Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 5 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 05 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2009-000167

ASUNTO : LP01-R-2009-000167

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

MOTIVO: Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado F.G.R., actuando con el carácter de apoderada de la ciudadana B.E.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en los Penal en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, que en fecha 10 de Julio de 2009, declaró inadmisible la Acusación Privada presentada por la ciudadana B.E.C., asistida por la Abogado F.G.R. en contra del ciudadano J.L.M.T..

DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En escrito de apelación inserto al folio 01 del presente legajo de actuaciones, señala la recurrente:

(…) dicha decisión se fundamentó en hecho que la parte querellante nunca alego ni en el escrito de acusación ni en el escrito de subsanación, en la referida sentencia el Juzgador señala el contenido del artículo 466 del Código Penal venezolano (…) Así mismo señaló este honorable despacho en la sentencia cito: “ Así tenemos que de los hechos explanado en el escrito de acusación, se señala que la ciudadana B.E.C.G., le entrego (sic) un dinero al ciudadano J.L.M.T., como pago por la venta de un vehículo y este no dio cumplimiento a lo pautado de la entrega del referido vehículo nunca estuvo en posesión de la ciudadana B.E.C.G. , condición esta indispensable para considera la comisión del delito de Apropiación Indebida previsto en el artículo 466 del código Penal, el cual establece …” Sin embargo, esta parte querellante nunca hace referencia ni en su escrito de acusación ni en el de subsanación a la apropiación indebida de un vehículo, sino a la apropiación indebida del valor de una suma de dinero específicamente de la cantidad de CIENTI QUINCE MIL BOLIVARES ( Bs. 115. 000,oo) que fue depositada por la ciudadana B.E.C.G., directamente a la cuenta bancaria de la empresa denominada Sucesores E.V. CA., (…) ”

DEL ESCRITO DE CONSTESTACIÒN

En escrito de contestación, inserto a los folios del 26 al 31, señala el querellado J.L.M.T.A. por el Abogado E.S.C. lo siguiente:

(…) Desde ya, impugno el poder apud acta, inserto al folio 41, de la presente causa principal L11-P-2009-1325, por cuanto, dicho mandato, carece de legalidad, par alegitimar la actuación de la Abogada FIORELLA GALLO RINCÒN, sino un poder Apud acta, expresado en términos generales, con la agravante de que dicho Acto no se verifico (sic) en presencia de la secretaria del Tribunal, ni fue firmada el Acta de otorgamiento por la secretaria .

QUINTO

El articulo 415 del Código Orgánico Procesa (sic) Penal señala que el poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata. (…)

SEXTO

En el sentido anteriormente expresado, el poder para representar al querellante en el proceso se constituirá con las formalidades de los poderes para los asuntos civiles, por lo cual desde este punto de vista deben ser aplicables las disposiciones de los artículo 150 y siguientes del Código Procesal Civil incluyendo las previsiones del artículo 154 ejusdem, según las cuales el poder debe incluir facultades expresas (…)

Señalando adicionalmente las razones por las cuales considera que el Recurso de apelación se encuentra redactado en términos ambiguos, no señalando por separado los motivos de las impugnación de la decisión, finalmente solicitó que el presente Recurso de Apelación sea declarado Inadmisible por falta de legitimidad del Recurrente y por infundado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 de Julio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:

“ (…) Visto el escrito de Subsanación, presentado por la ciudadana B.E.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.471.126, domiciliada en Calle 4, Casa N° 190, Urbanización Primero de Mayo, de esta ciudad de El Vigía Estado Mérida, asistida por la Abogado F.G.R., de este Domicilio, inscrita en el Impreabogado bajo el N° 110.782, a tal efecto, este Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos:

Enmendado como ha sido los requisitos de procedencia en el escrito de Acusación, pasa este tribunal a examinar conforme a lo señalado, que el hecho se perpetró en la Urbanización Las Cumbres Calle S.B.C. N° 67 de la ciudad de El Vigía, Municipio A.A. delE.M., lugar en el que, así lo señala, la ciudadana B.E.C.G., le solicito la entrega material del vehículo y el cumplimiento de su obligación al ciudadano J.L.M.T., en tal sentido, se considera que la parte ha cumplido con lo exigido en el numeral 3° del Artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia este Tribunal se declara Competente por razón del territorio para conocer de la presente causa..

Así mismo, del escrito de subsanación presentado, se evidencia que se señala con exactitud el día y la hora en que se cometió el delito, especificándose que fue el día 8 de Abril de 2009 aproximadamente a la 1:00 p.m., lo que sin duda permite establecer que la acción penal no se encuentra prescrita.

De igual forma se observa, del escrito de subsanación presentado, que se le dio cumplimiento a lo atinente al ordinal 5° del artículo in comento, es decir, se señalaron expresamente los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito y se cumple con lo establecido el Ordinal 6° del mismo artículo, pues se señala la justificación de la condición de Víctima, cumpliendo de esta forma con lo ordenado por el tribunal en el Auto de fecha 25 de Junio de 2009.

Ahora bien, verificado como ha sido el cumplimiento de los requisitos de procedencia, pasa esta instancia judicial a pronunciarse sobre la Admisibilidad de acusación y para ello resta verificar respecto de los hechos explanados, si los mismos revisten carácter penal y si son efectivamente de acción privada para que le corresponda el procedimiento especial previsto en el Artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto de los hechos señalados se observa, que pudiera presumirse la comisión de un hecho punible, pues la ciudadana B.E.C.G., menciona que le entregó un dinero al ciudadano J.L.M.T., como pago por la venta de un vehículo y éste no dio cumplimiento a lo pautado de la entrega del referido vehículo, se deja salvo los alegatos de defensa que le corresponda señalar al ciudadano J.L.M.T., para considerar su responsabilidad penal en la definitiva.

En lo atinente al ejercicio de la acción penal, este tribunal esta en la obligación de verificar si los hechos señalados en el escrito se corresponden con la calificación jurídica seleccionada, para determinar el procedimiento aplicable y evitar que se inicie un procedimiento por una vía que no es la adecuada generando retrasos innecesarios, cuando lo correcto es advertir a tiempo de estos posibles errores y ordenar que el mismo se siga por la vía correcta.

Así tenemos que de los hechos explanados en el escrito de acusación, se señala que la ciudadana B.E.C.G., le entrego un dinero al ciudadano J.L.M.T., como pago por la venta de un vehículo y éste no dio cumplimiento a lo pautado de la entrega del referido vehículo, lo que significa que el vehículo nunca estuvo en posesión de la ciudadana B.E.C.G., condición ésta indispensable para considerar la comisión del delito de Apropiación Indebida previsto en el Artículo 466 de Código Penal, el cual establece:

El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

Como puede observarse de la norma antes transcrita, la acción reprochable consiste en que la víctima entrega al sujeto activo alguna cosa con la obligación de restituirla y éste (sujeto activo) se apropia de ella. En el caso bajo examen, según lo señalado en los hechos, en ningún momento el vehículo fue entregado por la víctima al sujeto activo, lo que ocurrió es que la ciudadana B.E.C.G. le entregó un dinero al ciudadano J.L.M.T. para concretar la venta de un vehiculo y éste no cumplió su obligación, pudiéndose en todo caso configurarse, desde el punto vista meramente jurídico, la comisión de uno de los delitos previstos en el Capítulo III, del Título X, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Estafa y Otros Fraudes, se deja a salvo lo que la investigación determine respecto a la perpetración de algún delito y su responsabilidad penal.

En este sentido, por considerar quien aquí decide, que de los hechos señalados en ningún modo se subsumen en el delito de Apropiación Indebida previsto en el Artículo 466 de Código Penal y por cuanto le corresponde a este Tribunal por mandato del Artículo 405 del Código Orgánico Penal, examinar que la acusación verse sobre hechos punible de acción privada y constatado como ha sido que los hechos se corresponden con algunos de los delitos previstos en el Capítulo III, del Título X, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Estafa y Otros Fraudes, cuya procedencia es de acción pública, lo que significa que no le es aplicable el procedimiento especial de delitos de Acción dependiente de instancia de parte, por lo cual debe declararse como efecto se declara, la Inadmisibilidad de la Acusación privada presentada por B.E.C.G., en contra del ciudadano J.L.M.T.. (…)”

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE

Analizada la situación planteada en el escrito de apelación, así como el escrito de contestación y el contenido de la decisión recurrida esta Corte pasa a dictar decisión en los términos siguientes:

El poder apud actas es un poder especial, mediante el cual el Secretario del Tribunal, es quien ejerce en el momento del otorgamiento funciones notariales, es decir que el secretario es el fedatario.

En el caso bajo examen se observa que el poder fue otorgado por la ciudadana B.E.C. a la Abogado F.G.R., para que representará y sostuviera sin limitación alguna, los derechos e intereses en el Juicio incoado en contra del ciudadano J.L.M.T..

Ahora bien debe señalar esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el poder apud actas se otorga para el juicio contenido en el Tribunal donde curse la causa, estando limitada su validez, en consecuencia para ejercer el Recurso de Apelación la Querellante B.E.C., debía otorgar un nuevo poder a la profesional del derecho, razón que la deslegitima para ejercer el Recurso de Apelación.

Vale la pena señalar que uno de los requisitos para la validez del poder es que el mismo es otorgado frente al secretario, quien como ya se señaló con anterioridad, cumple en dicho acto funciones notariales, en el caso bajo examen se observa de la copia certificada del poder inserto al folio 33 del presente Recurso de Apelación, que el referido poder no se encuentra refrendado por secretaria alguna, en virtud de lo cual exime el poder apud actas de publicidad y autenticidad, no llenando los extremos exigidos por los artículos 151 y 152 del Código de Procedimiento Civil y artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas se hace necesario, citar la sentencia de fecha 31/01/2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en el expediente 06-1574, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchan en la que indicó:

“ (…)De la revisión de las actas procesales se comprueba que el abogado E.R.L. pretende la acreditación de su supuesta representación del ciudadano F.J.Q.P. con un poder apud acta otorgado el 19 de octubre de 2004, ante la U.R.D.D. del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para la causa laboral que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, el cual fue acompañado junto con la solicitud de revisión constitucional en copia certificada.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala, que el poder que se confiere apud acta sólo faculta a los abogados para que actúen en el juicio que se tramita en el expediente donde se otorgó el mandato, según lo dispone el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que la solicitud de revisión, al igual que el amparo constitucional contra decisiones judiciales no constituye una instancia del juicio primigenio, el poder apud acta otorgado en el expediente de la causa laboral que dio lugar a la decisión objeto de impugnación es insuficiente para la solicitud de revisión que se instauró, lo que equivale a una falta o ausencia de poder que se traduce en una manifiesta falta de representación, por lo que la pretensión de revisión deducida es inadmisible con fundamento en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, esta Sala Constitucional, en un proceso de amparo, perfectamente aplicable al caso de autos, en razón de la naturaleza y efectos del poder otorgado apud acta, en sentencia N° 880 del 5 de mayo de 2006, caso: A.T.A., ratificada en sentencia N° 1694 del 3 de octubre de 2006, caso: Agrispin J.C.R., precisó lo siguiente:

Quien funge como apoderada actora hace valer, como prueba de su representación, un poder otorgado apud acta, el 28 de enero de 1.993, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos seguía el entonces demandante contra Supermercado El Comienzo, C.A.

A los efectos de esta causa, el citado instrumento es ineficaz, visto que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el poder que se otorga apud acta es, precisamente, ‘para el juicio contenido en el expediente correspondiente’

‘Artículo 152- El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.’ (Subrayado de la Sala)

De conformidad con la norma transcrita (artículo 152 del Código de Procedimiento Civil), el poder apud acta acredita al abogado para actuar como representante de quien lo otorga únicamente en el juicio en el cual éste es conferido.

La circunstancia que antecede impide a esta Sala tener la indispensable certeza acerca de la voluntad de quien se señala como parte actora, tanto en lo que concierne a la representación de quien funge como su apoderado, como en lo que toca al ejercicio mismo de la demanda.

En particular, la incertidumbre acerca de la voluntad del presunto agraviado impide a la Sala formarse criterio acerca de la presente demanda, visto que no se sabe a ciencia cierta si cabe atribuir al presunto agraviado los dichos de quien funge como su representante.

Por otra parte, yerra la abogada Carpio al sostener que se trata ‘del mismo juicio para el cual se (le) otorgó el Poder apud acta, no de otro distinto, en una instancia extraordinaria como es la de la Sala Constitucional...’. El juicio de amparo, es muy por el contrario, un proceso distinto del ordinario en el que se produce la sentencia impugnada, en el que deben ventilarse, exclusivamente violaciones a derechos fundamentales y no, en tercera instancia, el mismo asunto decidido por los tribunales de instancia.

También debe ser apuntado que la representación sin poder por la parte actora sólo la pueden asumir: ‘El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad’, según lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil

. (Sentencia Nº 2.644 del 12 de diciembre de 2001, exp.00-2906).

Por otro lado, en un caso de revisión donde no existía poder, la Sala señaló lo siguiente:

(…) tal inadmisibilidad igualmente se deriva de la omisión de los abogados solicitantes de acompañar, conjuntamente con el libelo, el documento que demostrase la representación judicial que afirmaron tener. En efecto, los abogados I.J.I.R. y S.Z. deG. acudieron a la Secretaría de esta Sala Constitucional e intentaron la solicitud de revisión, señalando que actuaban como ‘apoderados especiales de la víctima y parte acusadora, ciudadana GRAZIA TORNATORE DE MORREALE...representación que consta de instrumento Poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maturín, Estado Monagas, en fecha trece (13) de Agosto de dos mil tres (2003), anotado bajo el N° 75, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y que se encuentra anexo a las actuaciones signadas con el N° NJ01-P-2003-000239, de la nomenclatura del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas’ (destacado de los solicitantes). A pesar de hacerse ese señalamiento, no acompañaron el documento poder.

En efecto, todo abogado que intente la solicitud de revisión constitucional, en su carácter de apoderado judicial de la parte que resulta afectada, debe acreditar, al momento de la interposición de su petición, esa condición de representante judicial, a menos que de las actas que conforman el expediente se evidencie, en forma cierta, que esa representación le fue atribuida a dicho profesional del Derecho (ver sentencia N° 1406, del 27 de julio de 2004, caso: N.T.R.).

Eso último, tampoco aparece demostrado en los autos, por cuanto se evidencia de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, que fue consignada indebidamente en copia simple, que la ciudadana Grazia Tornatore de Morreale fue asistida por los abogados I.J.I.R. y S.Z. deG. al momento en que presentó un escrito refutando la solicitud de radicación. En otras palabras, sólo consta que la ciudadana Grazia Tornatore de Morreale actuó en forma directa en el proceso penal, en su carácter de víctima.

En consecuencia, la representación judicial que afirman tener los abogados J.I.R. y S.Z. deG. no se encuentra demostrada, circunstancia que, a todas luces, se subsume igualmente en el supuesto de hecho contenido en el párrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

‘Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso...omissis...cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante...’.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar inadmisible la solicitud de revisión constitucional intentada por los abogados I.J.I.R. y S.Z. deG., contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2004 por la Sala de Casación Penal de este M.T., mediante la cual radicó el juicio seguido a la ciudadana Maddalena Maniscalco de Morreale, en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide

(Sentencia N° 157, del 2 de marzo de 2005, exp. 04-3293).En conclusión, por cuanto el abogado E.R.L. no acompañó poder suficiente para deducir la pretensión de revisión constitucional en representación del ciudadano F.J.Q.P., esta Sala Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia declara inadmisible, por manifiesta falta de representación, la mencionada pretensión de revisión. Así se decide (…)”

Hechos los análisis anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar es Inadmisible el presente Recurso de Apelación de Auto, de conformidad con lo establecido en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley a tenor de los establecido en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 152 del Código de Procedimiento Civi, declara Inadmisible por falta de legitimación para hacerlos, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado F.G.R., actuando con el carácter de apoderada de la ciudadana B.E.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en los Penal en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, que en fecha 10 de Julio de 2009, declaró inadmisible la Acusación Privada presentada por la ciudadana B.E.C., asistida por la Abogado F.G.R. en contra del ciudadano J.L.M.T..

Cópiese, publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. C.L. MOLINA ZAMBRANO

PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha_____________ se libraron las boletas LG01BOL200900____________ a la LG01BOL200900____________

Sria