Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 14 de Abril de 2009

En fecha 9 de Febrero de 2.009, el JUZGADO VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ante la Demanda de Intimación de Honorarios Profesionales interpuesta por el ciudadano abogado: J.R. DÍAZ O. contra la ciudadana: E.D.L.M.G.A., decidió:

Vista la presente Demanda de Intimación de Honorarios Profesionales interpuesta por el ciudadano J.R. DIAZ, abogado en ejercicio inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 56961, en contra de la ciudadana E.D.L.M.A., titular de la Cédula de identidad N° V- 13.286.290, con ocasión a la asistencia realizada a la mencionada ciudadana en la causa signada con el N° 7129-06, de la nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Catracas, el cual ahora cursa por ante este despacho signado con el N° 26C-12.572-08, de la nomenclatura de este Tribunal, ahora bien a los fines de pronunciarse sobre lo peticionado en el mencionado escrito de Demanda de Honorarios Profesionales, esta Juzgadora Observa:

El intimante estima el valor de sus honorarios en el monto de NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES, (BF. 95.000,00), más los intereses que sean causados a la tasa de legal del mercado, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, invocando y sustentando dicha deuda en un Contrato de Honorarios suscrito entre el intimante y la ciudadana E.D.L.M.A., titular de la Cédula de identidad N° V- 13.286.290, el cual anexa marcado con la letra "A".

Asimismo, solicita el demandante la practica de la medida preventiva de Embargo por la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES, (BF. 95.000,00), o en su defecto solicita sea practicado Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre unos bienes consistentes en una cuenta corriente signada con el N° 010400423190430022911, cursante por ante el Banco de Crédito Agencia Boleita Caracas, a nombre MEDICAL IMOTEHP C.A., señalando que las acciones de dicha empresa están a nombre de la intimada ciudadana E.D.L.M.A., titular de la Cédula de señalando que las acciones de dicha empresa están a nombre de la intimada ciudadana E.D.L.M.A., titular de la Cédula de identidad N° V- 13.286.290, parte intimada en el presente juicio, de igual manera señala un bien inmueble consistente en una Quinta signada con el N° 20, San Bosco, ubicada en la Avenida Zuloaga de la Urbanización Los Rosales, jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Libertador Distrito federal, señalando igualmente que el mismo pertenece a la empresa MEDICAL IMOTHEP, C.A , señalando que de dicha empresa es accionista mayoritaria y presidenta la ciudadana E.D.L.M.A., titular de la Cédula de identidad N° V- 13.286.290.

Ahora bien, en relación a lo peticionado por el intimante, con respecto al derecho invocado y por cuanto se desprende del contrato suscrito entre las partes y siendo que la solicitud no es contraria a derecho y al orden público, este Tribunal la Admite en cuanto a lugar a derecho. En relación la Medida preventiva sobre los bienes señalados, considera quien aquí decide que no consigna el intimante, documento que acredite que dicho bien es propiedad de la intimada, y en que proporción, es decir, si es socia mayoritaria de las acciones de la mencionada empresa MEDICAL IMOTHEP, C.A, mal podría decretar un embargo y/o Medida de Prohibición de enajenar sobre la totalidad de las acciones, y/o sobre la mencionada vivienda, bienes cuya propiedad es de una persona jurídica, denominada EMPRESA MEDICAL IMOTHEP, C.A con personalidad jurídica propia, distinta a la de sus accionistas, aunado al hecho cierto que no consta documento de propiedad que acredite que ciudadana E.D.L.M.A., titular de la Cédula de identidad N° V- 13.286.290, efectivamente es propietaria y/o accionista y en que proporción de acciones en la mencionada empresa MEDICAL IMOTHEP, C.A en consecuencia, lo ajustado a derecho es NEGAR, las Medida Preventivas solicitadas. Y ASI SE DECLARA.

En razón de lo antes expuesto, este Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal, con Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: UNICO: Se NIEGA la Solicitud de Medida Preventiva de embargo y /o Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los bienes que menciona el intimante, por cuanto no acreditan la propiedad de la intimada, y en consecuencia no acreditan el temor fundado, ni mucho menos la presunción grave de ello, y del derecho que se reclama, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 585 Y 588 del Código de Procedimiento Civil Y ASI SE DECLARA.

Un mes después, vale decir, el 9 de Marzo de 2.009, el intimante ciudadano abogado: J.R. DÍAZ O. insistió en su petición de medidas precautelativas y mediante escrito expuso:

Yo, J.R. DIAZ O. Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 54.108, Asistido para este acto por el Dr. F.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 56.961; actuando en este acto como defensor privado que fui de la ciudadana: E.D.L.M.A., ocurro ante su competente autoridad; a los fines de exponer y solicitar

DE LAS MEDIDAS.

De conformidad del contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito de ese despacho se decrete medida de embargo preventivo por la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bfs- 95.000,00), Desglosado de la siguiente manera se ordene el embargo preventivo de cuarenta y cinco mil (45.000) acciones por un valor nominal de Un (BsF- 1) B.F., a nombre de de “MEDICAL IMOTEHP C.A” cuyas acciones pertenecen en su totalidad a la ciudadana E.D.L.M.G.A.; es decir el cien (%100) tal como se evidencia del contenido del acta constitutiva de la empresa en cuestión la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero, bajo el No. 12, Tomo 11-A Pro, de fecha 20 de Enero de 1.987; para un total de CUARENTA Y CINCO MIL (BsF- 45.000) BOLIVARES FUERTES; De igual manera solicito el embargo preventivo CINCUENTA MIL (BsF-50.000) BOLIVARES FUERTES contra la cuenta corriente (No. 01040043190430022911) del Banco Venezolano de Crédito (Agencia Boleita); perteneciente a la empresa “MEDICAL IMOTEHP C.A” antes señalada, cuyas acciones pertenecen a la ciudadana E.A.G.. Subsidiariamente solicitamos se oficie lo conducente al Banco Venezolano de Crédito a los fines de hacer de su conocimiento que las acciones de la empresa cuestionada se encuentran embargadas. De igual manera solicitamos se ordene prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble ubicado en la avenida Zuloaga de la Urbanización de los Rosales, Quinta San Bosco, Casa No 20 Jurisdicción de la Parroquia S.R.M.L.D.F., el cual se encuentra registrado a favor de la empresa MEDICAL IMOTHEP C.A EI bien en cuestión se encuentra registrado bajo el No. 10, Tomo 2; Protocolo Primero, de la Oficina Subalterna de Registro del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 02 de Julio de 1.998. con las siguientes medidas y Linderos NORTE: En diez metros con treinta centímetros (10,30 mts.) con la Avenida Zuloaga; SUR: En diez metros con treinta centímetros (10,30 mts.) con un inmueble que es o fue de J.G.; ESTE: en veintiún metros con sesenta centímetros (21,60 mts.) con inmueble que es o fue de G.V.M. y OESTE: en veintiún metros con sesenta centímetros (21,60 mts.) así: tres metros (3,00 mts.) con inmueble que es o fue de M.L.T. y dieciocho metros con sesenta centímetros (18,60 mts.) con inmueble que es o fue de el mismo J.G.; a los fines de la practica de la medida

1. Consigno en este acto constante de Veinticuatro (24) Folios Útiles y su vuelto. Registró Mercantil debidamente certificado que demuestra el carácter legal acreditado a la demandada y su propiedad sobre el monto de todas las acciones de la empresa ciudadana: E.D.L.M.A.;

2. Copia debidamente certificada del documento de compra-venta del inmueble ubicado en la avenida Zuloaga de la Urbanización de los Rosales, Quinta San Bosco, Casa No 20 Jurisdicción de la Parroquia S.R.M.L.D.F., el cual se encuentra registrado a favor de la empresa MEDICAL IMOTHEP C.A. constante de Nueve (09) folios útiles.

La presente solicitud de embargo preventivo obedece, a temor manifiesto de esta representación que la ciudadana la ciudadana E.D.L.M.G., se insolvente; ya que la misma ha traspaso sus otros bienes a nombre de su hijo; así mismo, se evidencia la deslealtad de la referida ciudadana; quien sin aviso previa revoco a esta representación única y exclusivamente para no cancelar honorarios.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de Marzo de 2.009, el JUZGADO VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se pronunció ante la solicitud anterior:

Vista el escrito presentado por el abogado J.R. DIAZ O, en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nº 54.108, asistido en este acto por el DR. F.P., inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nº 56.961, mediante el cual solicita a este Tribunal lo siguiente:

De conformidad con el contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito de ese despacho se decrete medida de embargo preventivo por la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (BFS. 95.000,00) desglosados de la siguiente manera se ordene el embargo preventivo de cuarenta y cinco mil 45.000 acciones por un valor nominal de un (BsF.1) B.F. a nombre de “MEDICAL IMOTEHP C.A.”, cuyas acciones pertenecen en su totalidad a la ciudadana E.D.L.M.G.A.; es decir el (%100) tal como se evidencia del contenido del acta constitutiva de la empresa en cuestión la cual se encuentra inscrita en el registro mercantil Primero, bajo el Nº 12, Tomo 11 – Apro, de fecha 20 de Enero de 1.987, para un total de cuarenta y cinco mil (BsF. 45.000,00) BOLIVARES FUERTES contra la cuenta corriente Nº 01040043190430022911 del Banco Venezolano de Crédito (Agencia Boleita); perteneciente a la empresa “MEDICAL IMOTEHP C.A., antes señalada, cuyas acciones pertenecen a la ciudadana E.A.G.. Subsidiariamente solicitamos se oficie lo conducente al Banco Venezolano de Crédito a los fines de hacer de su conocimiento que las acciones de la empresa cuestionada se encuentran embargadas. De igual manera solicitamos se ordene prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble ubicado en la avenida Zuloaga de la Urbanización de los Rosales, quinta San Bosco, casa Nº 20 jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Libertador Distrito Federal, el cual se encuentra registrado a favor de la empresa MEDICAL IMOTHEP C.A. El bien en cuestión encuentra registrado bajo el Nº 10, Tomo 2; Protocolo Primero de la Oficina de Registro del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del distrito Federal de fecha 02 de julio de 1998, con las siguientes medidas y linderos NORTE: En diez metros con treinta centímetros (10,30 mts.) con la avenida zuloaga, SUR: En diez metros con treinta centímetros (10,30 mts.) con un inmueble que es o fue J.G.; ESTE en veintiún metros con sesenta centímetros (21,60 mts.) que es fue de G.V.M. y OESTE: en veintiún metros con sesenta centímetros (21,60 mts). Así tres metros con inmueble que es o fue de M.L.T. y dieciocho metros con sesenta centímetros (18,60 mts) con inmueble que es o fue de el mismo J.G.; a los fines de la practica de la medida

1.- consigno en este acto constante de veinticuatro (24) folios útiles y su vuelto. Registro Mercantil debidamente certificado que demuestra el carácter legal acreditado a la demanda y su propiedad sobre el monto de todas las acciones de la empresa ciudadana E.D.L.M.A.:

2.- Copia debidamente certificada del documento de compra-venta del inmueble ubicado en la avenida Zuloaga de la Urbanización de los Rosales, quinta San Bosco, casa Nº 20 Jurisdicción de la parroquia S.R.M.L.D.F., el cual se encuentra registrado a favor de la empresa MEDICAL IMOTHEP C.A., constante de nueve (9) folios útiles.

La presente solicitud de embargo preventivo obedece a temor manifiesto de esta representación que la ciudadana E.D.L.M.G., se insolvente; ya que la misma ha traspasado sus otros bienes a nombre de su hijo: así mismo, se evidencia que deslealtad de la referida ciudadana, quien sin aviso previo revoco a esta representa con única y exclusivamente para no cancelar honorarios.

Es por lo que a los fines de decidir, esta Juzgadora Observa:

EL DERECHO

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte el artículo 586 ejusdem establece lo siguiente:

El Juez Limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio….omisis.

Asimismo, el artículo 587 ejusdem prevé:

Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.

Y finalmente el artículo 588 ejusdem, el cual prevé:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, si el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas

1.- El embargo de bienes muebles

2.- el Secuestro de bienes determinados,

3) la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585 el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundade temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…..omisiss

Por su parte la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente, Sentencia Nº RC.00106 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-931 de fecha 03/04/2003, la cual señala:

…para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte..."

En consecuencia, presentada la solicitud de Medida Cautelar, el Juez debe resolver en acatamiento del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, verificar los supuestos del mismo, los cuales deben concurrir para declararla procedente como lo son: 1.- la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y 2.- presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Verificados que sean estos supuestos, el Juez podrá decretar o bien negar la medida solicitad, señalando los motivos por los cuales considera llenos los extremos requeridos por el artículo 585 del Código Orgánico Procesal Civil, o en su defecto indicando por qué considera que los mismos no se encuentran satisfechos.

En atención a lo anterior considera quien aquí decide. Que en el presente caso, que si bien es cierto el demandante ha demostrado a través de un documento privado, consistente en el contrato de honorarios, el derecho que reclama, más sin embargo no ha traído a las actas prueba de ese riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto solo ha señalado y en esta ocasión presentado documentos de propiedad de bienes a nombre de terceros como lo es la compañía de nombre MEDICAL IMOTHEP C.A., se evidencia que esta señalando unos bienes que como se dijo en la decisión de fecha 9-02-2009, son propiedad de terceros, en la cual la demandada solo tiene una participación accionaría, por cuanto considera quien aquí decide que no están acreditados los requisitos exigidos por el artículo 585 y 5888 ambos del Código de Procedimiento Civil, por lo que lo ajustado a derecho es NEGAR, las medidas precautelativas solicitadas por el abogado J.R. DIAZ O, asistido en este acto por el DR. F.P.. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En razón de lo antes señalado es por lo que este TRIBUNAL VIGESIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR LA AUTORIDAD QUE LE OTORGA LA LEY, NIEGA la solicitud de Medida Preventiva de embargo y /o Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los bienes que menciona el intimante, abogado J.R. DIAZ O, asistido en este acto por el DR. F.P., consistentes en la Medida preventiva sobre los bienes señalados, considera quien aquí decide, que no se encuentra suficientemente acreditado el (periculum in mora), aunado al hecho que los bienes señalados son propiedad de un tercero como lo es la empresa denominada EMPRESA MEDICAL IMOTHEP, C.A con personalidad jurídica propia, distinta a la de sus accionistas en consecuencia, lo ajustado a derecho es NEGAR, las Medida Preventivas solicitadas. Y ASI SE DECLARA.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 16 de Marzo de 2.009, el abogado: F.P., actuando en su condición aducida de apoderado del intimante ciudadano: J.R. DÍAZ O., planteó apelación:

Yo, F.P., actuando en este acto en mi carácter de Apoderado Judicial del ciudadano: J.R. DIAZ O. ocurro ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar:

Apelo de manera formal, la decisión que declara sin lugar la solicitud de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la demandada, ciudadana E.G., nos reservamos el lapso de ley para fundamentar por ante el superior respectivo; la apelación.

El 18 de Marzo de 2.009, el abogado: F.P., actuando como apoderado del intimante ciudadano: J.R. DÍAZ O., fundamentó su apelación en los siguientes términos:

“Yo, F.P.. Abogado en ejercicio, de este. domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 56.961, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar.

Apelo de manera formal de la decisión de fecha 13 de Marzo de 2009, en la cual se niega las medidas cautelares solicitadas por esta representación.

CAPITULO PRIMERO

CONSIDERACIONES DE HECHO.

Esta representación propuso demanda de intimación de honorarios profesionales en contra de la ciudadana E.D.L.M.G.A., en virtud del contrato de honorarios suscritos entre la citada ciudadana y el Dr. J.R. DIAZ O. por la cantidad e NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F- 95.000,00), la demanda en cuestión fue propuesta en fecha 12 de Enero del año 2009.

En fecha 09 de febrero de 2009, se admitió la demanda en cuestión y se declaro sin lugar la solicitud de medidas cautelares solicitada por esta representación, aduciendo en su decisión que el demandante no consigno documento que acreditara la propiedad del bien a nombre de la demandada ni en que proporción; De igual manera señalo que no constaba en que proporción la persona de la demandada era propietaria de las acciones de la empresa “MEDICAL IMOTHEP C.A”. De la misma manera; preciso que negaba la medida por cuanto no acreditaban el temor fundado ni mucho menos la presunción grave de ello, y del derecho que se reclama, todo de conformidad con el contenido del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de Marzo esta representación propuso nuevamente solicitud de embargo preventivo sobre los bienes de la intimada; y para ello presento Registro Mercantil de la empresa “MEDICAL IMOTEHP C.A” donde se verifica que la ciudadana E.A.G., es la única accionista de la empresa in comento, por un monto total de cuarenta y cinco mil acciones (45.000 acc). Lo que representa el cien (100 %) del capital suscrito por la empresa. De este modo esta representación dio cumplimiento al señalamiento del tribunal de la causa.

CAPITULO SEGUNDO

CONSIDERACIONES DE DERECHO.

Establece el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, el desarrollo del procedimiento por intimación o monitorio, el cual consiste en un procedimiento de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga el derecho creditorios que hacer valer, asistido par una prueba escrita.

En el mismo orden de ideas, establece el contenido del artículo 644 Ejusdem. Lo siguiente.

Artículo 644.- “Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior, los instrumentos públicos, los instrumentos privados….” (Subrayado y negrilla nuestra).

De igual manera establece el contenido del Artículo 646 Ibidem. Lo siguiente:

Artículo 646.- “Si la demanda estuviere fundada en instrumento publico, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido ..... el juez a solicitud del demandante, decretara embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y grabar inmuebles o secuestro de bienes determinados .... (Subrayado y negrillas nuestras)

Tal como se infiere del contenido de las normas in comento, la juez de merito debe observar para otorgar o no las medidas cautelares si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil; para el case de marras la juez de la recurrida cometió una gravísima errata al declarar sin lugar las medidas propuestas; en razón de los siguientes fundamentos:

DE LA NUGATORIEDAD DEL DERECHO RECLAMADO Y

DEL AUTO RECURRIDO.

De manera inmotivada y sin análisis alguno de los recaudos presentados por esta representación la juez A-quo, estableció en su decisión para negar la medida cautelar lo siguiente:

EL DERECHO

... en consecuencia, presentada la solicitud de medida cautelar, el juez debe resolver en acatamiento del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, verificar los supuestos del mismo, los cuales deben concurrir para declararla procedente como lo son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y 2.Presunción grave del riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), verificados que sean estos supuestos, el Juez Podrá decretar o bien negar la medida solicitada, señalando los motivos por los cuales considera llenos los extremos requeridos por el artículo 585 de! Código de Procedimiento Civil, o en su defecto indicando por que considera que los mismos no se encuentran sastifechos.

En atención a lo anterior considera quien aquí decide. Que en el presente caso, que si bien es cierto el demandante a demostrado a través de un documento privado, consistente en el contrato de honorarios, el derecho que reclama, mas sin embargo no ha traído a las actas pruebas de ese riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto solo ha señalado y en esta ocasión presentado documento de propiedad de bienes a nombre de terceros como la compañía de nombre MEDICAL IMOTEHP C.A, se evidencia que esta señalando bienes que como, se dijo en la decisión de fecha 09-02-2009 son propiedad de terceros, en la cual la demandada solo tiene una participación accionaría, por cuanto considera quien aquí decide que no están acreditados los requisitos exigidos por el artículo 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, por lo que lo ajustado a derecho es NEGAR, las medidas precautelativas solicitadas por el abogado J.R. DIAZ O. asistido en este acto por el Dr. F.P.. Y ASÍ SE DECLARA.

(Subrayado y negrillas nuestra).

A criterio de esta representación la decisión que se recurre vulnera de manera flagrante el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Debido Proceso; en razón de los siguientes argumentos:

La juez de merito argumento como base legal para negar la medida cautelar solicitada; que no se encontraban llenos los extremos legales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben concurrir para declararla procedente como lo son:

1.- Presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)

2.-) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Tal como se verifica del contenido del auto que se recurre la juez de merito violento de manera flagrante el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso, por indebida aplicación del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y par falta de aplicación del contenido de los artículos 644 y 646 Ejusdem.

DE LAS INFRACCIONES.

El procedimiento de Intimación e Estimación de Honorarios es de los llamados procedimientos monitorios y su base adjetiva se desarrolla en atención al contenido del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y no en base legal al contenido del artículo 630 ejusdem; el cual contiene el procedimiento atinente a los juicios ejecutivos tal como lo estableció la juez a-quo al momento de admitir la demanda; de lo que se colige que las normas aplicar para el presente caso son las contenidas en el capitulo II del Código de Procedimiento Civil referido al procedimiento por intimación. (Artículos 640 al 652 CPC)

DEL DECRETO DE LAS MEDIDAS.

En los procedimientos por intimación de honorarios judiciales se distinguen dos formas del procedimiento ha saber:

1.-) La referida al cobro de honorarios judiciales sin contrato de honorario profesionales.

2.-) La referida al cobro de honorarios judiciales con contrato de honorarios profesionales.

En el cobro de honorarios judiciales sin contrato honorarios profesionales, el Juez de merito para dictar las medidas cautelares debe tomar en consideración los supuestos del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es decir:

1.- Presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)

2.-) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En el cobro de honorarios judiciales con contrato de honorarios profesionales el Juez de Merito debe dictar las medidas tomando en consideraciones los supuestos procesales contenidos en los artículos 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil.

Tal distinción procesal en cuanto a la procedencia o no de las medidas cautelares tiene su génesis en los siguientes elementos de convicción procesal.

El procedimiento per intimación es un procedimiento especial en favor de quien tenga derechos crediticios que pueda hacer valer, el cual, se fundamenta en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil

Respecto a este tipo de procedimientos de intimación y estimación de honorarios profesionales, la doctrina de manera reiterada por las diferentes Salas del Tribunal Supremo Justicia, ha expresado que abarcan dos etapas, una declarativa y una ejecutiva, siendo en la primera etapa la opoliunidad de la parte intimada para oponerse o impugnar el derecho que tiene el intimante de percibir honorarios, y la segunda fase, se inicia una vez haya sentencia firme de la fase declarativa y con el procedimiento de retasa.

Ahora bien, en la fase declarativa, el juzgador sólo determina la procedencia o no del derecho de los abogados a cobrar los honorarios reclamados; y la fase ejecutiva, que comienza con la sentencia definitivamente firme que declara procedente el derecho a cobrar los honorarios y concluye con la determinación del quantum de dichos honorarios, esta es la llamada fase de retasa...

La doctrina y la jurisprudencia patria, han sostenido y reiterado que las medidas cautelares de cualquier género se pueden considerar como actuaciones procesales establecidas por la ley, con el objeto fundamental de procurar que la ejecución de! fallo quede ilusoria cuando exista el riesgo manifiesto que la misma se frustre por la conducta ilegítima de alguna de las partes que conforman el proceso, todo ello, con fundamento en principios constitucionales, específicamente, el contenido en el artículo 26 de nuestra carta magna, el cual, garantiza la tutela judicial efectiva.

No obstante a ello, para la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares de cualquier tipo, es requisito fundamental, la comprobación por parte del solicitante de la medida, de la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia pudiera resultar ilusoria, por alguna actuación ilegítima de la contraparte en el juicio, lo que en doctrina se conoce como el periculum in mora, así como también, la demostración fehaciente del derecho reclamado, lo que se conoce como el fumus boni iuris, ambos de manera concurrentes; en el casa se marras se evidencia sin lugar a equívocos que la Juez de Merito dejo de apreciar elementos existentes dentro de la demanda y del expediente que conforman la causa principal llegando a concluir la inexistencia del (periculum in mora), Así tenemos que la juez A-quo dejo de apreciar pruebas relevantes dentro del proceso y circunstancia especificas que dan lugar a la probanza del (periculum in mora). Así tenemos:

CARACTERÍSTICAS DEL PERICULUM IN MORA.

Siguiendo lo expuesto, se observa que el peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1.- una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada: 2.- Los hechos del demandado durante ase tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por el artículo en comento. Ahora bien; en el caso de marras se evidencia que la juez de merito dejo de apreciar dos elementos fundamentales para decretar la medida solicitada a saber: A) La demanda por estimación de honorarios nació de un contrato; Así mismo, se acredita en la causa principal la actividad llevada a cabo por el intimante donde se verifica en modo cierto y concreto que la persona del demandante dio cumplimiento a los términos del contrato en fecha 23 de Octubre de 2007; donde se verifico la nulidad absoluta de la decisión de fecha 14 de Junio del año 2007; lo que pone en evidencia que había transcurrido mas de un año sin que la intimada hubiese cancelado los honorarios convenidos; a pesar de las múltiples gestiones extrajudiciales llevada a cabo par mi mandante. B) La juez de merito dejo de apreciar que el derecho a cobra nacía de pleno derecho con la revocatoria del poder que hiciera la ciudadana E.G., ante la Corte de Apelaciones del Dr., J.R. DIAZ O. Sin justificación alguna y a pesar de este haber presentado escrito de oposición a la apelación llevada a cabo en contra de la decisión que decreto el sobreseimiento de la causa a favor de la demandada. En este sentido se hace necesario acotar lo expuesto por un Tribuna! Superior Civil en lo atinente a este punto:

“..cuando se contrata a un abogado para ejercer la representación de una parte y se conviene e! pago de honorarios para hacerlos efectivos a la terminación del proceso, este plazo debe observarse si el abogado es mantenido en la representación hasta la finalización del juicio; pero si el mandante opta por revocar la representación- expresa o tácitamente el -el abogado pueda inmediatamente ejercer las acciones pertinentes para el cobro de sus honorarios.

En efecto, si el abogado es sustituido incumplimiendo el cliente el mantenerlo por el tiempo acordado el abogado no puede estar sujeto a esperar una finalización en la cual- el abogado-no esta, por que ello acarrearía al abogado continuar un seguimiento del expediente hasta que llegue al final, cuando el no ha sida causa para su revocatoria.

Si el mandante decide sustituirlo debe soportar la obligación de pagar los honorarios, que, por los demás exigibles al operar la revocatoria del poder. (Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 30 de Septiembre de 1.992)

Tal como se infiere del contenido de la sentencia ut supra la Juez de Meriio debió observar, la forma de terminación de la relación laboral entre mi mandante y la intimada, así como el tiempo del cumplimiento de la obligación contractual, elementos omitidos en su totalidad por la Juez Recurrida al momento de negar la medida.

DE LA FALTA DE MOTIVACION Y DEL FALSO

SUPUESTO.

La decisión de la Juez de Merito resulta inmotiva toda vez, que no aprecio los elementos ut supra referidos y no señalo en modo alguno par que consideraba que la persona del intimante no había cumplido con el supuesto procesal de demostrar el (periculum in mora); situación esta que se evidencia del contenido del contrato (plaza vencido), actuaciones del expediente principal que cursan por ante el tribunal (donde se verifica la revocatoria del poder concedido a mi mandante). Así mismo, resulta insólito que la juez de la recurrida ni siguiera se tomo la gentileza de revisar la documentación presentada por esta representación para demostrar que las acciones de la empresa MEDICAL IMOTEHP C.A, pertenecen en su totalidad a la ciudadana E.D.L.M.G., y que estas son susceptibles de embargo por esta representación; en virtud de la obligación contractual existente. Se observa que la juez A-quo preciso que los bienes sobre los cuales se solicita el embargo son propiedad de terceros, afirmando que la demandada solo tiene una participación accionaría. hecho este totalmente falso, por cuanto se evidencia del contenido documento constitutivo de la empresa que las acciones pertenecen en su totalidad a la demandada. Bajo esta premisa obviamente esta representación de conformidad con el contenido de los artículos 588 y 646 ambos del Código de Procedimiento Civil puede solicitar el embargo de dichas acciones. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

CONCLUSIÓN.

En el presente caso la Juez de Merito no observo el modo maliciosa de actuar de la intimada, así mismo, no ha verificado la imposibilidad de su citación, así como tampoco tomo en consideración que las medidas cautelares debían tomarse en base al contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de un juicio de intimación (juicio monitorio) el cual no es potestativo del administrador de justicia sino un deber jurisdiccional. En conclusión a criterio de esta representación obviamente la juez de la recurrida debió examinar los presupuestos procesales desarrollados y no ejecutar una copia burda de decisiones de Internet que no explican en modo alguno que se entiende por 1.Presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y que por

2. -) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo(periculum in mora).

   En el caso de marras se observa una mezcolanza procesal que pone de manifiesto el desconocimiento per parte de la Juez de Merito, cuando debe aplicar una rnedida cautelar atendiendo a los presupuestos procesales contenidos en el artículo 585 y cuando debe aplicarse las medidas cautelares en atención al contenido del artículo 646 ambos del Código de Procedimiento Civil.

   REQUISITOS PARA QUE PROCEDAN LAS MEDIDAS PREVENTIVA

1. Que exista un juicio pendiente…

2. Presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris)

3. Que la petición encaje dentro de los casos taxativos determinados en el Código de Procedimiento Civil.

   CARACTERÍSTICAS.

1. Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordarla el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

2. Periculum in mora. Esto es, que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el propaso principal. Este riesgo denominado en la doctrina el “Periculum in mora” queda plasmado en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”

3. Provisoriedad. O sea que la medida solo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, debiendo alzarse ia medida si el demandado presta caución.

4. Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente plena, bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

5. Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

   DE LA JURISPRUDENCIA.

   “En este sentido, este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

   Resulta pertinente y necesario acoger el reciente_criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10 de agosto de 2006, caso: Telecomunicaciones Movilnet, en la cual al analizar el derecho a la tutela judicial cautelar, precisó: “En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar –en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución ..” (SC N° 269/2000, caso: ICAP). (Subrayado y negrillas nuestra).

   En el mismo orden de ideas estableció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional

   “El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual >, que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia n° 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba Ia tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC N° 355/2000, caso: E.M.). (Subrayado y negrillas nuestras).

   De igual manera señalo el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional lo siguiente

   “En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p.45), «el instrumento del instrumento».

   Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que por el contrario, constituye un deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.). (Subrayado y negrillas nuestras)

   A modo de repaso baste traer a colación la doctrina vertida en una reciente decisión:

   Al Poder Judicial se le otorgan constitucionalmente garantías (Ia autonomía es una de ellas). para a la vez el Poder Judicial queda sujeto a una serie de deberes que son el correlativo de los derechos de los justiciables. Sin vacilación, la Sala afirma que al principal derecho de los justiciables es el de la tutela judicial efectiva. De allí, la razón por la que se trata de un derecho de contenido tan amplio como diverso[…].

   No es necesario insistir en su amplitud y precisar las muchas manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, entre, las cuales se encuentran, claro está, los tres derechos que la parte actora considera lesionados. Lo que si as pertinente destacar as que el derecho a la tutela judicial efectiva implica el reconocimiento a los jueces de poderes para la protección cautelar y para la ejecución de sus sentencias.

   Efectivamente, el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada. De esta manera, para la parte en el proceso el otorgamiento de medidas cautelares es un derecho y para el juez, un deber. Esta Sala lo ha reconocido así en numerosas ocasiones y, con base en ello, ha concedido la tutela solicitada en cuanta ocasión lo ha estimado procedente, en cumplimiento de su misión constitucional

   (SC N° 960/2006, caso: ICAP II)". (Subrayado y negrillas nuestras).

   De lo anterior se puede establecer entonces que la tutela judicial efectiva implica el reconocimiento a los jueces de poderes para la protección cautelar y que este se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en e! proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, por lo que, para la parte en el proceso, el otorgamiento de medidas cautelares es un derecho y para el juez, un deber, en consecuencia, quien aquí decide procederá a analizar la solicitud de la medida cautelar desde las dos estipulaciones legales, es decir, desde la perspectiva del ambos artículos, tanto el 646 y del 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide

   En este sentido el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualquier otro documento negociable, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestros de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medias decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

   De lo anterior se puede establecer que las medidas cautelares establecidas en el primer supuesto del artículo que antecede no incumbe al poder discrecional del Juez, ya que la misma es de carácter preventivo y provisional y su presupuesto de hecho directo es el tipo de documento que fundamenta la demanda, que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia por demás reiterado que las actuaciones realizadas en un expediente tienen el carácter de documentos públicos ya que éstos cumplen todas las solemnidades de Ley, establecidas en el Artículo 1357 del Código Civil, por lo que tal requisito estaría cumplido, encontrándose el juez decidor en la obligación de ordenar la medida solicitada.

   De las decisiones anteriores se verifica de modo cierto y concreto; que de manera efectiva, cuando nos encontrarnos en presencia de una solicitud de embargo preventivo sin instrumento fundamental; así como el decreto de medidas innominadas debes atender alas presupuestos legales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, cuando la demanda se funde en instrumentos públicos o privados debe aplicarse el contenido normativo del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

   PETITORIO

   En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicito:

1. ) Se decrete la nulidad de la decisión de fecha 13 de Marzo de 2009, por cuanto la misma Viola el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por Indebida Aplicación del artículo 585 del Código Procedimiento Civil; y Falta de aplicación del contenido del artículo 646 Ejusdem; por fundarse la demanda en un Instrumento publico (actuaciones del expediente No. 12.572) y en un Instrumento privado (Contrato de honorarios profesionales).

2. ) Se decrete nulidad absoluta de la decisión par falta de motivación y fundamentacion de falso supuesto.

3. ) Se decreta la nulidad absoluta de la decisión y se ordene que el procedimiento se continué con fundamento en el contenido del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil

4. ) Se Decrete nulidad absoluta de la decisión por violación al Derecho de la Tutela Judicial Efectiva contenida en el artículo 26 Constitucional.

5. ) Se ordene la practica la practica de las medidas solicitadas con fundamento en el contenido del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil; por cuanto se corre el riesgo manifiesto que la demandada traspase las acciones de la empresa MEDICAL IMOTEHP C.A, por ser la única accionista y con plena capacidad disposiciónal de dichas acciones; De igual manera se corre el riesgo que la citada ciudadana abandone el País por ser extranjera; Se corre el riesgo manifiesto de insolvencia de las acciones por cuanto la misma manifestó que no pagara los honorarios y los mismos se encuentran de plazo vencido con un lapso superior a un año.”

   Dicha apelación fue admitida en un (1) solo efecto por el a quo en fecha 24 de Marzo de 2.009 y fue distribuida a este ad quem al día siguiente.

   Transcurridos diez (10) días hábiles posteriores al arribo de las actas de marras a este Despacho Judicial, tal como consta del cómputo cursante al folio 73 de estas actuaciones, sin que se presentara informe alguno dentro del lapso establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, entra este Colegiado a decidir el fondo de la apelación de marras.

   Al respecto observa este Órgano decisor que el intimante hace alusión en su solicitud inicial de decreto de medidas precautelativas a un contrato entre su persona y la intimada, instrumento que no cursa en los autos insertos en este Cuaderno de incidencia, ya que no fue consignado originalmente, ni promovido como medio probatorio en la oportunidad legal como lo prevé el artículo 520 del Código Adjetivo Civil, por lo que no puede ser apreciado a los fines de la decisión correspondiente.

   Por consiguientte, ausente dicho documento fundamental para determinar la procedencia o no de las medidas preventivas solicitadas, en cuanto a la presunción grave del derecho que se reclama, se hace inoficioso entrar en análisis posteriores al respecto.

   Por lo que procede DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y CONFIRMAR la decisión apelada en los términos expuestos.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: