Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Mayo de 2008

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS 28 DE MAYO DE 2008

Años: 198º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2008-000526

PARTE ACTORA: M.F.A.R., venezolano, mayor de edad de este domicilio titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.934.002

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Z.J.M.L., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 69.310.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el N° 57, tomo 34-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.I., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.684.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

Se encuentran en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por ambas partes contra la decisión de fecha 03 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Juicio de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano M.F.A.R. contra la sociedad mercantil Serenos Responsables Sereca C.A.-

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrado como ha sido la audiencia oral en fecha quince (15) de mayo y habiéndose dictado el dispositivo el día veintiuno (21) de mayo del año dos mil ocho (2008), pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

Señaló la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales para la demandada, en fecha 27 de marzo de 2006, en un horario de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., de lunes a sábado, aduce que su cargo era de “Seguridad-Escolta de los Diplomáticos de la Embajada de Japón”, y que su último salario era de Bs. 1.600.000,00, y que en fecha 28 de febrero de 2007, presento su renuncia voluntaria, a los fines del correspondiente preaviso, finalizando la relación de trabajo el día 31 de marzo de 2007, señalando que en virtud de que no le han sido canceladas los conceptos laborales que le corresponde, fundamentando lo reclamado por concepto de utilidades y vacaciones en las cláusulas 50 y 44 de la Contratación Colectiva, reclamando lo siguiente:

CONCEPTO MONTO

Antigüedad art.108 Bs. 2.486.665,95

Intereses Generados Bs. 125.788,00

Vacaciones / Bono Bs. 2.133.333,20

Utilidades Bs. 1.996.799,88

Utilidades Frac. Bs. 665.599,96

Cesta Ticket Bs. 1.665.216,00

Horas de Descanso Bs. 1.444.906,63

Horas extras Bs. 2.167.358,96

TOTAL Bs.12.685.668,58

Asimismo solicitó el pago de los intereses moratorios, indexación y costas.

Por su parte la demandada al momento de dar contestación a la demanda lo hizo en los siguientes términos: admitió la prestación de servicios, el cargo desempeñado, los salarios devengados por el actor durante el transcurso de la relación laboral, los cuales corresponden con Bs. 1.248.000,00 para los meses de abril, a noviembre de 2006, y Bs.1.600.000,00, para los meses de diciembre de 2006, enero, febrero y marzo de 2007, así como que prestaba sus servicios de lunes a sábado, con un día de descanso que se correspondía con el día domingo, acepta que le adeuda al actor Antigüedad, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, pero calculados de acuerdo con lo previsto en el Contrato Individual de Trabajo celebrado entre las partes, en el cual se establece en el parágrafo primero de la cláusula tercera la exclusión del 20% por ciento del salario es decir, salario de eficacia atípica, a los fines del pago de los beneficios laborales, acepta las tasas de interés utilizadas por el actor para determinar los intereses sobre prestaciones sociales, de la misma manera acepta la fecha de culminación de la relación señalada por la parte actora es decir el 31 de marzo de 2007. Negó la fecha de ingreso, por cuanto la relación laboral comenzó en fecha 01 de abril de 2006, teniendo un tiempo de servicio de 1 año, negó que el actor prestara sus servicios en una jornada de trabajo de 12 horas de labores por 12 horas de descanso, y que el trabajador tuviera un horario de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. Señala que el actor se encuentra excluido de los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que el cargo de Escolta de Seguridad que desempeñaba el actor, es de confianza y cuyas labores son distintas a las que prestan los operadores de seguridad y/o vigilantes, respecto a los montos reclamados por concepto de cesta tickets los niega porque no se corresponden con la realidad, niega que al trabajador se le adeude alguna cantidad de dinero por concepto de horas de descanso y horas extras laboradas. Finalmente niega que le adeude al accionante las cantidades reclamadas.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Z.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora apelante, así como del abogado R.D.Q. en su carácter de apoderado de la parte demandada apelante. En este estado el Juez concedió a ambas partes diez (10) minutos para hacer su exposición oral, y cinco (5) minutos para hacer sus observaciones, en tal sentido la representación de la parte actora expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: la demanda se fundamenta en un contrato colectivo, por cuanto el actor tenia un contrato individual que desmejora las condiciones respecto al contrato colectivo, el a quo utilizo al momento de sentenciar ambos contractos , lo cual viola el principio protectorio o de tutela, por cuanto debe aplicarse la norma mas favorable al trabajador completamente, y en este caso el juez aplico el salario de eficacia atípica establecida en el contrato individual de trabajo, por otra parte solicita la corrección con respecto al cesta ticket, por cuanto a su decir hubo un error material en cuanto a estos. En este estado la parte demandada hace sus observaciones señalando que considera que se encuentra a derecho la aplicación del salario de eficacia atípica, por cuanto bajo esas condiciones se realizó el contrato individual de trabajo, señalando que el actor ganaba tres salarios mínimos, que por el cargo de escolta de seguridad esta excluido de la aplicación de la convención colectiva. En este estado la parte demandada formula su apelación señalando que: La juez considera la aplicación convención colectiva, eso no le es aplicable por cuanto el actor era escolta de seguridad, que el vigilante resguarda los bienes materiales y el escolta resguarda la seguridad, la vida de una persona, que el horario de trabajo es distinto, que es un trabajador con un grado de instrucción superior a la del vigilante, y que el salario era tres veces superior al mínimo, por otro lado señala que en cuanto a la incidencia de la prestación de antigüedad se tomo en cuenta las cláusulas 44 y 45 de la convención colectiva, relativas a utilidades y vacaciones, lo cual no le corresponde, por último señaló que la indexación fue decretada a partir de la notificación y que de acuerdo a la ultima jurisprudencia la misma procede en fase de ejecución en caso de incumplimiento. En esta estado la parte actora hace sus observaciones señalando que la empresa dice que no se le aplica la contratación colectiva por cuanto es un trabajador de confianza, señalando que el cargo no se corresponde a lo que define la ley como trabajador de confianza, por otra parte señala que la naturaleza real del servicio encuadra en el servicio de trabajador de seguridad, solicita se mantenga lo correspondiente a la incidencia y a la indexación.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda, quedó fuera de la controversia la prestación de servicios, el cargo desempeñado, los salarios señalados, la fecha de culminación de la relación laboral, quedando controvertido, la fecha de ingreso, si el cargo desempeñado por el actor era de confianza y si por lo tanto estaba excluido de la aplicación de la contratación colectiva y si le corresponde los montos y conceptos reclamados, correspondiéndole a la demandada demostrar los hechos con los cuales se excepciono.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Marcadas del 1 al 14, del folio 59 al 72, consignó recibos de pago, del cual se desprende el salario devengado por el actor, los cuales si bien es cierto que tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada 15, al folio 73, consignó constancia de trabajo, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicha documental se desprende que la fecha de ingreso del actor fue el 01 de abril de 2006.

Marcada 16, al folio 74, consignó comunicación de fecha 27 de marzo de 2007, emanada del Gerente Nacional de Relaciones Laborales de la empresa demandada, dirigida al accionante, cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicha documental se desprende la solicitud de la demandada para que el actor acudiera a la empresa a los fines de realizar el cálculo de sus prestaciones sociales.

Marcada 17 al folio 75, consignó carta de renuncia de fecha 12 de marzo de 2007, el cual se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada 18 del folio 76 al 102, consignó copia de la Convención Colectiva de Trabajo, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”Así se establece.

Solicito la exhibición la documentación correspondiente al cumplimiento del cesta ticket, correspondiente al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, el libro de registro de horas extras, así como el permiso correspondiente a la prestación de servicios en horas extraordinarias emitido por la Inspectoría del Trabajo, a este respecto observa quien aquí decide que el actor no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no presentar copia o afirmar el contenido de los documentos solicitados, por lo resulta improcedente la consecuencia jurídica establecida en el artículo antes mencionado.

Promovió las siguientes testimoniales.

A.G.M., A.J.C.E., W.J.A.S., A.D.P.R., respecto a estos observa este Juzgador que los mismos no acudieron a rendir testimonio por lo que a este respecto no hay materia sobre la cual pronunciarse.

El ciudadano C.J.R., de sus dichos se desprende trabajo con el actor en la embajada, que el tiempo de servicio fue de un año aproximadamente, ya que se retiro antes que el actor, señala que no tenían un horario fijo, que el horario era por el tiempo que lo necesitaban los diplomáticos, señalo que no tenían hora de entrada y de salida, señalo que la jornada era entre doce a catorce horas trabajadas el que mas trabajaba, en cuanto al concepto de cesta ticket señala que la empresa no lo reconoció durante un tiempo, en cuanto a la cantidad de cesta Ticket señala que el convenio era de 30 ticket por mes, señala que el actor fue un buen compañero y trabajador. En cuanto a las repreguntas sobre la jornada indico que era según la horas que el diplomático llegara a la Embajada, la hora de ingreso a la embajada era a los 8 a.m. y siempre salían una hora antes para salir con el diplomático que a veces eran las 10 de la noche y todavía estaban en la embajada, que todos se reunían en un mismo sitio todos los escolta, señalo que eran 6 o 7 escoltas, trabajaban con una diferencia de media hora, señalo que el grado de Escolta no lo tiene la compañía de Sereca, ya que la compañía siempre ha trabajado con vigilante y por primera vez agarro el cargo de Escolta, señala que existe una diferencia entre el escolta y el vigilante, en cuanto al salario, señalo que el salario variaba, que entro con un salario mínimo que el cesta ticket se los ofrecieron, pero que en su mayoría no se los cancelaba, que lo que se le había acordado era el pago de 30 tickets por mes, que era cancelado de forma individual, señalo que a el cancelaron un monto en dinero por lo que le debían de cesta ticket, a dicho testimonio no se le otorga valor probatorio por haber incurrido el testigo en contradicción.

El ciudadano N.R.M. rindio testimonial, de la cual se desprende que conoció al actor, ya que eran compañeros de trabajo en la Embajada de Japón, que tenían el mismo horario, el cual debió ser de 12 horas pero que laboraban de 12 a 14 horas, que eran chóferes escoltas para la embajada, que cumplían un rol de vigilancia porque tenían que resguardar la seguridad de las personas así como la adyacencias de la casa, que en la mañana llevaban al diplomático a la embajada y después se dedicaba a cuidar y llevar a la esposa del diplomático al lugar que la señora indicara, señaló que el tiempo de servicio fue de un año para todos, que las horas de almuerzo eran rápidas por cuanto tenían que comer en el mismo lugar, que mayormente tenían que comer frío porque no daba tiempo, en cuanto a la jornada indico que era superior de 12 horas, que la empresa ha mediados del mes de noviembre les quitaron los cesta Ticket porque les aumentaron el salario, señaló que el actor llegaba muy temprano como a las 6 a.m., en la oportunidad de las repreguntas señaló que no tiene interés en el caso, pero que su interés es de su caso, señalando que lleva una causa contra la empresa demandada, por lo que se desecha al testigo por cuanto sus dichos pueden estar viciados de parcialidad, o tener algún interés en el juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Marcado 1, del folio 110 al 117, consignó contrato individual de trabajo, el cual fue reconocido por el actor en la Audiencia Oral de Juicio, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende las características del contrato de trabajo.

Marcada 2, al folio 118, consignó Carta de renuncia del trabajador de fecha 12 de marzo de 2007, la cual se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada 3 y 4, a los folios 119 y 120, consignó comunicación de fecha 20 de noviembre de 2006 dirigida al actor y carta de compromiso realizada por el accionante, referente a un curso de formación de escolta, dichas documentales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada 5, al folio 121, consignó comunicado dirigido al actor, por medio del cual se le comunica que su nuevo salario era de la cantidad de Bs. 1.600.000,00, dicha documental se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada 6, al folio 122, consignó comunicación de fecha 27 de marzo de 2007, dirigida al actor, la cual fue anteriormente valorada por cuanto fue consignada por el actor al folio 74.

Marcada 7 al 19, del folio 123 al 135, consignó recibos de pagos, las cuales fueron admitidas por la parte actora en la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende los salarios devengados por el actor.

DECLARACION DE PARTE

En la oportunidad de realizarse la declaración de parte, el actor señaló que ingreso un viernes a trabajar con la empresa el día 27 de marzo de 2006, pero que el contrato se firmo el 01 de abril de 2006, transcurrido el fin de semana, asimismo reconoció la carta renuncia en la cual estableció como fecha de ingreso desde 01 de abril de 2006, señalo que dicha renuncia fue elaborada por el y no por la demandada, pero que la demandada le señaló cuando fue a entregar su renuncia que debía colocar que la fecha de ingreso era el 01 de abril de 2006, por otra parte, reconoció el contrato de trabajo firmado entre las partes es decir el 01 de abril de 2006, afirma conocer el contenido del contrato de trabajo, además con relación a sus funciones señaló que era Escolta del Asesor político de la embajada de Japón, que sus funciones eran resguardar la seguridad dicho personal como los bienes, que el nunca disfrutaba sus horas de descanso, que venia almorzando después de las 03:00 de la tarde, que este era el momento que el tomaba su descanso algunas veces no todo el tiempo, pero que si tuvo unos días de descanso, pero no siempre, que trabajaba días feriados, domingos, que no tenia hora de salida, indica que su ultimo salario era Bs. 1.600.00,00, señalo que ningún escolta tiene hora de salida porque mientras el diplomático esta comiendo el tiene que resguardarlo, asimismo señaló que su grado de instrucción es de bachiller.

DE LA MOTIVACIÓN

En el presente caso observamos que la parte demandante, reclama sus derechos derivados de la relación de trabajo, aplicando la Convención Colectiva, por otra parte la parte demandada alega que no le corresponde la aplicación de la misma por cuanto era personal de confianza y tenia un contrato individual de trabajo, correspondiéndole a este Juzgador determinar si efectivamente le correspondía o no la aplicación del Contrato Colectivo, para lo cual debemos hacer los siguientes señalamientos:

Corresponde a este Juzgador determinar en primer lugar si el cargo desempeñado por el actor es un cargo de confianza, y si en tal sentido, dada la existencia de un contrato individual de trabajo, entre las partes. A este respecto debe señalarse que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

La doctrina ha señalado que el carácter de trabajador de confianza es un atributo del cargo o de la función que el trabajador ejerce, es decir, el cargo o la función tiene que implicar el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, lo cual excluye de la consideración como tal, la referencia a la cualidad personal, eminentemente subjetiva de la percepción que se tenga del trabajador, es decir, no se es trabajador de confianza como atributo personal, en su acepción corriente, no jurídica, en definitiva, la noción de trabajador de confianza supone un grado de intervención del trabajador en la organización de la empresa, sin lleguen a constituir el grupo que determinan el rumbo de la misma (trabajadores de dirección). Ahora bien, visto que ni en el contrato individual de trabajo del actor, ni de autos se evidencia que el actor cumpliera función alguna que pudieran subsumirse en el marco del alcance y contenido del artículo 45 antes transcrito (no puede subsumirse en las labores aquí señaladas), es decir no se evidencia que el actor tuviese conocimiento de secretos industriales o comerciales de la demandada, ni de que participara en la administración del negocio, ni en la supervisión de otros trabajadores, el actor se desempañaba como escolta, lo cual es una especie de termino vigilante, cuya funciones simplemente se limitan a la protección de un tercero (Embajador en Venezuela de la República del Japón), en virtud de un contrato celebrado entre el tercero y la empresa demandada, por lo que debe ser declarado improcedente la defensa de la demandada en cuanto a que el actor era un trabajador de confianza. Así se decide.

Por otra parte, dado las labores que ejecutaba el actor, y vistas las características de la empresa demandada, podemos observar que el actor, podía ser clasificado en el presente caso como un obrero calificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

Artículo 44.- Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.

Debiendo analizar este Juzgador la aplicabilidad de la convención colectiva al accionante, visto que señala la parte actora que la misma le corresponde dada la naturaleza de sus funciones como escolta y seguridad, en contravención con los dichos de la parte demandada que señala que no le es aplicable la convención colectiva por cuanto el cargo de escolta de seguridad es un cargo cuyas labores son distintas a las que prestan los operadores de seguridad y/o vigilante, basándose entre otras cosas en que el salario devengado por el actor era superior al devengado por los operadores de vigilancia. A los fines de determinar la aplicabilidad de la convención colectiva, debemos en primer término referirnos al contenido de la cláusula 1, de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa de Vigilancia privada (Serenos Responsables Sereca, C.A.) y sus trabajadores representados por el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia (SITRAMAVI).

Cláusula 1.- Definiciones.

(…)

e. Vigilante: este término identifica sólo, única y exclusivamente al personal que realiza labores de vigilancia que presta sus servicios a las empresas en el área del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, a tenor del art. 198 de Ley Orgánica del Trabajo y amparados por este contrato y representados por el sindicato. En el entendido que las personas que ocupan el cargo de supervisores, en ningún caso percibirán beneficios socio económicos inferiores a los del personal amparado por la presente convención colectiva, pero para todos los demás efectos, regirá lo previsto en los Art. 46, 47, 508 de L.O.T. Queda entendido y así lo convienen las partes que para la aplicación del término VIGILANTE, se tendrá en cuenta para todo caso, las funciones específicas desempeñadas y no la denominación que se le de al cargo. (…)

(subrayado del tribunal)

De la citada cláusula se evidencia que dicho contrato colectivo ampara a los señalados vigilantes, sin especificar las funciones que el mismo debe cumplir, haciendo distinción únicamente con respecto a las personas que ocupen el cargo de supervisores, sin hacer una distinción o referencia con respecto al cargo de escolta, por otra parte se debe advertir que de la cláusula se evidencia que se deben considerar las funciones especificas desempeñadas y no la denominación del cargo. Ahora bien, esto deja un espacio abierto a la inclusión del escolta dentro de la aplicación del Contrato Colectivo, por cuanto si bien es cierto el cargo desempeñado era denominado de manera distinta al de vigilante, cumplía funciones de vigilancia, de resguardo; aquí podemos traer a colación lo señalado anteriormente con respecto al artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, el vigilante es considerado un obrero, y podríamos calificar al actor en su posición de escolta como un obrero calificado, por cuanto como lo señala la norma requería cierto entrenamiento especial o aprendizaje, pero sus funciones seguían siendo las mismas que la del vigilante, las cuales por enseñanza de la doctrina, véase G.C., la función de vigilancia incluye la custodia de personas, por lo que el actor no puede ser excluido de la aplicación de la convención colectiva, por lo que se debe considerar como aplicable al actor los beneficios establecidos en las cláusulas 44 y 45 establecidas en la Convención Colectiva, antes señalada. Así se decide.

Ahora bien, por otra parte fue punto de apelación de la parte actora la aplicación del contrato individual de trabajo por parte del a quo en lo referente al salario de eficacia atípica, a este respecto debemos señalar que si bien es cierto que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se puede pactar el salario de eficacia atípica a los fines de la exclusión del 20% del salario para el cálculo de los beneficios laborales, para esto deben darse ciertos requisitos, establecidos por el Reglamento de la Ley del Trabajo, vigente para la fecha en que se inició la relación de trabajo, de la siguiente manera:

Artículo 74. Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a. Deberá convenirse en la Convención Colectiva de Trabajo.

b. En el supuesto de que la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del Reglamento, o

ii) Contratos Individuales de Trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación original del salario.

d. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario;

e. La cuota del salario a la que se atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo

.

Se evidencia de autos, que en el caso que nos ocupa, no se cumplieron los extremos legales necesarios para que se pactara el salario de eficacia atípica, especialmente, por cuanto existiendo en la empresa una representación sindical, y estando el actor en el ámbito subjetivo del contrato colectivo suscrito entre el sindicato y la empresa, mal pudiera pactarse un salario de eficacia atípica a través de un contrato individual de trabajo, por lo que se debe desestimar el alegato de la parte accionada, con respecto a que al actor debía descontársele el 20% de lo que ganaba para el cálculo de los beneficios laborales. Así se decide.

Con respecto a lo señalado por la parte actora apelante en cuanto a que el a quo aplico al momento de decidir parte de la convención colectiva y parte del contrato individual de trabajo, hay que señalar que no podía concurrir la aplicación de la convención colectiva y la del contrato individual de trabajo, debiéndose aplicar el texto integro de la normativa que le corresponda, en el presente caso como ya se señaló siendo que el actor no se encontraba expresamente excluido de la convención colectiva, y habiéndose determinado que cumplía las funciones de vigilante, debe aplicársele en forma integra. Así se decide.

Habiendo dilucidado lo anterior, debe señalar quien aquí decide que con respecto a la fecha de ingreso discutida por las partes, debe señalarse que de las pruebas aportadas por las partes se evidencia que la fecha de ingreso del actor fue el 01 de abril de 2006, y así queda establecido, por lo que tuvo un tiempo de servicio de un año.

Así las cosas, corresponde a este Juzgador determinar los conceptos reclamados por el accionante, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

Con respecto a las horas extras y horas de descanso, le correspondía a la parte actora demostrar la existencia de los mismos de manera detallada, por ser hechos exorbitantes, siendo que no se evidencia de autos prueba alguna que determine la existencia de los mismos, no cumpliendo así la parte accionante con su carga probatoria debe declararse improcedente dicha solicitud. Así se decide.

A los fines de realizar los cálculos siendo que quedo fuera de la controversia el salario devengado por el accionante debe tenerse en cuenta a los fines de realizar los cálculos que el salario devengado por el actor era de Bs. 1.248.000,00 para los meses que van desde abril, a noviembre de 2006 (lo que da igual a Bs. 41.600,00 diarios y Bs. 50.266,65 diarios integral), y Bs.1.600.000,00, (lo que es igual a Bs. 53.333,33 diarios, y el salario integral es la cantidad de Bs. 64.444,47) para los meses que van de diciembre de 2006, enero, febrero y marzo de 2007, para realizar dichos cálculos se tomo en cuenta lo establecido en la contratación colectiva, en sus cláusulas 44 y 45, calculándose una alícuota de utilidad por 50 días por año, y un bono vacacional de 25 días por año (debiendo señalar quien aquí decide que dicho cálculo de bono vacacional, se extrajo de la cláusula 45, donde se establece que por un año de servicio disfrutaría 15 días de vacaciones con pago de 40, por lo que restándole a esos 40 días los días otorgados por vacaciones, el restante será lo correspondiente a bono vacacional).

Respecto a la prestación de antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto no fue un hecho negado por la demandada por cuanto reconoce que se le adeuda dicho concepto al actor, por lo que le corresponde por este concepto la cantidad de 5 días por mes a razón del salario integral devengado en cada mes, a partir del tercer mes de servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no desde el mes de abril de 2006 como lo señaló el a quo, por lo que le corresponde la cantidad de 25 días a razón de Bs. 50.266,65, lo que da un total de Bs. 1.256.666,25 (antigüedad generada desde julio a noviembre de 2006) y la cantidad de 20 días a razón de Bs. 64.444,47, lo que da un resultado de Bs. 1.288.889,40 ( antigüedad generada desde diciembre de 2006 hasta marzo de 2007), dando un total a pagar por este concepto de Bs. 2.545.555,65.

Por concepto de Vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, le corresponde al actor de conformidad con lo establecido en la cláusula 45 de la convención colectiva, habiéndose admitido por la parte demandada que adeudaba dicho concepto le corresponde al actor la cantidad de 40 días a razón del último salario básico de Bs. 53.333,33, lo que da un total de Bs. 2.133.333,20.

Por concepto de utilidades le corresponde al actor de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la convención colectiva teniendo el actor un año de servicio, habiéndose admitido por la parte demandada que adeudaba dicho concepto la cantidad de 50 días de salario a razón del último salario de Bs. 53.333,33, lo que es igual a Bs. 2.666.666,50.

Con respecto al concepto de Cesta Tickets, reclamado por el actor por el periodo que va desde el primero (01) de diciembre de 2006 al treinta y uno (31) de marzo de 2007, se debe señalar que no consta en autos la cancelación de dicho concepto, habiéndose excepcionado la demandada con respecto al monto reclamado, por cuanto señala que le correspondía era la cantidad del 0,25% de la unidad tributaria, y que solo se debía calcular los días laborados, por lo que no constando pago del mismo resulta procedente el pago de dicho concepto, para lo cual deberá ordenarse la realización de una experticia complementaria al fallo, para lo cual se nombrara un experto contable, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de que calcule lo que por este concepto le corresponde, tomando en cuenta la cantidad de días laborados para el periodo que va desde el primero (01) de diciembre de 2006 al treinta y uno (31) de marzo de 2007 y multiplicarlo por el 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento en que se de cumplimiento al presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 26 de abril de 2006, prevé lo siguiente:

“Artículo 36

Cumplimiento retroactivo

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo

retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin

que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título

indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Subrayado del Tribunal).

A los fines de que el experto determine los días laborados por el actor, la empresa demandada deberá suministrar al experto la información requerida a tales fines, de lo contrario, deberá tomarse en cuenta la cantidad de días determinadas por el accionante en su escrito libelar, y realizar el correspondiente cálculo.

Los montos anteriormente ordenados a cancelar suman la cantidad de Bs. 7.345.555,35 o su equivalente en Bolívares Fuertes, a la cual se le debe adicionar la cantidad que resulte por concepto de cesta ticket, ordenadas a calcular anteriormente, por medio de experticia complementaria al fallo, la cual se hará por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, a cuenta de la demandada, asimismo deberá realizar el cálculo de lo que le corresponda por concepto de intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre el monto total condenado a pagar desde la fecha de culminación de la relación de trabajo (31 de marzo de 2007), hasta el pago efectivo, considerando para ello la tasa de interés prevista en el artículo 108, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán capitalizados, ni deben ser objeto de indexación. Asimismo se deberá calcular lo correspondiente a la indexación judicial en caso de incumplimiento del fallo, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de decreto de ejecución del presente fallo hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales.

Asimismo el experto deberá cuantificar los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes de prestación de servicios del actor (es decir julio 2006), hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2007, considerando para ello la tasa de interés prevista en el artículo 108, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 03/04/2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 03/04/2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, condenándose a la parte demandada a cancelar los montos y conceptos determinados en la parte motiva del fallo de conformidad con los parámetros allí señalados. Se condena intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

OLGA DIAZ

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

OLGA DIAZ