Decisión nº 859 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 5 de Diciembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 05 de diciembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000773

ASUNTO : LP01-R-2005-000362

PONENTE: Dr. D.A. CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADA: F.R.D.D., Venezolana, natural de la Azulita Estado Mérida, de 49 años de edad, nacida en fecha 05-10-1957, casada, titular de la cédula de identidad N° 8.014.395, de oficio Agente de Viajes, residenciada en la Urbanización El Trapiche, Bloque 06, apartamento 02, Ejido Estado Mérida.

VICTIMA: D.C.B., Viajes y Turismo los Andes, C.A.

DELITO: Apropiación Indebida Calificada y Estafa Continuada.

DEFENSA: R.Q.M. y YULIANA WILLS CASTRO, Abogados en Ejercicio.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada, MIRIAM BRICEÑO ANGEL, Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano D.J.C.B., representante de la empresa VIAJES Y TURISMO LOS ANDES, C.A., debidamente asistido por la abogada L.M.S.M., en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 28-10-2005 que absolvió a la acusada F.R.D.D., de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y ESTAFA CONTINUADA.

SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Mixto de Juicio N° 04, en fecha 28-10-2005, publica el texto íntegro de la decisión por la que absuelve a F.R.D.D., de los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público. En el capítulo intitulado II “De los Hechos”, el Tribunal describe las circunstancias fácticas atribuidas a la acusada de la siguiente manera:

(…) El día 22 de febrero de 2001, la Línea AVIANCA emitió una nota de Débito (sic) identificada con el N° 0873542, dirigida a la Agencia de Viajes y Turismo Los Andes C.A., la cual fue recibida en esa empresa en fecha 05-03-2001, por un monto de doscientos ocho mil novecientos quince Bolívares (Bs. 208.915,00), correspondientes a la venta del Boleto Aéreo N° 134-6763099970 con ruta Bogotá - Caracas a nombre del Señor BONACELLI FERNANDO, el cual había sido cancelado con la tarjeta de crédito N° 4546383010824434, perteneciente al ciudadano A.B., cuya venta había sido efectuada por la ciudadana F.R.D.D., según factura N° 10320 de fecha 12-04-00, quien al ser consultada al respecto, manifestó haber cumplido con todos los requisitos exigidos al respecto, entre ellos, solicitar la clave de autorización en presencia del tarjetahabiente, por lo cual no se explicaba el motivo de la devolución. En virtud de esta explicación, la Agencia de Viajes y Turismo Los Andes C.A., rechazó la referida nota de débito, no sin antes cancelar el monto adeudado, monto que en todo caso posteriormente le fue reembolsado por la línea aérea AVIANCA.

Señaló la Fiscalía que posteriormente se recibió en la Agencia Viajes y Turismo Los Andes C.A., una nueva nota de débito de la misma línea AVIANCA, de fecha 30-08-01, identificada con el N° 6874303, por un monto de Un millón cuarenta y cuatro mil quinientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1.044.575,00), correspondiente a la venta de Boletos aéreos Nos. 134-6763099952 al 956, según factura N° 10321 de fecha 12-04-00, a favor del ciudadano F.B., cancelados igualmente con la tarjeta de crédito N° 4546383010824434, del ciudadano A.B., los cuales fueron vendidos por la misma ciudadana F.R.D.D., quien al ser nuevamente consultada, refirió la misma versión del caso anterior, ratificando haber solicitado la clave en presencia del tarjetahabiente, lo que motivó que VIAJES Y TURISMO LOS ANDES, rechazara nuevamente esta nota de débito, siendo que en esta oportunidad la línea Aérea AVIANCA, indicó que el ciudadano A.B., rechazaba el cargo a su tarjeta de crédito, toda vez que nunca había estado en Venezuela y mucho menos haber utilizado su instrumento de crédito para cancelar boletos aéreos.

Por esta razón, se le pidió nuevamente explicación a la ciudadana F.R.D.D., quien señaló haber sido engañada por parte del adquirente de los boletos. Ante esta situación, los representantes de VIAJES Y TURISMO LOS ANDES, procedieron a una revisión de (sic) exhaustiva de las ventas realizadas por la ciudadana F.R.D.D., empleada de esta empresa, evidenciándose la emisión de facturas pro (sic) la venta de boletos aéreos en vuelos nacionales, cancelados con tarjetas de crédito extranjeras; algunos de estos boletos emitidos a favor de familiares de la citada ciudadana, tales como:

En fecha 12 de mayo de 2000, según factura N° 10510, se emitió boleto aéreo N° 102-39053403465, con destino Mérida - Ciudad Bolívar - Mérida, de la línea Aérea LAI, a favor de la ciudadana M.T.D.D., con cargo a la tarjeta de crédito N° 4160961002125802, perteneciente al ciudadano K.S., por un monto de ciento sesenta y seis mil bolívares (Bs. 166.000,00).

De igual manera se detectó que en fecha 10 de mayo de 2000, se abonó a la tarjeta de crédito N° 4520856000081289 del ciudadano MICHEL O CAÍN, la venta de los boletos aéreos Nos. 39053403395 y39053403406 de la línea aérea LAI, en la ruta Mérida - Porlamar - Mérida, a nombre de los ciudadanos A.M.R. Y A.A., según factura N° 10494 de fecha 10-05-00, por un monto de doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 240.000,00).

Se constató igualmente, que en fecha 31 de mayo de 2000, mediante factura N° 10637, se emitió boleto N° 3182280743 de la Línea Aérea LACSA a favor de la ciudadana LISNEY CHACÓN en la ruta Caracas - San J. deC.R. - Nueva Cork - San José - Caracas, abonados a la tarjeta de crédito N° 4540010002391805, perteneciente al ciudadano G.S.; boletos estos que habían sido cancelados en efectivo, pro (sic) la suma de quinientos veinticinco dólares americanos, según lo afirmado pro (sic) la beneficiaría de los mismos, quien igualmente asegura desconocer el origen de la tarjeta de crédito con la que presuntamente se soportó la venta, por lo que señala la Fiscalía, que la ciudadana F.R.D.D., aprovechando las circunstancias, se apropió indebidamente del dinero recibido en efectivo y con el cual fueron cancelados los boletos, por parte de la ciudadana LISNEY CHACÓN, en perjuicio de la empresa VIAJES Y TURISMO LOS ANDES C.A.

Señala la Fiscalía que además, en fecha 08 de junio de 2000, la ciudadano F.R.D.D., abonó a la misma tarjeta Visa N° 4520010002391805, el costo de los boletos Nos. 15231822808124 y 31822808135 de la Línea Aérea AEROPOSTAL, con destino El Vigía - Caracas - Porlamar -Caracas - El Vigía, comprados éstos a nombre de DUGARTE MARIA Y DUGARTE JESÚS, familiares de la acusada, según factura N° 10712 del 08-06-2000.

Indica la Fiscalía, que ante la devolución del cargo abonado a la tarjeta de crédito del ciudadano A.B., la empresa VIAJES Y TURISMO LOS ANDES C.A., procedió a cancelar la nota de débito por un millón cuarenta y nueve mil quinientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1.049.575,00), emitida por la Línea Aérea AVIANCA.-

Señala igualmente la Fiscalía, que en el transcurso de la investigación del Ministerio Público, se determinó que los ciudadanos A.B., G.S., MICHEL O CAÍN y K.S., nunca ingresaron a Venezuela, según información de la Dirección de Migración del Ministerio del Interior y Justicia. De igual manera indica la Fiscalía, que se constató en la investigación realizada, que las tarjetas de crédito antes señaladas, a las cuales se cargó el monto de los boletos aéreos, no han sido emitidas por ninguna institución bancada radicada en Venezuela, sino que son tarjetas emitidas por instituciones financieras internacionales, según comunicación emanada de la Vicepresidencia de VISA INTERNACIONAL VENEZUELA S.A., aunado al hecho de que según Informe Grafotécnico N° 9700-030-1609, de fecha 10-06-04, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), las firmas que aparecen en las facturas y los cupones del Agente, con los cuales se acreditó el uso de los instrumentos de crédito, corresponden a la ciudadana F.R.D.D., razones estas que, según la Fiscalía, hacen presumir que esta ciudadana en conocimiento de la falsedad del documento contentivo de la data de información de las referidas tarjetas, abonó a cada una de ellas, los montos de los boletos aéreos, en detrimento de Tarjetahabientes Internacionales y de los sistemas internacionales de protección de las transacciones financieras

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Luego, en capítulo intitulado III “De los Hechos que el Tribunal Considera Acreditados”, expresan los juzgadores en la decisión recurrida que:

(…) Este Tribunal Mixto de forma unánime considera, en relación con el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, atribuido por la Fiscalía Quinta de P. delM.P. a la ciudadana F.R.D.D.; No quedó comprobado en juicio, en razón de todo lo observado y verificado en las audiencias, con los medios de prueba evacuados y debatidos; asimismo el delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464.1 del Código Penal vigente, atribuido por la Fiscalía Quinta de P. delM.P. a la ciudadana F.R.D.D.; tampoco quedó comprobado en juicio, en razón de todo lo observado y verificado en las audiencias, con los medios de prueba evacuados, que para ambas imputaciones seguidamente se señalan:

LA DECLARACIÓN DE:

F.R.D.D., (Se valora como plena prueba)

expuso: Cuando trabajaba se hizo los procedimientos normales y un año y medio después sucede esto de la línea aérea, estas ventas se realizaban a nombre de R.F. la venta se hizo porque el traía músicos, el siempre se acercaba y se vendió los boletos, el vino y trajo dos personas con pasaportes y tarjetas de créditos, se verificaron los datos a través del sistema, el pago se hizo en dos partes porque eran dos tarjetas y el sistema sable dio su autorización de las tarjetas y se verificó que el pasajero estaba frente a mi, el pasajero se llevo los boletos para F.B., que era el representante de el grupo los Adolescentes. En cuanto a lo dicho por Lisney Chacón me parece extraño lo que dijo que me entregó los dólares, en la agencia no se permitía recibir dolares (sic), ella debió haber visto que yo troquele (sic) la tarjeta, porque para la utilización de la tarjeta el proceso es más lento. Quiero manifestar que no obre (sic) mal, no entiendo que después de año y medio pase esto con la tarjeta. Por haber declarado sin juramento de manera voluntaria y libre de toda coacción su dicho le merece fe al Tribunal.

M.D.C.C.M.. Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, (Se valora como un indicio) expuso: No recuerdo la entrevista porque eso lo hice hace mucho tiempo. "¿Realizo diligencia? R: Si. ¿A quien realizo entrevista? R: Creo a la investigada señora Florinda. ¿Recuerda las razones porque la entrevisto? R: Porque había una investigación porque la señora Florinda fue denunciada por un dinero de una agencia. ¿Recuerda la Agencia? R: Agencia de Viajes y Turismo Los Andes. ¿Recuerda que hacia la señora F.R.? R: Vendía boletos. ¿En que consistía lo que se estaba investigando? R: Era como una irregularidad con las ventas, creo que fue por unos ingresos, se hicieron las ventas pero no se recibió el dinero. ¿Recuerda usted si la ciudadana Florinda se separado de la relación laboral? R: Si. ¿Le manifestó si la señora Florinda había tenido problemas con el patrono? R: Se que hubo un procedimiento laboral, me entere porque eso fue parte de la investigación y trabaje con la parte de sustanciación. ¿Para el momento de la entrevista trabaja para Viajes y Turismo Los Andes o estaba en otra Empresa? R: Creo que ya no trabajaba". Valorar que le asigna este Tribunal por sus funciones de investigador sus dichos merecen fe pública.

L.I.M.B. (Experto Contable), (se desestima) Adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Tovar, expuso: A mi me hicieron la solicitud de realizar una experticia en fecha 02-05-2003 relacionada con la Empresa de Viajes y Turismo los Andes, trasladándome hasta la empresa para que me suministraran la documentación contable, vimos lo que se estaba denunciando era referido a una venta de pasajes aéreos, que habían sido debitados de su cuenta pasajes pagados con tarjetas de crédito, verificamos que habían sido emitida factura y que había un pago de una tarjeta de crédito y lo que se quería verificar si es si el patrimonio de la empresa se afecto (sic), verificándose que si se había vendido al cliente F.B. un total de diez pasajes, señalando la factura como se efectuó el pago, después que se verifica que la factura existe, se verifico (sic) como fue el pago, se verifico (sic) como la empresa canceló, también se verifica el pago del Banco de Venezuela a la empresa Avianca. luego "se verifica que la empresa Avianca le debita nuevamente a la empresa de Viajes". "¿Diga el monto afectado? R: Un millón cuarenta y cuatro mil setenta y cinco. ¿Para que año? R: 31 de mayo de 2000 y la nota de debito 30 de agosto de 2001 y fue cancelado a través del cheque del Banco Banesco. ¿Esa afectación de Viajes y turismo Los Andes esta relacionado con la venta de boletos aéreos? R: Si. ¿A quien le cancela? R: A la IATA y luego a la Empresa Avianca. ¿Por qué le toca a Viajes y Turismo los Andes cancelar? R: Porque a través de esa asociación se tramita. ¿Qué significa nota de debito? R: Que existe una relación entre la empresa de Viajes y Turismo Los Andes con la Empresa Avianca, es como un aviso de cancelar o reintegrar. ¿Viajes y Turismo Los Andes le cancelo (sic) a Avianca por primera vez? R: Si ya había cancelado, que pasa que cuando a Avianca emite la nota de debito a la Agencia de Viajes y Turismo le están volviendo a descontar, "porque el cliente no reconoce el consumo". No se lo reconoce a ninguno. ¿Es decir Viajes y Turismo le paga a Avianca con la nota de debito o después? R: Con la nota de debito con su patrimonio. ¿De quien es ese patrimonio? R: Del cliente. ¿Fue afectada la empresa Viajes y Turismo? R: Si para el año 2001, fueron cinco boletos. ¿A quien se emitió la factura? R: La emite F.R.". Valor que le asigna este Tribunal ya que la experto expuso: El banco generó la nota de debito, "porque el cliente no reconoce el consumo". Sin embargo el tribunal leyó la nota de debito y revisó la experticia por haber sido ofrecida como prueba documental y constato que la nota de debito dice "DEVUELTA POR EL BANCO POR MONTO EXCEDE LIMITE DE PISO" (f. 164). Por tal razón, el dicho del experto no le merece fe al tribunal.

D.J.C.B., (se valora como un indicio) expuso: "Se presentó en el año 2001 la verificación de un procedimiento irregular en la empresa por la mala utilización de tarjetas de crédito para comprar boletos", siendo que la empleada aquí presente realizó esas transacciones y compró boletos a nombre de personas que no correspondían a los tarjeta habientes y se verificó la situación irregular teniendo que la empresa pagar los boletos."... ¿Cuándo una empleada vende alguna cantidad de boletos por cualquier empleado le reporta lo vendido? R: Si lo reporta y cuando ha ocurrido lo contrario lo manifiestan las razones porque no lo hizo el mismo día, lo hace a través de formatos y facturas. ¿Los pasajes de Lisney Chacón como aparecen pagos? R: Aparece que fue pagado con la tarjeta pero después aparece que fue pagado en dólares, pero esta (sic) en observación por haber pagados con tarjetas irregulares. Por ser testigo referencial de las circunstancias de tiempo lugar y modo, su dicho le merece fe al tribunal.

M.A.C.S., (se valora como un indicio) expuso: En septiembre de 2001 llegó un cargo a la agencia por un millón de bolívares se verificó la persona que lo había elaborado en la agencia y se verificó que la señora Florinda lo había hecho. ¿Qué debe hacer la persona para ingresar al sistema? R: Se pide cédula o pasaporte se ingresa al sistema y pide autorización. El bauche se debe firmar de una vez. ¿Quién recibía el dinero en efectivo? R: Lo hacían ellas o yo también recibía el dinero. ¿Usted vendió el boleto a Disney? R: No. La señora Florinda para ese momento recibía el dinero, se puede recibir el pago con tarjeta y en efectivo dependiendo del monto. Constantemente iban personas extranjeras a comprar boletos. Ellas elaboran la factura, ellas hacen los trámites y las facturas vienen elaboradas por las personas que las atienden. ¿Usted revisa facturas cuando vende boletos? R: No, solo semanal cuando llega el reporte de la línea aérea. ¿Observó si en alguna oportunidad se canceló el boleto que el nombre no coincidía con nombre del boleto? R: No. Si no hay autorización en la tarjeta no se podía vender el pasaje. ¿Recibió en año dos mil pago en dólares? R: No, recibí dólares para ese momento. Por ser testigo referencial de las circunstancias de tiempo lugar y modo, su dicho le merece fe al tribunal.

N.B.G.D., (se valora como un indicio) expuso: "llegó a la agencia un cargo por la línea Avianca por uno monto de un millo y tanto, se verificó quien hizo la venta de ese boleto" y como fue con tarjeta de crédito se empezó a averiguar. El procedimiento es que la persona este presente se verifican los datos con la cédula se llena el bauche, se pide autorización que lo firme y se entrega el bauche. Para la autorización se ingresan al sistema y se llama al banco. ¿A que banco llaman? R: Al Mercantil solo a nivel nacional con las tarjetas. En año dos se tramitaba por sistema que ya no esta (sic) autorizado, se requería el nombre, numero (sic) fecha de vencimiento de la tarjeta. ¿En alguna oportunidad lo ha hecho sin tarjeta habiente? R: NO. ¿Si es extranjero que requisitos pide? R: El pasaporte. ¿Para llamar a Holanda como se hacia en año 2000? R: Por el Sistema. ¿Quién se da cuenta de la autorización de la tarjeta? R: Solamente yo lo demás están retirados. Por ser testigo referencial de las circunstancias de tiempo lugar y modo, su dicho le merece fe al tribunal.

A.E. CANALES DE CASTILLO, (se valora como un indicio) expuso: En marzo de 2001, llegó una nota de debito a la Agencia de Viajes en una primera vez de 250 mil bolívares, se busca el archivo, la factura y el agente que lo vendió, se verificó que había sido la señora Florinda y que se había hecho el pago con una tarjeta y que esta había sido rechazada su pago por parte de tarjeta habiente, en el momento de esa situación la red permitía el acceso a las tarjetas, se hablaba con el banco y se pedía autorización después de ingresar los datos estos eran llenados en las planillas que son exclusivas de la Agencia (señalando las características de los datos que se tenían que llenar en la planilla), revisado lo ocurrido y el procedimiento se explicó a la línea que el procedimiento hecho a la tarjeta había sido normal, pero cuando a una agencia de viajes se le es rechazado un pago, la agencia esta obligada a pagar el debito, luego de este incidente se hizo el pago de la nota de debito, pero tres o cuatro meses después "llegó otra nota de debito por un millón cuarenta y cuatro mil bolívares, y se hizo nuevamente el procedimiento, se verificó quien hizo la venta y todo estaba bien, entonces se hizo los rechazos al banco y después a la línea aérea, pero el banco y la linea (sic) informan que no es valido (sic) mi reclamo por cuanto el tarjeta habiente no esta (sic) aceptando pagar", entonces se llama a la señora Flor y se pregunto (sic) que había pasado, y dijo que la habían engañado, porque ella había hecho el procedimiento sin estar el cliente presente, entonces fue cuando se tomaron las medidas necearías para la investigación. Por ser testigo de las circunstancias de tiempo lugar y modo, su dicho le merece fe al tribunal.

L.M. ROJAS JUÁREZ, (se valora como un indicio) expuso: En septiembre de 2001 llegó "una nota de debito (sic) de la línea Avianca por cargo de una tarjeta de crédito rechazada: ¿Vio usted esa nota de debito (sic) que hace referencia? R: Si, pero no se exactamente que decía, pero eso llega por un boleto vendido con una tarjeta de crédito, y también decía la razón por lo que se hace ese cobro. ¿Usted vende boletos? R: Si, es mi trabajo. ¿Le pagan con tarjeta de crédito? R: Si muchas veces, se hacen en efectivo, tarjeta de crédito, cheques, pero al hacer la compra con la tarjeta de crédito la tenemos en físico, se piden los datos, si es para un extranjero se pide pasaporte y se tiene mucho cuidado porque se trata con bancos extranjeros. ¿Cómo lo hacían en año 2001? R: Se solicitaban a través del sistema al banco, se ingresaban los números, datos de identificación al sistema y se esperaba la autorización. ¿De donde sacan los datos? R: Los aporta la persona de la tarjeta". Por ser testigo referencial de las circunstancias de tiempo lugar y modo, su dicho le merece fe al tribunal.

E.C.P., (se desecha) expuso: Es algo sobre un pasaje, "mi hermana fue a comprar un pasaje con unos dólares, lo compró y se fue y después de dos años apareció que el pasaje había pagado con tarjeta". La Fiscal hace preguntas: ¿Quién le vendió el pasaje? R: La señora Flor, todo lo hizo la señora Flor. ¿Recuerda la cantidad de dinero que pago en dólares? R. El monto no lo recuerdo. ¿En algún momento vio a Lisney utilizar Tarjeta de crédito? R: No la utilizo (sic), ni la tiene. ¿Conoce al G.S.? R: No. ¿Utilizó Lisney el boleto para viajar? R: Si. ¿En algún momento durante la venta del pasaje observó que troquelaran el pasaje? R: No. ¿Tiene recibo de eso? R: No. ¿Vio usted cuando Lisney entregó el dinero a la señora Flor.? R: Si. No se le asigna ninguna (sic) valor porque la testigo no presentó ninguna identificación que permita determinar que es hermana de la ciudadana Lisney Chacón a la cual hizo referencia. Por otra parte, no existe ninguna otra prueba que concatenada o adminiculada con ésta permita al tribunal corroborar lo dicho por la testigo, pues "la víctima" Lisney Chacón no fue ofrecida como testigo, en consecuencia su dicho no le merece fe al tribunal.

L.C.V.D.P., (se desecha) al exponer: Se investigó, se hizo el procedimiento pertinente, se realizaron las entrevistas y creo que hubo una acumulación de causa por cuanto se trataba de la Ley del trabajo. Se entrevisto (sic) a Dario, se trataba de una compra de pasajes de boletos aéreos, también se entrevistó a una persona de apellido Chacón, hermana de una persona que compró un pasaje en efectivo. Era una estafa, por la compra de pasajes con tarjetas de crédito de personas desconocidas, se investigaba a F.R., ella hacia la venta de los boletos. Porque no ofreció ninguna prueba de interés criminalistico (sic) que comprometa la responsabilidad de la acusada en los hechos objeto de debate.

PERAZA PARRA ÁLCALI YUBISAY, (se valora como plena prueba) adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Caracas. División de Documentologia expuso: Se recibió en la División un oficio de DASIP con documentos, donde solicitan la experticia de documentoscopia, (explicando procedimiento, cotejos, aparatos utilizados para su realización) y señala que dio como resultado en las conclusiones que la escritura que aparece en la factura corresponde a la ciudadana F.R.. Valor que le asigna este tribunal en relación a la escritura que aparece en la factura, corresponde (experticiada) a la ciudadana F.R., por sus "conocimientos científicos" y por ser funcionario público su dicho en relación a la experticia merece fe pública.

EN CUANTO A LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:

• 3.1. Nota de debito N° 0873542, emitida en fecha 22-02-01 por la línea Aérea Avíanca a la Agencia Viajes y Turismo Los Andes C. A.

• 3.2. Aviso de Débito-Crédito, de fecha 23-05-01, dirigido por el Banco de Venezuela a la Línea Aérea Avianca.

• 3.3. Copia al carbón de los billetes y Control de Equipaje signados con los N° 9952, 9953, 9954, 0813, 0743, 0814, 9956, 9955, 0812.

• 3.4. Originales de las copias al carbón de la facturas N°s 10320, 10321, 10510, 10494, 10712 y 10637.

• 3.5. Copias al carbón de Credit Card Change Form, emitidos en fechas 12-04-00, 10-05-00, 12-05-00 y 08-06-00.

• 3.8. Comunicación referencia IDFS-020400001 de fecha 02 de abril de 2001.

• 3.9. Comunicaciones de las distintas entidades bancarias y otros.

• 3.10. Comunicación N° Rll-e1.0601 de fecha 05 de Agosto de 2.400, emanada de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio de Interior y Justicia.

• 3.11, Comunicación de fecha 20-10-04, enviada por la Vicepresidencia de Visa Internacional Venezuela, (en su conjunto se valoran como un indicio)

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Finalmente, el Tribunal mixto, en capítulo titulado “De los indicios de Inocencia” expresa:

(…) En relación al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, atribuido a la ciudadana F.R.D.D., la representación fiscal no ofreció la declaración de la ciudadana Lisney Chacón. Por otra parte, la ciudadana E.C.P. no demostró ningún documento de identificación que demuestre ser hermana de la citada ciudadana, u otra prueba que se pudiera adminicular o concatenar. Por lo expuesto la sentencia a de ser absolutoria. Así se decide

Sobre el delito de ESTAFA SIMPLE, los testigos M.D.C.C.M., D.J.C.B., M.A.C.S., N.B.G.D., L.M. ROJAS JUÁREZ, son contestes al señalar: Que en el 2001 llegó un cargo a la agencia por un millón y tanto de bolívares, que se verificó y la persona que lo había elaborado en la agencia era la señora Florinda. Así mismo A.E. CANALES DE CASTILLO aclaró: "llegó otra nota de debito por un millón cuarenta y cuatro mil bolívares, y se hizo nuevamente el procedimiento, se verificó quien hizo la venta y todo estaba bien. Ratificando lo expuesto F.R.D.D., dijo que cuando trabajaba hizo los procedimientos normales y "un año y medio después sucede esto de la línea aérea, estas ventas se realizaban a nombre de R.F. la venta se hizo porque el traía músicos, el siempre se acercaba y se vendió los boletos, el vino y trajo dos personas con pasaportes y tarjetas de créditos, se verificaron los datos a través del sistema, el pago se hizo en dos partes porque eran dos tarjetas y el sistema sable dio su autorización de las tarjetas". Finalmente la nota de debito dice: "DEVUELTA POR EL BANCO POR MONTO EXCEDE LIMITE DE PISO" (f. 164), concluyen los miembros del tribunal que la columna vertebral de la investigación penal seguida a la ciudadana F.R.D.D. por el delito de estafa, fue la citada nota de debito, demostrándose que la misma excedía el limite y que a pesar de que el sistema sable le había autorizado el banco la debitó. Por tal motivo los indicios antes señalados le favorecen y la sentencia a de ser absolutoria. Así se decide

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ALEGATOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

En su oportunidad legal el representante de la empresa víctima, debidamente asistido de la abogada L.M.S.M., recurre del fallo absolutorio con fundamento en los ordinales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP). A este respecto expresó:

1. - Con fundamento a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 452 del COPP, denunció que la recurrida padecía del vicio de ilogicidad manifiesta en al motivación, en razón a que no existe correspondencia entre los hechos que el Tribunal de la recurrida declara no probado, y las razones que los justifican. En este sentido denuncia que en la recurrida se ignoró lo declarado por los expertos, testigos y víctimas.

2. - Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 452 del COPP, denuncia que la recurrida incurre en violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

   Para justificar la ocurrencia del vicio denunciado explica el recurrente que el Tribunal le dio valor de pelan prueba a la declaración rendida por la acusada, sin tomar en cuanta que en su versión afirmó que los Señores: BEAMISH ALLAN, SHUTLES KLAUS, C.M. y STOREY GREGORY, se presentaron a la agencia de viajes y con sus tarjetas de crédito adquirieron boleto aéreos, cuando consta en la causa que los mencionados nunca ingresaron al país, tal como lo certificó la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio de Interior y Justicia.

   De otro lado afirma el recurrente que de manera injustificada el tribunal valoró en calidad de indicio la declaración de M.D.C.C.M., quien es funcionaria adscrita al CICPC. Que tampoco valoró el informe contable elaborado por la experto L.I.M.B., adscrita al CICPC, que demuestra que la empresa víctima sufrió un daño patrimonial.

   En ese mismo orden de ideas, refiere que de manera injustificada el Tribunal valora como indicio su deposición, así como las deposiciones de los testigos: N.G., A.C. DE CASTILLO y L.R., quienes fueron considerados como testigos referenciales, cuando en realidad son presenciales.

   Cuestiona el recurrente que en la decisión de instancia se haya desechado el testimonio de E.C. alegando que no demostró suficientemente ser hermana de LISNEY CHACÓN, cuando en al causa existe otra prueba que da fe de ello.

   En relación a la testigo L.V., cuestiona el recurrente que haya sido desechada por el Tribunal expresándose que no aportó prueba de interés criminalística, cuando a criterio del recurrente ella no tenía que aportar prueba alguna ya que actuó como funcionario receptor de la denuncia.

   De otro lado, el apelante considera que el Tribunal de la recurrida no valoró adecuadamente las pruebas documentales ofrecidas en juicio, sino que por el contrario de manera general expresó que dichas pruebas en conjunto se valoraban como un indicio. Al respecto considera el recurrente que el Tribunal debió valorar de manera individual cada documental y concatenarla con las versiones de los testigos y expertos, para así obtener una visión clara y total de lo investigado. Que al no haberse realizado esta actividad probatoria, el Tribunal infringió los ordinales 1, 2 y 6 del artículo 364 del COPP, así como los ordinales 3, 4 y 5 ejusdem, al no haber realizado el resumen, análisis, comparación y valoración del acervo probatorio.

   Finalmente pide que el recurso interpuesto sea declarado con lugar, se decrete la nulidad del fallo y se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un Tribunal distinto.

   CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

   La defensa de la acusada F.R.D.D., contesta el recurso de apelación interpuesta, con base a los siguientes razonamientos:

1. - En cuanto a al forma de interponer el recurso, la defensa destaca que el recurrente confunde el sentido de los vicios alegados, cuando al inicio de su denuncia afirma que la recurrida incurre en inmotivación y en violación de ley por inobservancia o errónea aplicación. Luego de ello –destaca la defensa- el recurrente incurre en error al señalar que de manera específica denuncia que la decisión apelada padece de ilogicidad manifiesta en la motivación, en cuanto a “no existir correspondencia entre los hechos que el Tribunal da por no probados, y las razones que invoca para su determinación”. Sobre tal particular señala la defensa que si el motivo se basa en inmotivación, no puede hablarse de ilogicidad pues ello es contradictorio.

   En cuanto al segundo motivo de impugnación de la sentencia, esto es violación de ley por inobservancia o errónea aplicación, refiere la defensa que el apelante no señala cual fue la norma violada o inobservada, sino que solo se limita a expresar que la recurrida violentó las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Debido a ello la defensa explica que dichas reglas no se contienen en un precepto legal.

2. - En cuanto a punto denominado en el recurso “DE LA RECURRIDA FISCAL” cuyo significado la defensa declara aun no comprender, proceden los representantes de la acusada a contestar los argumentos del recurso, en razón a las aseveraciones que a este punto fueron hechas. En este sentido expresan los defensores:

   2.1.- Que no puede desvirtuarse el testimonio de su representada a través de una comunicación proveniente de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas del Ministerio del Interior y Justicia, cuando no fue ofrecida en la oportunidad procesal, aunado a que tal comunicación constituye un certificado de mera relación.

   2.2.- En cuanto al testimonio de la funcionaria M.C., explica la defensa que no existe norma legal que atribuya validez incontrovertible a la declaración de un funcionario público.

   2.3.- En cuanto al pretendido daño patrimonial que sufrió la empresa Viajes y Turismo Los Andes, explica la defensa que no se demostró en juicio que tal perjuicio haya dependido de las funciones que en dicha empresa ejerció su defendida.

   2.4.- Que es un derecho del Tribunal determinar si un testigo es presencial o referencial. Que en el caso de los testigos D.C., MARÍA CERRADA, N.G., A.C. y L.R., ninguno afirmó haber visto u oído como y cuando se perpetraron los delitos que se atribuyeron a su defendida.

   2.5.- Refiere la defensa que es evidente que el Tribunal no asignara valor al testimonio de E.C., quien alegó ser hermana de LISNEY CHACÓN, en razón de que esta última nunca fue ofrecida como testigo.

   Finalmente solicita la defensa que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y se confirme en todas sus partes la decisión recurrida.

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, revisada la sentencia apelada y valorados los argumentos expuestos por la defensa, esta Corte hace los siguientes razonamientos:

1. - En cuanto a la debida formalización del recurso, observa esta alzada, tal como lo hizo la defensa, que el recurrente equivoca la forma de interponer su apelación, cuando comienza alegando que la decisión de instancia padece de inmotivación, para luego centrar su argumento en la pretendida ocurrencia del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación, expresando que tal vicio sucede en razón a que “no existe correspondencia entre los hechos que el Tribunal de la recurrida declara no probados, y las razones que los justifican”. Sobre este particular es menester recordar que conforme al sistema de valoración imperante en el COPP (artículo 22) el fallo debe soportarse sobre la base de la saña crítica, esto es, apreciando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Luego entonces, una decisión incurrirá en ilogicidad cuando violente las reglas de la lógica.

   Ahora bien, los principios, o reglas de la lógica –primordialmente los propugnados por Aristóteles- se encuentran tan arraigados en nuestros hábitos de pensamiento que se siente natural analizar situaciones con base a estos principios, pudiendo ellos ser resumidos en una común y cotidiana frase “sentido común”. Sin embargo, estos principios de la lógica aristotélica se basan en tres axiomas: 1) principio de identidad (A es A); 2) principio de contradicción (A no es A); y 3) principio del tercero excluido (A no puede ser A y no A). Separando otros principios del razonamiento lógico, a los fines de evitar cometer excesos innecesarios en la presente explicación, tomaremos únicamente como base los citados principios aristotélicos. Todos estos principios parten de una premisa original, es decir, de un silogismo.

   El silogismo se ha definido como un argumento en el cual, establecidas ciertas cosas, resulta necesariamente de ellas, por ser lo que son, otra cosa distinta de las antes establecidas. Esta definición por ser tan general se puede aplicar a la inferencia deductiva general. Esta definición –comúnmente- da lugar a pensar de manera errada que el silogismo es la forma principal o única de razonamiento deductivo, cuando no es así. Así tenemos que el silogismo es un tipo especial de inferencia en las cuales se establece un proceso de deducción que conduce a establecer una relación de tipo sujeto-predicado partiendo de enunciados que manifiestan asimismo la relación sujeto-predicado. Aunado a ello, en este proceso deductivo, se supone que la conclusión se infiere de dos premisas, cada una de las cuales tiene asimismo dos términos, uno de los que no aparece en la conclusión.

   Por otro lado, debe precisarse que las reglas de inferencia son formas de razonamiento ya comprobadas, que rigen el uso de los conectivos lógicos y el paso de las premisas a la conclusión. Las reglas de inferencia constituyen un método más rápido y fácil que las tablas de verdad para comprobar razonamientos lógicos simbolizados.

   Traduciendo y simplificando estos axiomas al lenguaje jurídico, y más aun, al lenguaje cotidiano, puede afirmarse de manera general y concreta –subsumidos en el caso de marras- que la ilogicidad –como vicio de sentencia- ocurre cuando el razonamiento inductivo o deductivo que realiza el juzgador sobre los hechos y las pruebas, deriva de un choque con la realidad, por inverosimilitud, absurdo, fantasía o exageración.

   Aclarado esto, evidente es arribar a la conclusión de que el recurrente se equivoca en el señalamiento de la ilogicidad manifiesta en el fallo recurrido, como vicio de la sentencia apelada, cuando a la luz de sus argumentaciones hace referencia –en todo cado- a la existencia de un pretendido vicio de inmotivación. Ello evidencia un error de fundamentación del recurso. Sin embargo, esta errada fundamentación no es óbice para que la apelación interpuesta sea resuelta a la luz del fondo argumentado por el recurrente, puesto que lo contrario sería incurrir en excesivo formalismo. A este respecto, vale citar un extracto de conocida jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciada en fecha 01-03-2001, Exp. C-0250, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, que estableció de modo contundente que: “(…) es cierto que las partes deben cumplir con los requisitos establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal para interponer los recursos que consideren pertinentes. No obstante, es criterio de esta Sala que si del escrito se desprende cuál es la pretensión del recurrente, no se debe sacrificar la aplicación de la justicia por formalidades innecesarias, en congruencia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

   Así las cosas, siendo que conforme a lo argumentado en el escrito de apelación hace referencia a la existencia de un vicio de falta de motivación, esta alzada se orientará a analizar la decisión bajo dicha óptica, máxime cuando la existencia de dicho vicio puede ser declarado aun de oficio por esta alzada.

   Centrados entonces en el punto discutido, y a los efectos de verificar la pretendida existencia del vicio de inmotivación, se hace menester analizar la forma en que el Tribunal de la recurrida valoró los elementos de prueba recepcionados en juicio.

   En este sentido podemos observar como el Tribunal –presidido por su Juez titular- atribuye ciertos grados de valoración a los elementos de prueba. Así se observa como a la declaración de la acusada F.D., el Tribunal le atribuye el valor de “plena prueba” ello por considerar que la acusada declaró “sin juramento de manera voluntaria y libre de toda coacción” y por ello su dicho le merece fe al Tribunal.

   De otro lado vemos como se atribuye carácter de “indicio” a la deposición de la funcionaria M.C., al expresarse que dicho valora se lo asigna el Tribunal en razón a que “por sus funciones de investigador sus dichos merecen fe pública”.

   También se observa como se atribuye el valor de “indicio” a los testimonios de D.C., MARÍA CERRADA, N.G., A.C. y L.R., por considerarlos testigos referenciales.

   Por otra parte, el Tribunal valora la deposición de la experto ALCALI YUBISAY PERAZA, como “plena prueba”, ello en razón a sus “conocimientos científicos y por ser funcionario público su dicho en relación a la experticia merece fe pública”.

   Finalmente, el Tribunal le atribuye valor de “indicio” a todas las pruebas documentales en su conjunto.

   Ahora bien, es obvio que la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal de Juicio, incurre en error al pretender tarifar las pruebas, cuando –como comentábamos supra- el proceso penal actual se sigue por el sistema de la sana crítica. Este absurdo judicial nos lleva a formularnos las siguientes interrogantes: ¿De donde parte el Tribunal para clasificar y calificar las pruebas en plenas y en indicios?; ¿Qué puntos de referencia utilizó para calificar y cuantificar dichas pruebas?

   Es importante observar que el deber de motivación de la sentencia –entre otros- trae consigo la necesidad de explicar, de manera suficiente, el razonamiento que llevó al juez a concluir que unas pruebas pesaban (valían) más que otras. También le obliga a explicar porque unas pruebas le crean mayor convencimiento que otras.

   A este respecto vale destacar, tal como lo hizo el propio juez, que la acusada F.D. declaró sin juramento, situación evidente porque al ser acusada queda exenta –incluso- del deber de declarar. La declaración del procesado (cualquiera sea su condición) por ser emitida sin juramento, le otorga el derecho “a mentir”. Por ello, resulta absurdo atribuirle a su testimonio validez de “plena prueba”, cuando se le faculta a mentir. Más aun resulta absurdo calificar su testimonio como plena prueba cuando en nuestro sistema procesal no existe la tarifa legal. Es necesario afirmar de una vez por todas, que en el proceso penal “NO EXISTE LA PRUEBA PLENA”.

   De otro lado, la categorización de indicio en la declaración de la funcionaria M.C., nos recuerda aquella vieja y derogada regla de valoración probatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo CEC) que refería que la deposición de los funcionarios en su conjunto, tenía valor de indicio. Tal remembranza ocurre de igual cuando se observa como se valoraron como indicios las deposiciones de D.C., MARÍA CERRADA, N.G., A.C. y L.R., pues si el Tribunal pretendía seguir las reglas de valoración previstas en el derogado CEC, la tarifa legal allí prevista conducía a valorarlas como plena prueba, debido a que se indicaba que la declaración de dos testigos hábiles y contestes tienen valor de plena prueba.

   Vale a este punto, citar decisión N° 121, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28-03-2006, que refiere que: “(…) el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan (…)”, pero nunca así, el sistema de sana crítica otorga al juez la posibilidad de tarifar los medios de prueba.

   Bien sabemos que la motivación de una sentencia –aun producida por tribunal mixto- es realizada por el presidente del Tribunal, por ello nos llama poderosamente la atención que dicho Juez se encuentre tan arraigado en un sistema de valoración de pruebas como es la tarifa legal, sistema que actualmente está superado.

   Este desacierto de valoración probatorio, que violenta de modo evidente el sistema de sana crítica, se complementa para peor, con la falta de análisis y comparación de los elementos probatorios, ya que los medios de pruebas fueron valorados de forma aislada, individual y no correlacionada, como es debido. Tal situación se patentiza de forma grotesca, cuando el Tribunal en un solo capítulo que titula “EN CUANTO A LAS PRUEBAS DOCUMENTALES”, coloca en un costal –por así decirlo- todas estas pruebas para concluir que tienen valor de indicio.

   Es evidente que todos los desaciertos señalados, conducen a una evidente falta de motivación del fallo, razón que nos lleva a declarar con lugar esta primera denuncia, y a decretar la nulidad del fallo recurrido, y así se decide.

   En razón a que la declaratoria con lugar de esta denuncia causa el efecto aspirado por el recurrente, o sea, la nulidad del fallo, consideramos prudente no entrar a analizar la otra denuncia, y declarar, en razón de ello, parcialmente con lugar la apelación, y así se decide.

2. - Como consideración adicional, nos hemos percatado que la decisión absolutoria pronunciada por el Tribunal Mixto de Juicio N° 04, publicada en fecha 28-11-2005, nunca fue diarizada, violentando con ello el deber previsto en el ordinal 8° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sobre este particular, se pudo constatar que no existe asiento alguno, ni manual, ni a través del sistema Juris2000 que (aparte de la existencia material del fallo en el expediente) demuestre que la decisión recurrida haya sido publicada en fecha 28-11-2006. En tal sentido, si bien es deber de las Secretarias llevar el libro diario, es asimismo un deber del juez velar porque sus decisiones sean asentadas en dicho libro, máxime cuando el registro de las decisiones, conforme al sistema Juris2000, se hace personalmente, es decir, por el propio juez. En razón de ello, consideramos prudente hacer un llamado de atención al Juez de la causa a los efectos de evitar se repita este tipo de situaciones.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 450, 452 ordinal 2° y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciaditos:

1. - DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano D.J.C.B., actuando en su propio nombre y en representación de la empresa Viajes y Turismo Los Andes, debidamente asistido por la abogada L.M.S.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que absolvió a la acusada F.R.D.D. de los delitos de Estafa Continuada y Apropiación Indebida Calificada.

2. -DECRETA la nulidad del fallo recurrido, por incurrir en el vicio de falta de motivación, previsto en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - ORDENA la celebración de un nuevo juicio ante un tribunal distinto al que pronunció el fallo anulado.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Dr. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE-PONENTE

   Dra. A.R. CAICEDO DÍAZ

   Dra. A.A. DE CARABALLO

   LA SECRETARIA,

   ABG. ASHNERIS M.O.R.

   En la misma fecha se compulsó, se notificó con boletas ____________________________________________________.

   OSORIO RODRÍGUEZ…SRIA

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

   Mérida, 5 de Diciembre de 2006

   196º y 147º

   ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000773

   ASUNTO : LP01-R-2005-000362

   VOTO CONCURRENTE.

   La suscrita Juez suplente especial de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Mérida, Abg. A.A. DE C, deja constancia expresa que comparte el criterio de la mayoría de la Sala, en cuanto a que debe declararse con lugar la apelación interpuesta en esta causa, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio N° 05 de éste Circuito Judicial Penal, motivada en fecha 28 de octubre del año 2.005, mediante la cual ABSOLVIÓ a la ciudadana M.F.R.D.D. suficientemente identificada en las actas, como autora responsable del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, ya que efectivamente la sentencia apelada no fue suficientemente motivada y además al hacerse la valoración de las pruebas, el Juez de la causa no explicó, ni concatenó los elementos de prueba unos con otros, como para llegar a la convicción plena en cuanto a que debía la acusada ser absuelta de la acusación Fiscal. Del texto de la sentencia apelada se evidencia que el sentenciador indicó separadamente uno por uno algunos elementos de prueba, no hizo la concatenación de unos con otros, ni tampoco indicó cuales eran los elementos de prueba que demostraban la no culpabilidad de la acusada, e incluso erróneamente entró a valorar el dicho de la acusada como plena prueba por haber rendido la declaración sin juramento, cuando esto es, tal como lo indica la sentencia de la Corte, un derecho de la misma, por estar amparada por la garantía constitucional establecida en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte no valoró en forma separada cada una de las pruebas documentales a las cuales se refiere en la sentencia, sino que simplemente las estructuró como un listado de pruebas documentales, de tal manera que tal inmotivación hace que necesariamente deba declararse NULA la sentencia apelada con los efectos de tener que celebrarse un nuevo juicio oral y público. Reiteradamente la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto, así tenemos que en sentencia de fecha 08-05-05, dejó sentado que: “…los hechos que el tribunal estime acreditados deben no solo ser completos y coherentes sino también concisos y claros toda vez que la falta de claridad en la declaración del relato fáctico …hace imposible poder determinar la existencia del delito, la participación concreta de los acusados, en fin imposibilita conocer la verdad de lo acontecido…”***********************************

   Sin embargo, discrepa esta juzgadora en cuanto al fundamento indicado en la sentencia de la Corte cuando en ella expresa: “…ahora bien, es obvio que la valoración de las pruebas hecha por el tribunal de juicio, incurre en error al pretender tarifar las pruebas cuando -como comentábamos supra- el proceso penal actual se sigue por el sistema de la sana crítica. Este absurdo judicial nos lleva a formularnos las siguientes interrogantes, ¿De donde parte el Tribunal para clasificar y calificar las pruebas en plenas y en indicios. ¿Qué puntos de referencia utilizó para calificar y cuantificar dichas pruebas…? Y mas adelante señala la sentencia de la Corte, es necesario afirmar de una vez por todas que en el proceso penal “NO EXISTE LA PLENA PRUEBA…” de otro lado la categorización de indicio en la declaración de la funcionaria M.C., nos recuerda aquella vieja y derogada regla de valoración probatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo CEC), que refería que la deposición de los funcionarios en su conjunto tenía valor de indicio-. Tal remembranza ocurre de igual cuando se observa como se valoraron como indicios las deposiciones de D.C., MARIA CERRADA, NORMA GUERRRO, EDELAIDA CANALES Y L.R., pues si el Tribunal pretendía seguir las reglas de valoración previstas en el derogado CEC la tarifa legal allí prevista conducía a valorarlas como plena prueba debido a que indicaba que la declaración de dos testigos hábiles y contestes tienen valor de plena prueba…”****

   Ciertamente, el sistema de valoración de pruebas vigente en el proceso penal venezolano, se rige por las reglas de la sana crítica como son la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia, lo cual hace que el Juez al examinar las pruebas se convenza de las mismas, para poder inferir de ellas la conclusión acerca de la culpabilidad o no del acusado, que es lo que realmente va a determinar si el mismo es o no responsable del hecho imputado, sin embargo no comparto el argumento en cuanto a que el Juez hizo una valoración tarifada de las pruebas por haber dicho que les daba el valor de indicios, porque de acuerdo a mi criterio lo que no hubo fue un examen pormenorizado de cada una de ellas, ni mucho menos una concatenación entre unas con otras, ya que independientemente a que nos encontremos frente a un sistema acusatorio, con una valoración de pruebas a través de la sana crítica, cada una de esas pruebas separadamente van a ser pruebas indiciarias, entendiéndose que el indicio no es un razonamiento elaborado por el Juez, sino un hecho conocido relacionado directamente con otro hecho, al cual este llega mediante consecuencia lógica. Son ellos los que permiten al juzgador adquirir certeza, pues allí es que descansa el hecho indicador y la capacidad del Juez para valorarlo, e inferir de él la existencia del hecho indicado y su conexión lógica con el sujeto a ellos ligado. Es a través de los indicios como se llega a la posibilidad de la imputación incriminada, cuando de manera nítida con otras pruebas se demuestra una relación de causalidad con el acto delictuoso y producen en su conjunto esa plena convicción, bien sea de la autoría y responsabilidad penal del sujeto activo del delito o de su no culpabilidad en el hecho incriminado.***********************************

   De tal manera que una vez que se establece la existencia del delito en su aspecto material y en presencia de uno o de varios indicios comprobados por vía de inferencia a través de su análisis lógico, se llega a conocer otro factor desconocido, como lo es la responsabilidad del autor, coautor, cómplice o encubridor del hecho. Es precisamente en los indicios donde va a descansar el juicio humano del Juez para llegar a la conclusión, lo que no puede el Juez es analizarlos como lo hizo en este caso el Juez de la recurrida en forma aislada, sino relacionarlos unos con otros, para así poder llegar a establecer si existe o no el hecho que se quiere demostrar, pues cuando se analizan los mismos independientemente unos de otros, estamos desnaturalizando la lógica del raciocinio, el principio de causalidad y la relación que ellos guardan entre sí, por ello hay que estudiarlos en conjunto que es lo lógico y legal, porque ellos unidos forman el todo y separados a nada conducen. *******************************************

   El criterio del Juez se forma es a través de una pluralidad de indicios concatenados entre si, que conduzcan de manera plena a inferir o deducir la existencia de un hecho determinado, y para que se atribuyan a ellos la eficacia probatoria deben apreciarse según su GRAVEDAD, CONCORDANCIA, Y RELACION. La gravedad es un requisito que mira al efecto que ellos producen en el ánimo del Juez, la precisión conduce a algo inequívoco como consecuencia y la concordancia es la que lleva a una sola conclusión lógica. Su apreciación en todo caso queda a la libre discrecionalidad del Juez pero de manera razonada. En este caso el Juez de instancia no hizo una correcta valoración de las pruebas ya que doctrinariamente se han establecido reglas para valorarlas, ellas son: que los hechos que pretende probar se hallen comprobados, que sean analizadas en forma crítica, que sean independientes pero concordantes entre si, de tal manera que ensamblen como una solo pieza y que sean convergentes es decir unidos que conduzcan a una sola y no a distintas conclusiones, esto es que haya relación entre los hechos indicadores y los indicados en forma lógica y concatenada, lo cual no se evidencia de la sentencia estudiada.*************************************************************************************

   Por otra parte considero que el Juez de instancia no hizo en modo alguno valoración tarifada de las pruebas, modelo contemplado en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal 1.-Porque en ese viejo modelo no podía dársele tampoco a la declaración del acusado valor de plena prueba, ni siquiera cuando confesaba un hecho en forma simple, o cuando calificaba la misma a través de una excepción de hecho, pues el Juez estaba obligado a comparar esa declaración con otros medios de prueba a fin de poder comprobar la misma, e incluso así se hace hoy, aun cuando el acusado se acoja a la admisión de los hechos, por lo que no entiendo porque le dio a esa declaración el Juez de la recurrida valor de PLENA PRUEBA?, lo que es distinto a la afirmación que se hace en la sentencia de la Corte al haber indicado que en el proceso penal “NO EXISTE LA PLENA PRUEBA…”, que no es mas que la plena convicción razonada de los hechos que se pretendieron probar durante el juicio oral y público y 2.-Porque siempre el Juez tendrá que apoyarse en la prueba indiciaria para llegar a una conclusión en la sentencia a través del análisis que deba hacer de cada uno de ellos pero entrelazados con todos los demás, de allí que estimo que el Juez perfectamente puede darle a las pruebas analizadas valor de Indicios, pero no considerarlos en forma aislada, sino en su conjunto, que produzcan en él la convicción plena de los hechos. Lo que no hizo el sentenciador de la recurrida fue valorar las pruebas en forma concatenada explicando o motivando el porqué de la ABSOLUCIÓN, y esto indudablemente vicia la sentencia.*************

   Es con ese análisis que el Juez puede llegar a la conclusión, si todos ellos al ser examinados entre sí conformarán o no la plena prueba, que conduzca a una condena o a una absolución, en relación con los hechos invocados por la Fiscalía en los delitos de acción pública o por el querellante en los delitos de acción privada, de allí que discrepo en cuanto a que en el proceso penal “no existe la plena prueba”, que no es mas que la plena convicción razonada del Juez, que se obtiene a través de la inmediación que él tiene con todas las pruebas que se recepcionan durante el debate oral y público. Si esto no es así, me pregunto: ¿de que forma se puede llegar a condenar o a absolver a una persona? De allí entonces que por este motivo, expreso mi desacuerdo sobre esa parte de la motivación realizada por esta Alzada para anular la sentencia publicada por el Tribunal de Juicio N° 05 de éste Circuito Judicial Penal, y motivada en fecha 28-de octubre del año 2005, mediante la cual absolvió a M.F.R.D.D., mas sin embargo insisto el vicio de falta de motivación que se señaló, hace que deba ciertamente anularse la sentencia recurrida.*************************************************************

   Queda de esta forma expresada el presente voto concurrente.*************************

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   ABG. DAVID CESTARI E.

   PONENTE

   ABG. A.R. CAICEDO

   ABG. A.A. DE CARABALLO