sanción, la presunción de inocencia del funcionario investigado. Sólo con la tramitación previa del procedimiento, puede imponerse una sanción disciplinaria. Estima este Juzgador que en el presente caso no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, y así se decide.

Por otra parte, considera este Tribunal que la tramitación del procedimiento disciplinario a la querellante, en su carácter de Consejera de Protección, con fundamento en denuncia ante el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, relativo al cumplimiento de sus funciones, no afecta el derecho a la igualdad, en atención a otras denuncias en las cuales se solicitaba la revisión de decisiones del C.d.P. ante el mismo C.M.d.D.. Se trata de supuestos diferentes: la revisión de decisiones de un órgano que tiene de autonomía funcional y la investigación del cumplimiento de los deberes de los Consejeros como funcionarios públicos, sujetos a la potestad disciplinaria del Alcalde, por otra parte.

Al tratarse de dos supuestos distintos no existe vulneración del derecho a la igualdad, y así se decide.

la parte querellante ha cuestionado el procedimiento disciplinario, en lo relativo a la formulación de cargos, por considerar que fue deficitaria, que las faltas que se le imputaron no estaban de acuerdo a los supuestos de hechos de esos deberes, ni a los deberes en su condición de Consejera de Protección. Sobre esta denuncia, la parte querellada ha señalado que la formulación de cargos fue realizada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, en la etapa correspondiente del procedimiento disciplinario, y en la resolución que se dictó se indico los hechos imputados que configuraban los cargos formulados, y se expresaba la causal de destitución en la que presuntamente estaban incursos los funcionarios investigados.

Para decidir este Tribunal examina los antecedentes administrativos, y al respecto observa al analizar la Resolución de formulación de cargos, No. RH/393/05 del 31 de octubre de 2005, emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, y la resolución de destitución, que es el acto impugnado en este juicio, identificado como Resolución No. DA/2029/05 de fecha 21 diciembre 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Valencia, que los hechos objetos de la investigación, que dan origen a la formulación de cargos son los mismos expresados en la resolución de destitución, y que son encuadrados en la causal de destitución que dio origen al acto impugnado. Se observa en el acto administrativo de destitución, en el primer considerando, que se hace referencia al procedimiento administrativo seguido y a la formulación de cargos realizada a los Consejeros investigados, y textualmente se indica que se hizo:

…por estar presuntamente incursos en la causal de destitución relativa a “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, prevista en el ordinal 2° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que de los recaudos que corren a los autos, se observó que existían informes relativos a los hechos denunciados por el padre, en cuanto a la posibilidad de que el niño viviera con él y así la madre pudiera dedicarse mejor a sus otros hijos (informe de orientación familiar, folios 15 y 16 de este expediente), de la conducta de la madre con respecto al niño porque era hiperactivo y esa era la razón porque no lo soportaba, y que la Sra. no se manejaba con la verdad (informe del servicio de orientación familiar, folio 17), así como que se observó descuido, maltrato físico y descalificación psicológica hacia el mencionado niño (informe del Departamento de Apoyo Multidisciplinario, Sección de Psicología, folios 18 al 20). Se indicó también que las denuncias formuladas por el ciudadano C.C. desde enero de 2002, durante el 2003 y 2004, en el C.d.P. dieron origen a varios procedimientos administrativos, en los cuales se observó que se consideraba que se trataba de un conflicto de guarda y de violencia intrafamiliar, y se remitía al denunciante a la Fiscalía como órgano competente, y así mismo se observó que en esos procedimientos a los que se hacía alusión se le indicaba a los padres que debían consignar las partidas de nacimiento de los niños, destacando que la niña no tenía partida de nacimiento. Igualmente se observó en el expediente que la madre se dirigió a la Fiscalía el 21 de junio de 2004 y por no tener las partidas de nacimiento de los niños no le admitieron la denuncia, refiriéndola al C.d.P.; allí se le informó que no podían hacer nada y que era la Fiscalía la que tenía que intentar ante el tribunal competente el reintegro de los niños, por cuanto el padre había sido notificado por ese despacho fiscal y no había comparecido; posteriormente, la madre se presentó con las partidas de nacimiento de los niños (según alegatos de la funcionaria investigada, que aparece en el expediente en el escrito denominado “Cronología del caso César Castellano”, y que aparece en los folios 61 al 63). Se indicó en la referida Resolución, que dentro de las medidas de protección previstas en el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se encuentra en el literal f) la relativa a la “intimación a los padres, representantes, responsables o funcionarios de identificación a objeto de que procesen y regularicen, con estipulación de un plazo para ello, la falta de presentación e inscripción ante el Registro del Estado Civil o las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad de niños y adolescentes, según sea el caso”, mas no se observó que se haya adoptado tal medida para resolver las denuncias formuladas por los padres. Por lo tanto, la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía consideró necesario proseguir con el procedimiento para determinar si los Consejeros de Protección investigados cumplieron con sus funciones en relación con las denuncias que formuló el ciudadano C.C. ante el C.d.P.. De allí que según lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en atención a los recaudos que reposan en el expediente administrativo y a la declaración informativa rendida por los funcionarios investigados, esa oficina de recursos humanos consideró procedente la formulación de cargos contra los ciudadanos antes mencionados, para determinar si existía incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

Posteriormente, la autoridad municipal observó en la Resolución impugnada que, vez examinado el expediente disciplinario, y a.l.a., y considerando los alegatos, defensas y pruebas presentadas por los funcionarios investigados, y las pruebas aportadas por la administración municipal, que es procedente la sanción de destitución en el caso de la Consejera investigada, y coincidía con el criterio de la Consultoría Jurídica que en el caso de la Consejera de Protección investigada F.M.M. se configura la infracción disciplinaria relativa al reiterado incumplimiento de sus funciones, considerando que de la investigación realizada se observó tramitación incorrecta del procedimiento administrativo legalmente establecido en cuanto a las denuncias formuladas ante el C.d.P. por el ciudadano C.C., la falta de oportuna y adecuada respuesta al denunciante, la falta de adopción de medidas en protección de los niños, ante las pruebas que existían maltratos, la falta de adopción de medidas de protección ante la ausencia de partida de nacimiento de los niños. Por lo que concluye que sí procede aplicar a la funcionaria investigada la sanción de destitución, con fundamento en lo previsto por el artículo 86, numeral 2, relativa al reiterado incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; infracción ésta que a su vez se corresponde con la causal referente a la pérdida de la condición de miembro del C.d.P., prevista en el literal a del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por incumplimiento reiterado de sus funciones. Del análisis realizado de la resolución impugnada, y de la resolución de formulación de cargos, y demás actas que conforman el expediente disciplinario, este Tribunal observa que la decisión administrativa impugnada se dictó de acuerdo con los hechos narrados en la formulación de cargos, que son objeto de la investigación disciplinaria, por lo que considera que la denuncia realizada por la querellante en cuanto a una deficitaria formulación de cargos resulta improcedente, y así se declara.

Finalmente, en lo relativo al procedimiento disciplinario, alega la parte querellante que la decisión del C.M.d.D. fue unilateral. No contó con el voto paritario de los miembros de la sociedad, y se utilizó el voto calificado previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Este argumento es rechazado por la representación judicial del Municipio, al resaltar como lo reconocer la misma querellante la votación se efectuó de acuerdo a lo previsto en la LOPNA. Al revisar la norma contenida en el citado artículo 155 LOPNA, este Juzgador observa que el mismo establece: “Las decisiones de los Consejos de Derechos se adoptan por mayoría de votos. En caso de empate, se producirá una segunda discusión y, de persistir el empate, el presidente tendrá voto calificado”. En el presente caso se observa, en los antecedentes administrativos, que en vista del empate que había al tomar la decisión sobre la procedencia o no de la destitución de la querellante, el Presidente hizo uso del voto calificado, y así fue como decidió de considerar procedente la destitución de la Consejera investigada. En consecuencia, se observa que la votación se hizo de acuerdo a lo establecido en la ley, y así se decide.

Una vez dilucidado el primer aspecto en relación al cual se ha trabado la litis, sobre la validez del procedimiento disciplinario seguido a la demandante, este tribunal a.e.s.a. relativo a si existe el incumplimiento reiterado a los deberes y funciones encomendadas a la demandante, que ha sido la causal por la cual se le aplicó la sanción de destitución.

Alega la querellante la violación al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 12 de la LOPA, por cuanto la medida que se pretende aplicar es arbitraria y desproporcionada, al formular cargos por el reiterado incumplimiento de sus atribuciones, cuando sólo existe denuncia de supuesto incumplimiento y no se puede acusar dos veces a una persona por la misma cosa, de conformidad a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución. En cuanto a este alegato ha señalado la representación judicial del Municipio Valencia que la responsabilidad disciplinaria en la que incurrió la querellante se configuró por hechos investigados en el procedimiento administrativo, y que configuraron reiterado incumplimiento de los deberes y funciones inherentes al cargo que ella desempeñaba. La ley no exige que diversas denuncias o constancia del incumplimiento en el expediente de vida del funcionario. Para decidir este aspecto el Tribunal observa los hechos por los cuales son formulados cargos a la Consejera investigada, y los mismos se refieren a denuncias formuladas por el ciudadano C.C. desde enero de 2002 durante el 2003 y 2004 en el C.d.P., que dan origen a varios procedimientos administrativos, y que la investigación disciplinaria se siguió para determinar si los Consejeros de Protección cumplieron con sus funciones en relación con las denuncias que formuló el referido ciudadano ante el C.d.P.. Posteriormente, observa este Tribunal que la autoridad administrativa al tomar la decisión de destitución, con fundamento a los alegatos y pruebas presentados por los funcionarios investigados y por la administración municipal, estimó que existía el siguiente incumplimiento reiterado de deberes por parte de la querellante:

1) La incorrecta tramitación del procedimiento administrativo por la Consejera investigada. Al examinar los recaudos que conforman el expediente administrativo del caso investigado, la resolución impugnada consideró que no se cumplieron los trámites procedimentales que prevé el ordenamiento jurídico aplicable, y señala que la Ley Orgánica de para la Protección del Niño y del Adolescente establece un capítulo especial para la materia de los Procedimientos Administrativos (Capítulo XI), y allí se establece que el órgano administrativo al iniciar el procedimiento, abriría expediente separado en cada caso, mas no se observó auto de apertura en el referido expediente. Tampoco se advirtió que se haya dado cumplimiento a la norma referida a las medidas provisionales de carácter inmediato, a que se refiere el art. 296 LOPNA, en cuanto a que dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho el Consejo competente constatará la situación, escuchará a las partes involucradas, al niño o adolescente de ser posible, y si la urgencia del caso así lo requiere, dictará las medidas provisionales de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar la vida, salud, integridad física y mental, así como el derecho a la educación de los niños y de los adolescentes. De otro lado, se observó que no se cumplió con la norma relativa a la fase probatoria, prevista en el art. 297 LOPNA, ni tampoco con la disposición referente a la audiencia del niño, consagrada en el art. 299 eiusdem. Hubo incumplimiento igualmente de la duración del procedimiento establecida en el artículo 300 LOPNA, ya que la tramitación y resolución de los asuntos no puede exceder de quince días, contados a partir del momento en que el Consejo competente tuvo conocimiento de los hechos. Al revisar el referido expediente del caso llevado por la Consejera investigada, se observó una serie de actuaciones sin seguir el orden previsto en la LOPNA, y sin cumplir con los pasos procedimentales allí previstos. Se advirtió que existen notificaciones desde febrero de 2002, y luego aparece una decisión de fecha 10 de octubre de 2003, por la cual la Consejera investigada procede a declarar la incompetencia del C.d.P. en materia de guarda, en virtud del conflicto existente entre los padres. Por otra parte, se observó que según auto del 26 de julio de 2004, dictado por el Consejero J.T., se acumuló al anterior procedimiento (contenido en el expediente 732-D) otro procedimiento (que cursaba en el expediente 1206), vistas las denuncias presentadas por los padres de los niños, en virtud del principio de economía y celeridad procesal, para formar un solo expediente y así mantener como prioridad absoluta el interés superior de los niños. Así mismo, se observó en el expediente acumulado que aparece un auto de no admisión de fecha 29 de junio de 2005, y más adelante aparece una comunicación suscrita por la Consejera investigada y la Consejera S.M., dirigida al Ministerio Público, de fecha 11 de abril de 2005, por el cual se planteó que desde enero de 2002 ese Consejo conoció sobre la situación de violencia entre los padres, y que le brindaron asistencia reiterada por el Departamento de Orientación individualizada, atención que no logró mejorar la relación de pareja de los padres, por lo que procedieron a consignar cronología de la atención brindada, agotando finalmente la vía administrativa a solicitud de la madre. De lo antes expuesto, concluye la Consultoría Jurídica, en opinión que comparte esta autoridad, que en el procedimiento administrativo seguido en el caso origen de la denuncia no se siguió el procedimiento legalmente establecido, razón por la cual se configura un incumplimiento de las funciones de la Consejera de Protección encargada del mismo, al no ceñirse a los trámites procedimentales antes indicados…

2) De la falta de oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes del denunciante. Se indica en la resolución impugnada que consta en el expediente disciplinario, que el ciudadano C.C. realizó varias denuncias ante el C.d.P. de las cuales conoció la funcionaria investigada, tal como se refleja en la cronología del caso presentada por esta Consejera (folios 61 a 63) y en la correspondencia del denunciante recibida por el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, de fecha 27/06/04 (que aparece en los folios 34 a 38). Por otra parte, aparece en el folio 14 del expediente del caso llevado por la Consejera investigada, que el denunciante solicitó cambio de Consejero de Protección, ya que el caso llevaba más de 3 años desde que hizo la primera denuncia y no se había dictado ninguna medida, y tomó esa decisión porque consideraba que había negligencia por parte de la Consejera investigada. Con respecto a estas denuncias, no se siguió el procedimiento legalmente establecido para su tramitación, ni tampoco se le dio respuesta de ellas al denunciante, por lo que transcurrido el lapso previsto en la ley (art. 300 LOPNA) sin que el C.d.P. haya adoptado una decisión, se entiende que ha habido denegación del derecho a la protección debida a niños y adolescentes por abstención. Si bien el artículo 301 LOPNA dispone el recurso que tenía el denunciante contra tal abstención (acción judicial), es opinión de la Consultoría Jurídica, que comparte esta autoridad, que la denegación del derecho a la protección debida a niños y adolescentes por abstención, en que incurrió la Consejera investigada, configura así mismo otro incumplimiento a sus funciones, ya que estaba en la obligación de responder de manera oportuna y adecuada a cada una de las denuncias que formuló el mencionado ciudadano...

3) De la falta de adopción de medidas en protección de los niños, ante las pruebas de que existían maltratos. En este punto indica que de los recaudos que corren a los autos, se observó que existían informes relativos a los hechos denunciados por el padre, en cuanto a la posibilidad de que el niño viviera con el padre y así la madre pudiera dedicarse mejor a sus otros hijos (informe de orientación familiar, folios 15 y 16 del expediente disciplinario), de la conducta de la madre con respecto al niño porque era hiperactivo y esa era la razón porque no lo soportaba, y que la Sra. no se manejaba con la verdad (informe del servicio de orientación familiar, folio 17), así como que se observó descuido, maltrato físico y descalificación psicológica hacia el mencionado niño (informe del Departamento de Apoyo Multidisciplinario, Sección de Psicología, folios 18 al 20). Así mismo, se observó que el informe de orientación familiar aparece a su vez en el expediente del caso llevado por el C.d.P. en los folios 11 y 12 (que corresponden a los folios 216 y 217 del presente expediente); el informe del servicio de orientación familiar aparece en el folio 13 del expediente del caso (que corresponde al folio 215 del expediente disciplinario); y el informe del Departamento de Apoyo Multidisciplinario, Sección de Psicología aparece en los folios 4, 5 y 6 del expediente del caso (que corresponden a los folios 197, 198 y 199 del expediente disciplinario). Por otra parte, las testimoniales evacuadas a solicitud de la Consejera investigada sobre estos recaudos no lograron desvirtuar el contenido de los mismos, ya que las mismas concordaron con el contenido de tales informes. Todos estos recaudos aparecen, por lo tanto, en el procedimiento seguido por la Consejera de Protección investigada, procedimiento que había de estar informado por una serie de principios, tal como lo establece el artículo 284 LOPNA, siendo el primero el relativo a la defensa del interés superior del niño, por lo que ante las evidencias existentes en los referidos recaudos, en cuanto a maltrato a los niños, había fundamentos para adoptar medidas en interés de ellos, de lo cual no se observó en el expediente del caso, que hayan sido dictadas medidas tendentes a proteger a los niños de esos maltratos, en atención a esos informes consignados en el mismo. Por lo tanto, comparte esta autoridad la opinión de la Consultoría Jurídica, en cuanto a que esa falta de adopción de medidas en protección de los niños, como respuesta a los recaudos indicados, configura otro incumplimiento de las funciones de la Consejera investigada.

4) De la falta de adopción de medidas de protección ante la ausencia de partida de nacimiento de los niños. Indica la resolución impugnada que en la formulación de cargos se hizo referencia a la falta de adopción de la medida de protección prevista en el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, literal f), relativa a la “intimación a los padres, representantes, responsables o funcionarios de identificación a objeto de que procesen y regularicen, con estipulación de un plazo para ello, la falta de presentación e inscripción ante el Registro del Estado Civil o las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad de niños y adolescentes, según sea el caso”, ya que hubo problemas en la tramitación del procedimiento administrativo y en acudir a la Fiscalía por la ausencia de las partidas de nacimiento. Sobre este cargo, la Consejera investigada alegó que los padres no consignaron las partidas de nacimiento de los niños cuando se les requirió. Comparte igualmente este Despacho la opinión de la Consultoría Jurídica, en el sentido de que ahí es cuando surge el deber del Consejero de Protección de aplicar la medida antes indicada, de intimar a los padres, con la fijación de un plazo, para que regularicen la falta de presentación –en el caso de la niña- y la ausencia del documento –en el caso del niño-, para que cumplan con la consignación de las partidas de nacimiento necesarias para tramitar el asunto. Aunado a esto, se encuentra establecido dentro de las atribuciones de los Consejos de Protección, en el artículo 160, literal h, la de “solicitar ante los funcionarios del Registro del Estado Civil o la autoridad de identificación competente, la extensión o expedición de partidas de nacimiento, defunción o documentos de identidad de niños y adolescentes, que así lo requieran”. Por tales razones, se considera que la falta de adopción de la medida antes indicada para obtener las partidas de nacimiento requeridas, y la falta de tramitación de las partidas de nacimiento como dispone la ley, constituye a su vez un incumplimiento de las funciones de la Consejera de Protección investigada.

Observa este tribunal que la resolución impugnada, con fundamento a lo antes expuesto, estimó que se configuraba en el caso de la querellante la infracción disciplinaria relativa al reiterado incumplimiento de sus funciones, y que procedía aplicar la sanción de destitución, con fundamento en lo previsto por el artículo 86, numeral 2, relativa al reiterado incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas infracción que se correspondía con la causal referente a la pérdida de la condición de miembro del C.d.P., prevista en el literal a del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por incumplimiento reiterado de sus funciones.

Observa, además este juzgador, que cada una de las infracciones son configuradas con fundamento en los hechos imputados a la funcionaria investigada en la formulación de cargos, y que luego son comprobadas según aparece indicado en la resolución impugnada, al señalar los folios del expediente disciplinario donde constan tales hechos.

La querellante, en su demanda, se refiere a los deberes que se consideran incumplidos, y señala con respecto al primero, de la incorrecta tramitación del procedimiento administrativo por la Consejera investigada, que no está clara la formulación de cargos y que el procedimiento es autonomía del C.d.P. y sus vicios solo puede alegarlos la parte interesada ante el órgano jurisdiccional competente en cuanto a la respuesta oportuna y adecuada a las solicitudes del denunciante, que no se le formularon cargos por ello y que la denegación de justicia es una acción que conoce el Tribunal de Protección, y que no está contemplada en la LEFP como una falta; que de la falta de adopción de medidas de protección en los niños ante las pruebas que existían maltrato, no corresponde a la Oficina de Recursos Humanos determinar si hubo o no maltrato, pues en todo caso se trata de una abstención que solo conoce el Tribunal de Protección; y de la adopción de medidas de protección ante la ausencia de las partidas de nacimiento de los niños, se trata también de una abstención si fuera el caso que solo conoce el Tribunal de Protección.

Observa este Juzgador que la funcionaria investigada no logró desvirtuar los cargos formulados en su oportunidad, en cuanto al incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, con relación a los hechos investigados, durante el procedimiento disciplinario.

Por cuanto que ninguna de las pruebas aportadas durante la fase administrativa, y ahora en fase judicial, contribuyeron a la demostración de sus dichos sobre el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo. Además, observa el tribunal que lo relativo a los deberes inherentes al cargo de la funcionaria demandante, éstos se encontraban previamente establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que el Juzgador estima que no era necesario indicar en la formulación de cargos estos deberes, porque los mismos deben ser del conocimiento del funcionario que se investiga, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son de obligatoria observancia.

Este juzgador considera que cuando el órgano administrativo entra a decidir el caso, debe calificar los incumplimientos reiterados que considera comprobados, luego de la tramitación del procedimiento disciplinario, y que es en esa oportunidad y no en la formulación de cargos, cuando se examinan los indicados deberes que han sido incumplidos, para determinar la aplicación de la sanción procedente, y así se declara.

Debe por otra parte pronunciarse este tribunal sobre el carácter de reiterado que debe tener el incumplimiento, para que encuadre en la causal de destitución a la que se refiere el presente caso. Dispone el artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es causal de destitución el reiterado incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; y establece el artículo 168 de la Ley Orgánica sobre Protección del Niño y del Adolescente, en su literal a, como causal de pérdida de la condición de Consejero de Protección, el incumplimiento reiterado de sus funciones. Ambas causales se refieren a un mismo supuesto, que el Consejero de Protección como funcionario público haya incurrido en un incumplimiento reiterado de sus deberes o funciones.

En primer lugar observa este tribunal que es innegable la coincidencia entre ambas normas, y que además su contenido es de índole disciplinario, atiende al desempeño del funcionario en el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas por la ley Por otra parte, en el presente caso, estamos en presencia de un Consejero de Protección que forma parte de un órgano administrativo que, por mandato de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe velar por la protección de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, lo cual ha sido declarado como prioridad absoluta para el Estado, la familia y la sociedad, según lo dispuesto por la misma ley, en su artículo 7.

Entiende quien juzga que el repetido incumplimiento de los deberes y funciones inherentes al cargo de Consejero de Protección disciplinaria, cuya entidad no depende que haya sido sancionado previamente el funcionario. Este no es el supuesto de la norma. El supuesto se refiere a lo reiterado, a lo repetido del incumplimiento de las funciones o deberes encomendados, circunstancias demostradas según aparece en los antecedentes administrativos del mismo, y así se declara.

Finalmente, el último aspecto de la litis se refiere a la denuncia de la querellante relativa a la violación de la defensa, por cuanto se promovieron pruebas que daban respuesta a la denuncia del caso y evacuaron en su oportunidad, y que la Oficina de Recursos Humanos ni el Consultor Jurídico valoraron tales pruebas. Alega la parte demandada que ese aspecto no se le atribuye al acto impugnado, que es la Resolución contentiva de la destitución, por lo que considera que son argumentos inoficiosos. Este tribunal observa que lo atinente a la valoración de las pruebas le corresponde al órgano decisor, el Alcalde, al dictar el acto de destitución. En el acto impugnado, se consideran las defensas de la funcionaria investigada, así como los recaudos que conformaban el expediente administrativo disciplinario, dentro de estos, los recaudos consignados por la querellante. Posteriormente, luego de referirse al dictamen de la Consultoría Jurídica, a la evaluación y decisión del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, la resolución impugnada procede a dictar la decisión del caso. Considera este juzgador que no ha sido violado el derecho a la defensa de la querellante durante el procedimiento disciplinario, considerados todos y cada uno de sus alegatos, así como todas y cada una de las pruebas presentadas, por lo que resulta improcedente la denuncia formulada y así se declara.

Debe este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad, sobre las violaciones a los artículos 87 y 93 de la CRBV, la medida de suspensión de efectos y la medida cautelar solicitadas. En este sentido, al hacer análisis de la querella, en los aspectos sometidos a la consideración de este juzgador, se observa que se hace mención y se cita el contenido de artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, pero no se explica cual es la forma en l cual el actuar de la administración constituye violación de estos dispositivos. Ha sido clara la posición del Tribunal Supremo de Justicia en materia de amparo constitucional, al establecer que debe hacerse una exposición clara e inequívoca de los hechos y circunstancias que constituyen la violación constitucional cuya protección se solicita. En todo caso este tribunal ya ha observado en el análisis que viene haciendo del caso, que no se ha producido violación de orden constitucional. Igualmente hay que considerar que tal como ha sido planteada la pretensión de amparo, supone examen de normas de carácter legal, lo cual está vedado al juez, actuando en sede constitucional. En consecuencia, tampoco se configura el vicio de nulidad absoluta, en la forma en que ha sido alegada por la parte querellante, con base a los argumentos de violaciones constitucionales. Por lo tanto, la pretensión de amparo constitucional necesariamente debe ser declarada improcedente, así como la de nulidad absoluta del acto impugnado, y así se decide.

Por otra parte, también ha denunciado la demandante la lesión a la estabilidad laboral y el derecho al trabajo previsto en los artículos 87 y 93 de la CRBV, alegando para ello que el procedimiento disciplinario se encuentra viciado de ilegalidad, y que además viola el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la misma Constitución, y que todo ello tiene como consecuencia la violación al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva y al conocimiento del órgano competente. Sobre este aspecto se reiterar que ya este juzgador hizo el análisis sobre la legalidad del procedimiento disciplinario contra de la querellante, cuyo resultado es que en el mismo no se incumplió los aspectos de legalidad ni de constitucionalidad que debe revestir la investigación. Es oportuno mencionar que con la tramitación del procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública se persigue precisamente la protección de la garantía constitucional de la estabilidad de los funcionarios públicos, y así lo ha entendido la jurisprudencia de la materia, por lo que mal podría alegarse violación cuando el procedimiento disciplinario ha sido desplegado con todas las garantías constitucionales y legales del caso. Por estas razones, considera el tribunal que no existen las violaciones constitucionales indicadas, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, la medida cautelar de restitución al cargo de Consejera de Protección y el pago de sueldos dejados de percibir solicitados por la querellante, así como los beneficios que prevé la contratación colectiva, debe indicar este juzgador, que no señala la demandante en qué se fundamenta para solicitar la suspensión de los efectos del acto, así como tampoco la medida cautelar, ni explica que estén llenos los extremos para acordar tales medidas. En todo caso, se pronuncia este órgano jurisdiccional en el sentido de declarar improcedentes tales solicitudes, al no existir los extremos de ley para dictar las medidas cautelares, y tomando en consideración que el tribunal considera que no existen en el acto impugnado los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados por la demandante. Por otra parte, al no prosperar la nulidad del acto impugnado, resulta igualmente improcedente la solicitud de la querellante relativa al pago de sueldos dejados de percibir, y los beneficios que prevé la contratación colectiva, y así se declara.

-V-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la querella de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana F.M.M.A., asistida por las abogadas R.S.H., Inpreabogado Nº 34.770, y M.G.G., Inpreabogado No. 61.214, contra el MUNICIPIO V.D.E.C..

2. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con la de nulidad.

3. IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto recurrido.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de restitución al cargo de Consejera de Protección solicitada por la querellante.

5. IMPROCEDENTE el pago de sueldos dejados de percibir solicitados por la querellante, así como todos los beneficios que prevé la contratación colectiva.

6. Publíquese, notifíquese a las partes con copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los trece (13) días del mes de junio de 2008, tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Provisorio,

O.L.U. El Secretario,

G.B.

Expediente No.10.635. En la misma fecha se libraron oficios números, 3398/8368, 3399/8369, 3400/8370.

El Secretario,

G.B.

OLU/pp

Diarizado Nro. _______