Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 11 de enero de 2008

197° y 148°

N° 02

Por escrito de fecha 12-11-2007, las abogados R.R.B. y C.A.V., actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales en todo el territorio del Estado Portuguesa, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 05 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual desestimó la imputación realizada por el Ministerio Público contra la ciudadana A.F.O., por la comisión del delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y en consecuencia le acordó su libertad plena.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y se admitió el recurso de apelación en fecha 13-12-07.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 02 de noviembre de 2007, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, las abogados R.R.B. y C.A.V., actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales en todo el territorio del Estado Portuguesa, de conformidad con los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a la ciudadana A.F.O., por ser la autora del siguiente hecho:

…tal como se desprende del Acta Policial, suscrita por los funcionarios de la guardia (sic) Nacional SGTO/2DO (GN) OJEDA C.C...., adscritos al punto de control de seguridad vial Boconoíto, perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento Nro 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional (…), en la cual constan los hechos y fue aprehendida de manera INFRAGANTI, la prenombrada imputada, cuando el día 02 de Noviembre de 2007, siendo a (sic) las cinco (05:00) horas de la mañana, momento en el cual se acercaba al punto de control una unidad de pasajeros de la línea Expresos Flamingo, proveniente de la Ciudad de San Cristóbal, estado Táchira con destino a la ciudad de Caracas, por lo que le indican al conductor del mismo, se estacione al lado derecho de la calzada, para efectuar una revisión a los maleteros e identificar a los pasajeros, diciéndoles a los pasajeros que hicieran una cola de damas y otra de caballeros para chequear los equipajes en la mesa de requisa de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez en la mesa de revisión de equipaje, al momento del turno de revisión a una ciudadana que estaba vestida de una franela azul y pantalón blue jeans de color azul y zapatillas blancas, que se identificó como: AMINTA FLOREZ OVALLES (...), efectuándole la revisión de una cartera de color negro y un bolso de color azul marca diesel, notando que la ciudadana se mostró nerviosa, por lo que le solicitan la colaboración de a Agente de la Policía del estado Portuguesa, de nombre YUSMARY DEL C.R.M. (...), igualmente solicitaron la presencia de dos ciudadanas que presenciaran como testigos la revisión personal, las cuales se identificaron como: C.M.R.S. (...) y C.A.F. (...), luego de terminado el cacheo la funcionaria policial le hace del conocimiento a los funcionarios de la guardia nacional (sic), que a la ciudadana que le realizó el cacheo, portaba adherido a sus pantorrillas la cantidad de CINCO (05) paquetes cubiertos con una cinta pegante de color transparente, contentivos en su interior de 150 BILLETES DE EUROS de la denominación de QUINIENTOS (500) EUROS, 138 BILLETES DE DOLARES de la denominación de CINCUENTA DOLARES y 250 BILLETES de la denominación de VEINTE DOLARES (20) para un total de SETENTA Y CINCO MIL (75.000,oo) EUROS y DIECINUEVE MIL DOLARES ($ 19.000,oo) (…), por lo que, en ese mismo acto los funcionarios le solicitaron a la nombrada imputada, los documentos que le acrediten la propiedad y legalidad de ese dinero, manifestando no poseerlos (…) estas representantes del Ministerio Público, luego de analizar las actas procesales que conforman la presente causa, observa que es evidente la comisión de delitos (sic) de Acción Pública, por lo que se presume la autoría y responsabilidad de la ciudadana AMINTA FLOREZ OVALLES (…), por considerar que su conducta encuadra perfectamente en la presunta comisión del delito que esta Representación Fiscal, precalifica como: IMPORTACIÓN ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Solicitando, por último, las representantes del Ministerio Público, se califique la aprehensión como FLAGRANTE, se acuerde el procedimiento ordinario, y, se le imponga a la imputada A.F.O., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 05 de noviembre de 2007, la Juez de Control N° 01, con sede en Guanare, desestimó la imputación que le hicieran las representantes del Ministerio Público, por la comisión del delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y, en consecuencia, ordenó la libertadP. de la ciudadana: A.F.O., en los siguientes términos:

...SEGUNDO: Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamento su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1.- Acta de Investigación Penal, Nº 479 de fecha, 01-11-2007 suscrita por el Sargento Segundo (GNB) OJEDA C.C., adscrito al punto de Control y Seguridad Vial Boconoito perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento 41, del comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela…, en la cual deja constancia de cómo ocurrieron los hechos, en el puesto de control fijo de Boconoito, en compañía de los siguientes efectivos: C/2do. (GNB) SUAREZ ARTEAGA J.C. Y EL DISTINGUIDO (GNB) LINARES PERAZA FRANCISCO, y a eso de las 5:00 a.m. se procedió a revisar una unidad colectiva perteneciente a la empresa Expreso Flamingo, procedente de San Cristóbal con destino a la Ciudad de Caracas, indicándole al conductor del mismo que se estacionara a la derecha de la calzada para hacerle una revisión a los maleteros e identificar a los pasajeros, indicándoles a los pasajeros que hicieran una cola de damas y otra de caballeros para chequearles los equipajes en la mesa de requisas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez en la mesa de revisión de equipajes cuando le toco el turno de la revisión a la ciudadana A.F.O...., a quien se le efectuó la revisión de una cartera de color negro y un bolso de color azul marca diesel, notando que la ciudadana se mostró nerviosa, por lo que le solicitan la colaboración a una agente de la Policía del Estado Portuguesa, de nombre Yusmary del C.R.M...., destacada en el puesto policial de Boconoito (sic), así como también se le solicito la presencia de dos personas femeninas para que actuaran y presenciaran dicha revisión como testigos presénciales de esta revisión personal, siendo ellas, C.M.R.S., titular de la cédula de identidad Nº V-24.744.259, y C.A.F., titular de la cédula de identidad Nº V-11.018.079, fue entonces cuando la funcionaria policial al salir me manifiesta que a la ciudadana que se le esta haciendo el cacheo tenia adherido a sus pantorrillas la cantidad de cinco (5) paquetes cubiertos con una cinta pegante de color transparente contentivos en su interior de (150) billetes de Euros de la denominación de QUINIENTOS (500) EUROS, (138) BILLETES DE DOLLARES de la denominación de CIEN (100) DOLLARES, (04) BILLETES DE DOLARES de la denominación de CINCUENTA (50) DOLARES Y (250) billetes de la denominación de (20) DOLARES. Para un total de setenta y cinco mil (75.000,00) Euros y diecinueve mil ($19.000) dólares (…) Correspondientes a los folios, 3-4-5-6 y 7 de las actuaciones.

2.- Acta de Entrevista de fecha 01/11/2007, presentada ante el Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4, con sede en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, por la ciudadana YUSMARY DEL C.R.M., adscrita a la Comandancia General de Policía, quien expuso: “Siendo aproximadamente las 6:10 horas de la mañana, se presento una comisión de la Guardia Nacional de Boconoito (sic) pidiendo la colaboración de una funcionaria para inspección de personas a una ciudadana en la alcabala, donde fui nombrada para efectuar el respectivo cacheo. Al llegar al sitio procedí a trasladar a la ciudadana hasta la oficina principal del trailer de la Alcabala, donde la ingrese a dicha oficina en compañía de dos mujeres más como testigos, fue entonces cuando le dije a la señora que se desvistiera, le dije que se quitara los zapatos fue cuando observe que traía adherido entre las medias en sus pantorrillas, varios paquetes que al abrirlos traía en su interior varios billetes de presuntos dólares y euros y de allí procedí a revisarle su cuerpo en el cual no se le encontró nada, después le revise los bolsos donde tampoco se le conseguí nada. De allí le informe a los funcionarios de de (sic) la Guardia Nacional para que ellos procedieran. Es todo”.

3.- Copia fotostática simple de los Euros y Dólares comprendidos desde los folios catorce (14) hasta el ciento treinta (130) de las presentes actuaciones, los cuales tienen las huellas dactilares y firma autografiada de la imputada, A.F.O..

4.- Acta de Entrevista de fecha 01/11/2007, a la ciudadana, C.M.R.S., identificada con cedula N° 24744.259, presentada por ante Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4, con sede en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa en relación con los hechos investigados en la cual manifestó: “Yo salí a las 9:15 p.m. de la noche de la ciudad de San Cristóbal, en un autobús de Expresos Flamingo, procedente de San Cristóbal hasta Valencia, cuando llegamos a esos (sic) de las 4:00 de la madrugada, a la altura de la Alcabala de Boconoito (sic), la Guardia Nacional nos paro a la derecha para revisar los equipajes, fue entonces que me llama un Guardia Nacional y me pide que sea testigo de un procedimiento que se estaba haciendo donde a una señora se le encontraron unos Euros y unos Dólares, entonces contamos el dinero los cuales venían en cinco paquetes que los tenia metidas (sic) en las medias de los pies, donde habían (150) billetes de Euros de la denominación de QUINIENTOS (500) EUROS, (138) BILLETES DE DOLLARES de la denominación de CIEN (100) DOLLARES, (04) BILLETES DE DOLARES de la denominación de CINCUENTA (50) DOLARES Y (250) billetes de la denominación de (20) DOLARES, es todo…”. Folio 131 y 132 de las actuaciones.

5.- Acta de Entrevista de fecha 01/11/2007, a la ciudadana, C.A.F., identificada con cedula N° 11.018079, presentada por ante Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4, con sede en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa en relación con los hechos investigados en la cual manifestó: “Yo salí a las 9:15 p.m. de la noche de la ciudad de San Cristóbal, en un autobús de Expresos Flamingo, procedente de San Cristóbal con destino a Maracay, cuando en eso en horas de la madrugadas a la altura de la Alcabala de Boconoito (sic) de la Guardia Nacional, nos pararon a la derecha para revisar los equipajes, luego me subo al autobús a seguir durmiendo, me llama un Guardia Nacional y me pide que sea testigo de un procedimiento que se estaba haciendo donde a una señora se le encontraron unos Euros y unos Dólares entonces contamos el dinero los cuales venían en cinco paquetes que los tenia metidas (sic) en las medias de los pies, donde habían (150) billetes de Euros de la denominación de QUINIENTOS (500) EUROS, (138) BILLETES DE DOLLARES de la denominación de CIEN (100) DOLLARES, (04) BILLETES DE DOLARES de la denominación de CINCUENTA (50) DOLARES Y (250) billetes de la denominación de (20) DOLARES, es todo”. Folios 132 y 133 de las actuaciones.

6.- Experticia de Reconocimiento, de fecha 02/11/2007, Nº 9.700-254-514, suscrita por el detective L.T. funcionario designado para realizar la experticia a lo solicitado en el oficio numero CRA-D41-1RA.CIA-SIP-1568, de fecha 01-11-2007, relacionado con la causa numero 479 instruida por el Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Regional N° 4, con sede en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, el material objeto de la experticia…

7.- Experticia de Reconocimiento, de fecha 02/11/2007, Nº 9.700-254-513, suscrita por el detective L.T. funcionario designado para realizar la experticia a lo solicitado en el oficio numero CRA-D41-1RA.CIA-SIP-1568, de fecha 01-11-2007, relacionado con la causa numero 479 instruida por el Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Regional N° 4, con sede en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, el material objeto de la experticia …

Peritación: Teléfono móvil celular, una vez encendido fue sometido a revisión a través del teclado, pudiendo observar en la pantalla la inscripción Nokia, además procedí a extraer la trascripción de llamadas entrantes, salientes y mensajes de textos enviados y recibidos…

Con base a los elementos de convicción precedentemente trascriptos (sic) se observa que la Fiscal del Ministerio Publico imputó a la Ciudadana A.F.O., el delito de Importación de Moneda Extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta de la imputada para considerar al momento de su aprehensión que esta se encontraba importando monedas extranjeras (euros y dólares), vale decir, adquiriendo, o introduciendo desde otro país a Venezuela moneda extranjera, entendiendo el verbo importar como “el ingreso legal al país de mercancías, bienes y servicios procedentes del extranjero para su uso y consumo interno”. Ahora bien, tanto del acta policial como de las actas de entrevistas de los testigos presénciales de la practica de la revisión personal practicada a la imputada, y de lo expuesto por la funcionaria policial que realiza la inspección de persona a la ciudadana A.F.O., solo dan cuenta de la existencia de las monedas extranjeras portada (sic) por la imputada, no siendo indicativo por alguno de ellos que la misma hubiere sido importada, pudiendo el Ministerio Público con tales elementos de convicción erigir como punible tal conducta y además que dicha acción la estaba realizando la imputada de manera ilícita o en contravención de la norma especifica que regula esta operación cambiaria, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que la ciudadana A.F.O. poseía o llevaba, las monedas extranjeras, es decir, que esta conducta no se encuentra prevista como ilícita en la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en esta prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta de la ciudadana A.F.O., por lo que quedan apartadas de la punibilidad todas las conductas que no aparezcan expresamente descritas en los tipos penales (nullum crimen sine lege, nullum crimen sine typus).

Omissis…

DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta las siguientes pronunciamientos:

1) Decreta la aprehensión de la ciudadana A.F.O. (...) como flagrante de conformidad con lo previsto en los artículos (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Desestima la imputación fiscal realizada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana A.F.O., por el delito de IMPORTACIÓN ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley contra Ilícitos Cambiarios, y en consecuencia, acuerda su libertad, al no encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Representantes del Ministerio Público abogadas R.R.B. y C.A.V., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

...PUNTOS IMPUGNADOS

Es menester transcribir la decisión de autos recurrida (anexo marcado "A"), que textual reza en parte de su contenido lo siguiente:

"1.- Decreta la Aprehensión de la ciudadana A.F.O., como flagrante conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, y acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal,

2. - Se Desestima la imputación Fiscal realizada por el Ministerio publico por el delito de IMPORTACION ILÍCITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el articulo 6 de La Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consecuencia se le decreta la libertad plena de la ciudadana A.F.O. en virtud de no estar llenos los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

MOTIVACION

…

En atención a la decisión es oportuno destacar:

PRIMERO: El Ministerio Público solicitó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de la ciudadana imputada A.F.O., por presumir que la misma se encuentran incursa en la comisión del delito previamente enunciado, y que así se desprende de las Actas Procesales (sic) que rielan al Expediente y por tratarse de que es un delito por demás grave en cuanto al daño causado al Estado Venezolano, en el entendido de que si bien existe el derecho a la libertad, que es un derecho fundamental pero no absoluto, y es por ello, que nuestro legislador ha establecido las condiciones y formas por las cuales los individuos pueden ser privados de la misma para ser sometidos a un proceso penal, si se pensara que es un derecho absoluto, estaríamos dejando de lado los derechos de las demás partes intervinientes (en este caso la victima directa que es el Estado Venezolano), y el de la sociedad entera, que desea se cumplan las leyes y se castiguen a aquellos que muestran desprecio a las normas y las infringen a su antojo(…)

SEGUNDO: En lo que respecta al tipo penal atribuido por el Ministerio Público a la imputada en la presente causa, es el delito de IMPORTACION ILlCITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios a los cuales adecuó su conducta la imputada ciudadana A.F.O., hecho este, cometido en perjuicio del estado venezolano.

El Ministerio Público, observa que el mencionado delito a tenor de lo consagrado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, establece una pena que excede en su límite máximo de los tres años, lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que, el Artículo 250 establece claramente los supuestos a considerar para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada (…)

…y en este caso particular el Ministerio Público, solicitó la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por estimar que se cometió un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y además existen suficientes y variados elementos de convicción que hacen suponer la participación y responsabilidad de la ciudadana imputada A.F.O., en la comisión del hecho punible precalificado por esta Representación Fiscal como delito de IMPORTAICÓN (sic) ILlCITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, al subsumir su conducta dentro de lo preceptuado en el contenido de esta norma especial. Estas dos condiciones juntas contempladas en esos ordinales 1° y 2° del Artículo 250 ejusdem, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

A las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio relaciones familiares.

(...)

TERCERO: Este Representante del Ministerio Pública, observa que la Juez hizo abstracción del contenido de la norma prevista en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta Pública contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual por lo demás no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los Artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación el derecho.

De acuerdo a esta norma precedentemente enunciada, son claros los supuestos por los cuales no es procedente la aplicación de una Medida Cautelar Menos Gravosa, (y menos aún el decreto de una L.P.), que por imperativo de la misma norma ambas condiciones deben concurrir obligatoriamente, y en el caso que nos ocupa, es cierto, que existe una conducta predelictual, al constatarse en los registros de CIPOL, según consta de Acta de Investigación Policial Nro 155, suscrita por el S/2DO (GN) OJEDA C.C., que la imputada de autos presenta registro policial por el delito de Comercio y Detentación de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, y además en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un Delito que por su propia naturaleza, amerita una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la pena que comporta la cual excede de los tres (03) años en su límite máximo y que en materia de Ilícitos Cambiarios, se consideran como graves, tales delitos cometidos al margen de la Ley y en contra del Estado Venezolano (víctima directa), y en el presente caso que la imputa, presenta registro policial por la presunta comisión de otro delito grave en contra de la colectividad y el Estado Venezolano.

Ilustres Magistrados, es claro para estas Representantes de la Vindicta Pública, que con esta decisión emanada de la Juez A Quo, se esta lesionando el interés y la economía del Estado Venezolano, entendido como un todo, y que en este caso es oportuno señalar que estamos en presencia de los unos significativos supuestos, que a la hora de una decisión en delitos de esta índole, deben ser suficientemente analizados y tomados en cuenta, por considerar que los mismos atentan contra la legalidad y el normal desarrollo del Sistema Cambiario Nacional y contra el crecimiento del sistema económico nacional, haciendo que estos dos pilares se hagan cada vez mas débiles y vulnerables en nuestro país(…)

En el presente caso la juez a-quo, declara sin lugar la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, conforme a las previsiones del Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal e impone como premio por la presunta comisión del delito de IMPORTACION ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, una L.P., para la imputada, negando así la posibilidad de que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la investigación con la garantía de que la imputada está a la orden y disposición del Tribunal A Quo, para avalar las resultas del proceso."(…)

En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal considera que en el caso de autos, existen suficientemente elementos de convicción que hacen presumir la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en la norma de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, para que la Juez procediera a decretar una MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, y no una L.P., a pesar de haber declarado la flagrancia, dejando con su decisión en total estado de indefensión al Ministerio Público, sin ningún tipo de fundamento ni motivación alguna.

Señores Magistrados, llama poderosamente la atención a estas Representantes del Ministerio Público, el hecho cierto que la Juez en su decisión emitida en el Acto de la Audiencia oral de Presentación, hizo total abstracción de motivación y fundamentación jurídica.

Así pues, del análisis y trascripción de la decisión supra citada, resulta fácil concluir que la decisión recurrida no reúne la condición sine que non (sic) de estar "debidamente fundada", pues para ello no sólo basta la simple enunciación de normas jurídicas, se requiere además el análisis respectivo Que la haga bastarse por si misma y permita con su sola lectura advertir los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron.

(…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, Honorables Magistrados y en virtud de considerar, que se encuentran dadas las circunstancia (sic) que motivaron a estas Representantes Fiscales del Ministerio Público con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a invocar y aplicar lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que formalmente , SOLICITAMOS QUE SE ADMITA Y SEA DECLARADO "CON LUGAR", el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia, REVOQUE la decisión recurrida, es decir la L.P., decretada en fecha O5 de Noviembre del 2007, a favor de la ciudadana imputada A.F.O. y a tal efecto decrete la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para garantizar la continuación del proceso, pues se presume un evidente peligro de fuga, dadas las circunstancias claramente evidenciadas en las actas que rielan anexas a la presente causa, en las cuales consta tanto la conducta predelictual de la imputada, como el hecho que la imputada de autos es natural de una zona fronteriza con el vecino país Colombia, lo que hace presumir que le es fácil evadir la Justicia Venezolana, así mismo, que su residencia se encuentra ubicada en UREÑA ESTADO TACHIRA, fuera de la jurisdicción del Tribunal y por ende de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, razones mas que suficientes para considerar el inminente peligro de fuga, por lo que es claro y evidente que no se encuentran garantizadas las resultas del proceso, ya que el Tribunal no ejerce en este momento el control sobre la imputada, por encontrarse a todo evento fuera de su ámbito jurisdiccional...

Por su parte la defensa de la imputada de autos no dio contestación al recurso de apelación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 12 de noviembre de 2007 es interpuesto por las abogados R.R.R.B. y C.A.V.O. en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del estado Portuguesa respectivamente, recurso de apelación en contra de decisión de fecha 05 de noviembre de 2007, a través de la cual la Juez de control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, aún cuando dictaminó como flagrante la aprehensión de la ciudadana A.F.O., decretó la libertad de la imputada de autos, al considerar “no encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal”

La Corte para decidir, observa:

De la lectura del escrito recursivo se evidencia que las apelantes fundamentan su recurso por considerar que estaban dadas las condiciones necesarias para que operará una medida de privación preventiva de libertad, por existir fundados indicios de la comisión de un hecho punible, cual es el de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras, el cual no se encuentra prescrito, con pena privativa de libertad mayor de tres (03) años; lo que hace presumir el peligro de fuga.

Esta corte pasa a revisar y decidir sobre el argumento esbozado por el Ministerio Público el cual radica en considerar que existen suficientes elementos de convicción de la perpetración de un hecho punible y en consecuencia, se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para la detención de la imputada:

…PRIMERO: El Ministerio Público solicitó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de la ciudadana imputada A.F.O., por presumir que la misma se encuentran incursa en la comisión del delito previamente enunciado, y que así se desprende de las Actas Procesales (sic) que rielan al Expediente y por tratarse de que es un delito por demás grave en cuanto al daño causado al Estado Venezolano, en el entendido de que si bien existe el derecho a la libertad, que es un derecho fundamental pero no absoluto, y es por ello, que nuestro legislador ha establecido las condiciones y formas por las cuales los individuos pueden ser privados de la misma para ser sometidos a un proceso penal, si se pensara que es un derecho absoluto, estaríamos dejando de lado los derechos de las demás partes intervinientes (en este caso la victima directa que es el Estado Venezolano), y el de la sociedad entera, que desea se cumplan las leyes y se castiguen a aquellos que muestran desprecio a las normas y las infringen a su antojo(…)

SEGUNDO: En lo que respecta al tipo penal atribuido por el Ministerio Público a la imputada en la presente causa, es el delito de IMPORTACION ILlCITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios a los cuales adecuó su conducta la imputada ciudadana A.F.O., hecho este, cometido en perjuicio del estado venezolano.

El Ministerio Público, observa que el mencionado delito a tenor de lo consagrado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, establece una pena que excede en su límite máximo de los tres años, lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que, el Artículo 250 establece claramente los supuestos a considerar para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada (…).

En este contexto, se hace necesario hacer referencia al marco jurídico pautado en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, relativo al trato ilícito de las divisas o monedas extranjeras en nuestro país:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones.

Artículo 2. A los efectos de esta Ley se entenderá por:

Divisas: Expresión monetaria en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios distinta del bolívar entendido este como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela.

Omissis

Artículo 6. Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$. 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores. (Resaltado de la sala)

Esta Corte de apelaciones en sentencia de fecha 07 de junio de 2006, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, estableció el siguiente criterio:

…Las garantías procésales consagradas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales son absolutas, porque en ninguna parte del proceso pueden ser limitadas o restringidas. Tampoco pueden serlo por la naturaleza del delito o por la condición personal de quien lo realizó.

Estas garantías constitucionales y procésales se encuentran en los artículos 49 de la constitución Nacional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el denominado Principio del Debido Proceso.

A tal efecto el 49.6 de la Constitución Nacional, dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Por su parte, el artículo 1° del Código Penal, señala:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Las normas, antes, transcritas, establecen los principios de legalidad y tipicidad del delito, en consonancia con el conocido aforismo latino: nullum crimen, nulla poena sine lege. Así en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieren calificarse como delitos y que por tanto, acarrearía penas y sanciones…

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En concordancia con el planteamiento de esta Corte de Apelaciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2338 de fecha 21 de noviembre del 2001, ha expresado:

…principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal)

Omissis

Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“(...) 6. ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

Ahora bien, la presente causa se inicia en virtud de hechos acaecidos en fecha 1de noviembre de 2007, los cuales se describen a continuación:

“…SGTO/2DO (GN) OJEDA C.C...., adscritos al punto de control de seguridad vial Boconoíto, perteneciente a la Primera Compañía del Destacamento Nro 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional (…), En el día de hoy 01 de Noviembre del presente año, (…) y a eso de las 05:00 horas se procedió a revisar una colectiva perteneciente a la empresa de la línea Expresos Flamingo, proveniente de la Ciudad de San Cristóbal, con destino a la ciudad de Caracas, indicándole al conductor del mismo que se estacionará al lado derecho de la calzada, para hacerle una revisión a los maleteros e identificar a los pasajeros, indiándole a los pasajeros que hicieran una cola de damas y otra de caballeros para chequear los equipajes en la mesa de requisa de acuerdo a lo tipificado contenidas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez en la mesa de revisión de equipaje, al momento del turno de revisión a una ciudadana que estaba vestida de una franela azul y pantalón blue jean de color azul y zapatillas blancas, que se identificó como: AMINTA FLOREZ OVALLES (...), a quien se le efectuó la revisión de una cartera de color negro y un bolso de color azul marca diesel, notando que la ciudadana se mostró nerviosa, por lo que le solicitan la colaboración de a Agente de la Policía del estado Portuguesa, de nombre YUSMARY DEL C.R.M. (...), igualmente solicitaron la presencia de dos ciudadanas que presenciaran como testigos la revisión personal, las cuales se identificaron como: C.M.R.S. (...) y C.A.F. (...), luego de terminado el cacheo la funcionaria policial le hace del conocimiento a los funcionarios de la guardia nacional (sic), que a la ciudadana que le realizó el cacheo, portaba adherido a sus pantorrillas la cantidad de CINCO (05) paquetes cubiertos con una cinta pegante de color transparente, contentivos en su interior de 150 BILLETES DE EUROS de la denominación de QUINIENTOS (500) EUROS, 138 BILLETES DE DOLARES de la denominación de CINCUENTA DOLARES y 250 BILLETES de la denominación de VEINTE DOLARES (20) para un total de SETENTA Y CINCO MIL (75.000,oo) EUROS y DIECINUEVE MIL DOLARES ($ 19.000,oo) (…), por lo que, en ese mismo acto los funcionarios le solicitaron a la nombrada imputada, los documentos que le acrediten la propiedad y legalidad de ese dinero, manifestando no poseerlos (…)

Procediéndose por efectivos de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 4 a la detención de la ciudadana, incautación de los euros y dólares, y a realizar la actas de entrevistas a dos tripulantes del autobús, quienes señalan se les solicito ser testigos, del hecho de habérsele incautado a una señora paquetes contentivos del dinero, remitiéndose las actuaciones a al Ministerio Público, con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, quien solicita se califique la aprehensión como flagrante y se le imponga a dicha imputada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerar:

…estas representantes del Ministerio Público, luego de analizar las actas procesales que conforman la presente causa, observa que es evidente la comisión de delitos (sic) de Acción Pública, por lo que se presume la autoría y responsabilidad de la ciudadana AMINTA FLOREZ OVALLES (…), por considerar que su conducta encuadra perfectamente en la presunta comisión del delito que esta Representación Fiscal, precalifica como: IMPORTACIÓN ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…

Con estos elementos de convicción la Juez de Primera de Control de este Circuito Penal, concluye:

…Con base a los elementos de convicción precedentemente trascriptos se observa que la Fiscal del Ministerio Publico imputó a la Ciudadana A.F.O., el delito de Importación de Moneda Extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta de la imputada para considerar al momento de su aprehensión que esta se encontraba importando monedas extranjeras (euros y dólares), vale decir, adquiriendo, o introduciendo desde otro país a Venezuela moneda extranjera, entendiendo el verbo importar como “el ingreso legal al país de mercancías, bienes y servicios procedentes del extranjero para su uso y consumo interno”. Ahora bien, tanto del acta policial como de las actas de entrevistas de los testigos presénciales de la practica de la revisión personal practicada a la imputada, y de lo expuesto por la funcionaria policial que realiza la inspección de persona a la ciudadana A.F.O., solo dan cuenta de la existencia de las monedas extranjeras portada (sic) por la imputada, no siendo indicativo por alguno de ellos que la misma hubiere sido importada, pudiendo el Ministerio Público con tales elementos de convicción erigir como punible tal conducta y además que dicha acción la estaba realizando la imputada de manera ilícita o en contravención de la norma especifica que regula esta operación cambiaria, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que la ciudadana A.F.O. poseía o llevaba, las monedas extranjeras, es decir, que esta conducta no se encuentra prevista como ilícita en la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en esta prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta de la ciudadana A.F.O., por lo que quedan apartadas de la punibilidad todas las conductas que no aparezcan expresamente descritas en los tipos penales (nullum crimen sine lege, nullum crimen sine typus).

Omissis…

Siendo estos los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Juez de Control para decretar la libertad plena a la imputada A.F.O., esta Corte, observa, la denominación Importar comprende introducción de productos extranjeros en un país o ingreso de mercancía extranjera; en el caso de autos, es evidente que la imputada era portadora de una suma considerable de monedas extranjeras, consistentes en euros y dólares, más no existe evidencia alguna que permita establecer que se den los elementos de la importación, ya que no puede constatarse cual es el origen de esta posesión, de dónde obtuvo la referida ciudadana la cantidad de monedas extranjeras incautadas, lo cual hace relevante plantearse algunas consideraciones acerca de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la cual es propia del hombre mismo, reconocida por su consagración en el ordinal 2° del artículo 49 de la constitución Nacional: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

El derecho a la inocencia es, un derecho fundamental del ciudadano, aplicable a todo proceso en que eventualmente conduzca a la imposición de una sanción; invocable y reclamable a todas las ramas del Poder Público. El español J.P.J., en su obra “Las Garantías Constitucionales del Proceso”, sostiene al respecto:

La presunción de inocencia que, como garantía propia del proceso penal, se resume en la idea básica de que toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente mientras no se pruebe lo contrario, es aplicable, más allá del mismo, a todo acto del poder público, sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga una conducta de las personas, definida en la ley como infractora del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, también despliega sus efectos protectores en el orden administrativo disciplinario

Por otra parte, en un caso análogo, esta Corte de Apelaciones en sentencia N° 9 de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia de la Abogada. M.L., planteo el siguiente criterio:

…En el caso de autos se observa que en el legajo del cual dispone esta alzada para decidir, el Ministerio Público acompañó como elementos de convicción el acta policial que da cuenta de la aprehensión del imputado, en la que además de referirse las circunstancias de la aprehensión así como el hecho de que el imputado portaba una cantidad de moneda extranjera (euros) también se indica a dos ciudadanos que fungieron como testigos de la misma, siendo que sólo se hace constar la declaración de uno solo de ellos. Ahora bien, como afirma la representación fiscal, la excesiva cantidad de moneda extranjera podría conducir a la sospecha de la comisión de un ilícito penal, que de manera imperativa e ineludible debe ser clarificada, precisamente, por el Ministerio Público. En el presente caso, inicialmente el Ministerio Fiscal precalificó los hechos como el delito de Importación Ilícita de Moneda Extranjera, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Ahora bien, tanto el acta policial como la declaración de uno de los testigos presénciales de la aprehensión sólo dan cuenta de la existencia de la moneda extranjera portada por el imputado, no siendo indicativo alguno de ellos, que la misma hubiere sido importada, más aun, después de que tal conducta se erigió como punible. En consecuencia yerra el Ministerio Público en su solicitud de imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en razón de lo cual el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y así se decide…

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Por todo lo expuesto y siendo que el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios se fijan de manera taxativa “el que compre, venda o de cualquier otro modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas”, limita la trasgresión a la norma a dichas circunstancias, si el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, lo cual no realizó, siendo que el Ministerio Público no acreditó la comisión de un hecho capaz de subsumírsele en conducta descrita como punible en ley penal; por lo tanto, esta Corte de Apelaciones considera, que en la presente causa no existen elementos de convicción que permitan concluir que estamos en presencia de un hecho punible, de un hecho revestido de tipicidad, por lo que se confirma la decisión del tribunal a quo, en el sentido de la inexistencia del hecho punible modificando la dispositiva con relación a la corrección de la contradicción detectada, es decir, declarando desestimando la aprehensión por flagrancia y otorgando la libertad plena a la imputada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, en contra de la decisión de fecha 05 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual desestimó la imputación realizada por el Ministerio Público contra la ciudadana A.F.O., por la comisión del delito de Importación Ilícita de Divisas Extranjeras y en consecuencia le acordó su libertad plena, en las condiciones establecidas en la motiva.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

Ponente

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.. C.P.G..

El Secretario,

J.S.P.G..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP. 3310-07

JAR/jm.-