Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 1 de Julio de 2010

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte actora

En escrito que cursa del folio 1 al 3 la ciudadana N.M. actuando en representación de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, asistida por la abogada C.Z. alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que su representada TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA,, es legitima tenedora de once (11) facturas que a continuación se describen:

- Factura Nº 154 de fecha 30-11-2007, con un monto total de 5.100,00

- Factura Nº 161 de fecha 20-12-2007, con un monto total de 8.400,00

- Factura Nº 155 de fecha 31-12-2007, con un monto total de 18.100,00.

- Factura Nº 156 de fecha 31-01-2008, con un monto total de 23.600,00

- Factura Nº 157 de fecha 29-02-2008, con un monto total de 23.200,00

- Factura Nº 158 de fecha 31-03-2008, con un monto total de 24.800,00

- Factura Nº 159 de fecha 30-04-2008, con un monto total de 24.000,00

- Factura Nº 160 de fecha 31-05-2008, con un monto total de 24.800,00

- Factura Nº 162 de fecha 30-06-2008, con un monto total de 24.000,00

- Factura Nº 163 de fecha 18-07-2008, con un monto total de 14.400,00

- Factura Nº 168 de fecha 21-11-2008, con un monto total de 20.000,00

- Total…………………………………………………………… 210.400,00

• Que estas facturas fueron emitidas en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, por la Firma Personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, las cuales opone a la demandada marcada “A” en relación de concepto o descripción de las que se desprende la intención de efectuar el pago de las cuales se deducen los montos de cada una de las facturas anteriormente descritas.

• Que la deuda con la empresa CONSTRUCTORA ANIBAL C.A., era de DOSCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 210.400,00) e incluyen todas y cada una de las descripciones de los servicios recibidos y que fueron recibidas y revisadas y aceptadas por cuenta y orden de la empresa demandada y que presenta una deuda exigible de inmediato en la presente causa la cual se puede evidenciar fehacientemente de los documentos que acompaña al presente libelo como instrumentos fundamentales de esta acción y los cuales opone formalmente en toda forma de derecho a la empresa CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A., para que surta todos sus efectos legales.

• Que fundamenta la presente demanda en los artículos 124 del Código de Comercio y el artículo 640 y 646 del Código de Procedimiento Civil.

• Que han resultado infructuosas las gestiones realizadas para hacer efectivo el pago de las cantidades contenidas en las mencionadas facturas y lograr la cancelación de la deuda, se había pautado que se efectuara abonos a la deuda, los cuales se fueron haciendo de lo cual queda restando la cantidad de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 71.700,00), cuya cantidad es la que realmente adeuda, y que ha sido infructuosa su cancelación por parte de la empresa CONSTRUCTURA ANIBAL, C.A., sin embargo las condiciones no fueron cumplidas por el demandado y por ser ciertas líquidas y exigibles la deuda demandada, es por lo que ocurre para demandar por el procedimiento de intimación contra la EMPRESA CONSTRUCTORA ANIBAL C.A., que acepta las obligaciones contenidas en las aludidas facturas, para que sea condenado para obtener el pago de la cantidad antes descritas las cuales son el fundamento de la presente acción, para que convengan o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal en pagar a su representada la empresa mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A. representada por su presidente G.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.077.067 y de este domicilio, las cantidades siguientes:

- Primero: La suma de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 61.700,oo) por concepto de capital total que adeuda el demandado sin incluir daños.

- Segundo: La suma de VEINTICINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UNO (21,91) correspondiente a los intereses calculados al 5% anual y que se causen hasta la fecha definitiva de pago de la obligación demandada.

- Tercero: Las costas y costos que generan del presente proceso.

• Solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de la demandada, específicamente las cuentas pendientes por cobrar en el Instituto Nacional de Canalizaciones que en su debida oportunidad señalará.

1.2. Recaudos consignados junto con la demanda.

• Consta a los folios del 4 AL 14 copias simples de las facturas signadas con los números 168, 163, 162, 160, 159, 158, 157, 156, 155, 161 y 154, respectivamente.

- Consta al folio 16 auto de fecha 02 de marzo de 2009, mediante el cual se ordena a la parte solicitante a consignar los documentos originales a los fines que consigne el instrumento original y una vez que conste en autos la consignación del mismo, el Tribunal se pronunciará sobre su admisión.

- Al folio 17 cursa diligencia de fecha 11 de marzo de 2009, suscrita por la ciudadana N.M., actuando en representación de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, asistida por la abogada C.Z., donde consigna las originales de las facturas signadas con los Nros. 154, 161, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 168 respectivamente, las cuales cursan a los folios del 13 al 28.

1.3.- Riela al folio 32 auto de fecha 25 de marzo de 2009, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se admite la demanda y se ordena intimar a la empresa CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A. debidamente representada por el ciudadano G.A.M., para que consigne las sumas de dinero demandadas o formule oposición conforme al artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

- Consta al folio 38 auto de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se ordena decretar la medida solicitada por auto separado.

• Alegatos de la parte intimada

- Riela al folio 59 y 60 escrito de contestación a la demanda presentado por el ciudadano G.A.M., procediendo en nombre y representación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A., asistido por el abogado J.F., donde alegó lo que de seguidas se sintetiza:

 Que niega, rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de sus artes tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho.

 Que de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoce todas y cada una de las facturas presentadas por la actora en su libelo, (11 facturas) las cuales se encuentran signadas con los números 154, 161, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 162, 163 y 168, y que el precitado desconocimiento se basa en que dichas facturas no emanan de su representada, por lo que mal podría oponérselas a su representada.

• DE LAS PRUEBAS.

• Por la parte actora

Consignó escrito que cursa del folio 42 al 43 donde promovió lo siguiente:

• En el Capitulo I, ratificó en todas y cada una de sus partes las once (11) facturas señaladas y consignadas en el libelo de intimación.

• En el Capítulo II promovió e hizo valer en todo su valor probatorio constancia emanada del instituto del Poder Popular para la infraestructura. Instituto Nacional de Canalización, Gerencia canal de Orinoco, donde se evidencia que la empresa Constructora A.C.A., prestó servicio de mantenimiento correctivo del sistema de balizamiento del Canal de Navegación del Río Orinoco, utilizando las embarcaciones de su propiedad 1) L/M Nelfraju II, Matrícula ARSK-1833; 2) L/M Doña Cheva I, matricula ARSK-2789, cuyas embarcaciones le alquiló a la empresa Constructora A.C.., y que es la causa de deuda por factura que demanda.

Promovió e hizo valer en todo su valor probatorio la comunicación y relación de la deuda emanada por su persona a la Gerencia del Canal de Orinoco.

Ratificó factura Nº 168 donde se refleja la deuda total la cual la empresa CONSTRUCTORA ANIBAL C.A. reconoció y abonó la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,oo),

• En el capítulo III promovió la testimonial del ciudadano C.R.. En la oportunidad señalada el testigo no compareció se declaró desierto el acto así consta al folio 50.

- Al folio 49 consta auto de fecha 15 de junio de 2009, mediante el cual se admiten las pruebas presentadas por la parte actora.

- Riela al folio 63 escrito de informes presentado por la ciudadana N.M., representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA asistido por la abogada C.Z., donde entre otras cosas además de hacer una narrativa de lo acontecido en el juicio alegó que la demandada trató de dilatar el procedimiento con la oposición que hizo, pero no probó ni hizo oposición a la medida de embargo, es decir que la demandada de autos no quería cancelar las facturas aceptadas por ella, pero una vez ejecutada la medida de embargo le manifestó que ya podía cobrar la deuda, y de hecho espera –a su decir- que el tribunal dicte sentencia a su favor y le haga entrega de las cantidades de dinero que se encuentran depositadas y que le corresponden como pago de la deuda de las facturas que le adeuda la demandada Constructora Aníbal, C.A., causadas por el trabajo que le prestó su firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA.

- Consta a los folios del 59 al 63 sentencia de fecha 04 de febrero de 2010, mediante el cual se declaró SIN LUGAR la demanda por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación intentada por la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA contra la empresa CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A. De esta decisión la parte actora apeló tal como consta de la diligencia de fecha 05 de marzo de 2010, que riela al folio 69, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de marzo de 2010, así consta del folio 70 de este expediente.

• Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Riela al folio 74 escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana N.M. representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA asistido por la abogada C.Z. donde en su capítulo I, promovió la prueba de POSICIONES JURADAS para que sean absueltas por el ciudadano G.A.M.; promovió la prueba del juramento decisorio para que sea deferido por el ciudadano G.A.M.. Dichas pruebas fueron admitidas por auto de fecha 12 de abril de 2010.

- Al folio 80 consta diligencia de fecha 13 de abril de 2010, suscrita por la ciudadana N.M. representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA asistido por la abogada C.Z., mediante la cual desiste de la prueba de juramento decisorio promovida por ella.

- A los folios del 87 al 91 consta escrito de informes presentado por la ciudadana N.M. representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA asistido por la abogada C.Z..

CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del recurso radica en la apelación ejercida por la ciudadana N.M. representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA asistido por la abogada C.Z., contra la sentencia de fecha 04 de febrero de 2010, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION, argumentando la recurrida que el demandante no promovió la prueba de cotejo, o en su defecto la prueba testimonial, para demostrar la autenticidad del documento fundamental de la demanda, es decir, las once (11) facturas, en la incidencia surgida por el desconocimiento realizado por el demandado, y por cuanto no probó la autenticidad de las once (11) facturas y tal como lo prevé el artículo 1354 de la norma sustantiva, observa el juzgador que no le favorece el principio de la comunidad de las pruebas aportadas por la demandante, en consecuencia –a decir de la recurrida- nada probó que le favorezca.

Del recorrido de las actas procesales se observa que se inicia la presente causa por demanda que interpusiera la ciudadana N.M. actuando en representación de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, asistida por la abogada C.Z., alegando que es legitima tenedora de once (11) facturas ya descritas en la narrativa de este fallo, donde demanda la intimación del pago a la empresa mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL C.A., para pagar las facturas antes descritas las cuales son el fundamento de la presente acción para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal en pagar a su representada la suma de SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 61.700,oo) por concepto de capital total que adeuda el demandado sin incluir daños y la suma de VEINTICINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 25,91) correspondiente a los intereses calculados al 5% anual y los que se causen hasta la fecha definitiva del pago de la obligación demandada, mas las costas y costos que generen del proceso.

Al momento de la contestación de la demanda, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A. asistida en ese acto por el abogado J.F. se excepcionó diciendo que niega rechaza y contradice la presente demanda y desconoce todas y cada una de las facturas presentadas por la parte actora en su libelo y que dicho desconocimiento se basa en que dichas facturas no emanan de su representada, por lo que mal podría oponérseles a su representada.

En informes presentados en esta alzada, la ciudadana N.M. procediendo con el carácter de representante de la firma personal de su propiedad TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, entre otras cosas alegó que la materia mercantil se basa en un principio universalmente aceptado como es el de la buena fe y el derecho mercantil moderno está basado en lo que se denomina la costumbre mercantil establecida en el artículo 9 del Código de Comercio y que es usual entre comerciantes el despacho de mercancías y/o la prestación de servicios y la emisión de las correspondientes facturas sin que exista en el texto de las mismas la recepción y aceptación de éstas por funcionarios autorizados de la empresa deudora, quien a su vez tiene una especie de cuenta corriente aperturada con la acreedora, para cancelar parcialmente sus obligaciones y posteriormente hacer lo que se denomina una conciliación de las obligaciones, es decir conciliar los pagos o abonos con las facturas adeudadas que acreditan el despacho de mercancía y/o la prestación de servicios, lo cual ocurrió en el presente caso, por cuanto las relacionadas facturas producidas con el libelo en número de once (11) no constituyen la totalidad adeudada por la demandada, sino que esta son por efectos de los abonos parciales por ella hechos y que adeudada a la fecha de la demanda únicamente la suma de (Bs. 6.700,00 lo cual implica que en aplicación del artículo 147 del Código de Comercio, el hecho de que la demandada hubiera abonado a tales facturas un monto de (Bs. 148.700,oo) implica inequívocamente que aceptó tácitamente tales facturas, ya que el actual desconocimiento hecho por dicha demandada en el marco de un juicio por cobro de tal acreencia, crearía a su favor una expectativa de derecho.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al procedimiento por intimación, pudiera señalarse como razón práctica de la creación de su normativa que, “son conocidas de todas las circunstancias y que se desarrollan infinidades de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales, frecuentemente el demandado no tiene ninguna razón seria de hacer valer y se abstiene de comparecer a la contestación quedando contumaz, continuando en su ausencia, por la sola iniciativa del demandada toda larga marcha del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el titulo ejecutivo.

Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en documentos públicos o privados y, en particular, en letras de cambio y documentos negociables en que consta la obligación de pagar una suma líquida de dinero o la obligación de entregar una cantidad de cosas fungibles o una cosa cierta determinada. Procesos éstos que dado los trámites formales, lentos y dispendiosos del juicio ordinario, plenan los archivos judiciales y se deciden al fin en contumacia del demandado.” (Sic).

En cambio, si el intimado tiene alguna objeción o razón seria y fundada que hace valer, propone su oposición al decreto de intimación y el asunto continúa por los trámites del juicio ordinario, abriéndose en ese momento la verdadera contención, con la contestación de la demanda. Es así, que tanto para el demandante como para el mismo demandado, la brevedad y simplicidad del procedimiento por intimación, logrando la conversión del decreto de intimación, en titulo ejecutivo, con carácter de cosa juzgada y procediéndose inmediatamente a la satisfacción del crédito reclamado, reduce considerablemente las costas del proceso que además del tiempo ahorrado se traducen en una economía para las partes.

Lo anterior se trae a colación por cuanto este procedimiento representa una vía especial y opcional, en tanto y en cuanto que la misma esté fundamentada en un instrumento que constituya prueba de la obligación reclamada y así el Juez apremie al deudor para su pago, advirtiéndole que de no hacerlo, ni de comparecer a alegar una situación que lo favorezca, se procederá de inmediato a la ejecución de bienes de su propiedad, suficientes para el cobro de la acreencia demandada

Continuando con el análisis de la procedencia del procedimiento por intimación, el autor CARLOS MORO FUENTES (2000), en su texto Procedimiento por Intimación, página 17 y siguientes, apunta que el Código de Procedimiento Civil desglosa significativamente cinco (5) situaciones que hacen viable la reclamación de un crédito mediante el Procedimiento por Intimación, las cuales deben ser revisadas por el Juez de la causa previa a la admisión de la demanda, lo que implica el análisis del libelo y de los instrumentos en que se funda la pretensión. Estas condiciones para su procedencia, son las siguientes:

1. Que se inicie por demanda y se presente prueba escrita de lo que se alega;

2. Que la obligación reclamada persiga, o bien el pago de una suma líquida y exigible de dinero; o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; o la entrega de una cosa mueble determinada;

3. Que dicha obligación conste en instrumento público o instrumento privado; sea este reconocido o no, cartas misivas, facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Aun cuando el Legislador utiliza la expresión (otros documentos negociables) , en nuestro Derecho no existe ningún otro tipo diferente a los que la norma misma señala, por lo que tal mención resulta intrascendente;

4. Que el demandado se encuentre en la República o haya dejado apoderado a quien pueda intimarse; y

5. Que la demanda se intente por ante el Juez competente según la cuantía y el domicilio del deudor.

Aplicado este breve marco teórico al caso sub examine tenemos:

La demanda es incoada por la ciudadana N.M., actuando en representación de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, asistida por la abogada C.Z., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de este Circuito y Circunscripción Judicial, utilizando para ello el procedimiento de intimación a tenor de lo dispuesto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, en contra de la empresa mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A., a fin de que esta última convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal a pagar a la parte actora, Primero: la cantidad de SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 61.700,oo) por concepto de capital total que adeuda el demandado sin incluir daños; Segundo: La suma de VEINTICINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UNO (Bs. 25.91) correspondiente a los intereses calculados al 5% anual y los que se causen hasta la fecha definitiva de pago de la obligación demandada; Tercero: Las costas y costos que generen del presente proceso. Asimismo solicita que las cantidades demandadas en el libelo sean debidas y oportunamente indexadas en el momento de la ejecución del fallo o el pago que realice el demandado. El monto demandado por las facturas se encuentra discriminado en el libelo de la demanda, y en atención a ello, esta Juzgadora observa que tal pretensión es fundamentada -a decir del actor-, por facturas aceptadas por la empresa demandada, las cuales se encuentran identificadas de la siguiente manera: Factura Nº 154 de fecha 30-11-2007, con un monto total de 5.100,00; Factura Nº 161 de fecha 20-12-2007, con un monto total de 8.400,00; Factura Nº 155 de fecha 31-12-2007, con un monto total de 18.100,00.; Factura Nº 156 de fecha 31-01-2008, con un monto total de 23.600,00; Factura Nº 157 de fecha 29-02-2008, con un monto total de 23.200,00; Factura Nº 158 de fecha 31-03-2008, con un monto total de 24.800,00; Factura Nº 159 de fecha 30-04-2008, con un monto total de 24.000,00; Factura Nº 160 de fecha 31-05-2008, con un monto total de 24.800,00; Factura Nº 162 de fecha 30-06-2008, con un monto total de 24.000,00; Factura Nº 163 de fecha 18-07-2008, con un monto total de 14.400,00; Factura Nº 168 de fecha 21-11-2008, con un monto total de 20.000,00; y un total general de Bs. 210.400,00; las cuales se encuentran insertas desde el folio 4 hasta el folio 14, cumpliéndose así el requisito establecido por el legislador de acompañar prueba escrita del derecho que se alega.

A este respecto, Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1998, página 99; alude que la prueba escrita de la obligación justifica que no sea necesaria sino meramente contingente y a iniciativa del demandado la fase de conocimiento, en razón de que el interés procesal versa, más sobre la satisfacción del derecho subjetivo que sobre su reconocimiento o declaración judicial.

De lo anterior se colige que prima face, y tomando en consideración las facturas traídas a juicio por la parte actora, las cuales se encuentran insertas desde el folio 4 hasta el folio 14, y que acompaña al libelo de demanda, son suficientes para la procedencia y la admisión de este Cobro de Bolívares por el procedimiento por intimación.

Ahora bien, el ciudadano G.A.M., procediendo en nombre y representación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A., asistido por el abogado J.F., presentó escrito de contestación al fondo de la demanda, cursante del folio 59, negando, rechazando y contradiciendo la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho esgrimidos por la parte actora, asimismo de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil desconoció todas y cada una de las facturas presentadas por la actora en su libelo (11) facturas, las cuales se encuentran signadas con los números 154, 161, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 162, 163 y 168, alega igualmente que el precitado desconocimiento se basa en que dichas facturas no emanan de su representada, por lo que mal podría oponérseles a su representada

Partiendo de lo ya expuesto, pasa esta Juzgadora a examinar las pruebas aportadas al proceso a los efectos de determinar si los conceptos reclamados en el libelo de demanda que encabeza este expediente, son procedentes o no, y en cuanto a ello se obtiene lo siguiente:

• De las Pruebas de la parte Demandante

Posterior al acto de la contestación de la demanda en la etapa probatoria la ciudadana N.M. asistida por la abogada C.Z., presentó escrito en fecha 18 de Mayo de 2009 el cual corre inserto del folio 42, contentivo de la promoción de las siguientes pruebas:

• En el capítulo I, Ratificó en todas y cada una de sus partes las once (11) facturas señaladas y consignadas en el libelo de intimación y que ya se mencionaron anteriormente tanto en la narrativa como en la motiva de este fallo.

En análisis de esta prueba promovida por la parte actora esta Juzgadora observa lo siguiente:

El artículo 124 del Código de Comercio establece:

Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban:

Con documentos públicos.

Con documentos privados.

Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artículo 73.

Con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72.

Con facturas aceptadas.

Con los libros mercantiles de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38.

Con telegramas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1375 del Código Civil.

Con cualquier otro medio de prueba admitido por la Ley. (Negritas del Tribunal).

En sintonía con lo anterior la parte actora para demostrar la obligación que tiene la demandada, CONSTRUCTORA ANIBAL C.A., con su representada TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, ratifica las identificadas facturas, las cuales totalizan once (11) como se señaló ut supra, y que a decir de la parte actora fueron recibidas y aceptadas por la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL C.A.

Es propicio señalar, que las facturas ya descritas, en el acto de la contestación de la demanda fueron desconocidas por la representación judicial de la empresa accionada, con fundamento en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que dichas facturas no emanan de su representada, por lo que no se les pueden oponer.

El desconocimiento en juicio del instrumento privado no reconocido ni autenticado, es lo contrario del reconocimiento; así como este hace adquirir al instrumento privado la calidad de auténtico y por tanto público, el desconocimiento en juicio, en cambio impide que el instrumento produzca su efecto como medio de prueba en la instrucción de la causa, lo hace ineficaz, para demostrar el hecho documental y hace necesario el procedimiento de verificación o cotejo, el cual tiene así la función –como enseña Denti- de producir el efecto instructorio de la utilización del documento como medio de prueba, sin dar lugar a un juicio autónomo, sino a un incidente instructorio que se inserta en la actividad dirigida a la adquisición y a la valoración de la prueba.

El autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, (2006), en su obra actualizada ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo III. Págs. 412 y 413’, señala que “el desconocimiento es un medio de ataque dirigido a la prueba instrumental y no al negocio jurídico al cual se refiere dicha prueba, de suerte que si se impugna el negocio o contrato, no por ello debe darse por desconocida la firma del desconociente (cfr. Sent.13 12 60 30 GF 2E p. 116, cit por Bustamante, Maruja: ob.cit., No.1545) Mutatis mutandi, si se reconoce el documento, tal reconocimiento se limita al aspecto formal, a la firma y al contenido escritural, a la validez del instrumento, mas no involucra la aceptación del negocio jurídico o contrato que constituye la fuente de prueba (…) de suerte que el reconocimiento no es incompatible con la excepción de nulidad o de cualquier otra índole que ataca la validez jurídica del negocio jurídico sustancial acreditado por medio de la prueba documental.”

El desconocimiento en juicio del documento privado se produce pues, cuando la parte niega su firma, o cuando sus herederos o causahabientes declarar no conocerlo; también cuando desconocen el contenido (lo intrínseco) y la firma (lo extrínseco). La casación tiene establecido que una cosa es el documento privado y otra el negocio que contiene por lo que al impugnarse éste y no aquél, el documento queda reconocido en su contenido y firma salvo lo que arrojen los autos en la relación con la negociación que contiene. En estos casos toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, lo que se hace mediante la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no sea posible hacer el cotejo. El cotejo es, el medio probatorio previsto por la Ley para verificar la autenticidad del documento desconocido, y supletoriamente la prueba testimonial, carga probatoria que corresponde a la parte que produjo el documento.

Es así que en nuestro Derecho, el desconocimiento del documento privado por la parte a la cual se opone, da origen a una incidencia en la cual debe promoverse el cotejo, y el término probatorio de esta incidencia es de ocho (8) días, el cual puede extenderse hasta quince (15),, pero la cuestión no se resuelve sino en la sentencia del juicio principal (artículo 449 del Código de Procedimiento Civil),. No dice expresamente la ley cuando debe pedir la parte el cotejo, pero como la necesidad de la prueba se origina por el desconocimiento del documento, y el término probatorio de la incidencia debe entenderse abierto por el Ministerio de la Ley, desde que ocurre el desconocimiento, se admite que la petición del Cotejo y el nombramiento de los expertos para realizar la prueba deben hacerse dentro del término probatorio de la incidencia, el cual es único, tanto para la promoción de la prueba como para su evacuación.

En atención al fallo citado, la parte demandada al desconocer las instrumentales a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora quien es promovente de las tales documentales que sostiene su pretensión, debió proseguir su actuación en armonía a lo previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerlo toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad a este efecto, puede promover la prueba de cotejo y la de testigo cuando no fuere posible hacer el cotejo

.

De la norma anteriormente enunciada se colige que la parte actora quien es la promovente de las documentales identificadas anteriormente, tenía la carga de desplegar la actividad procesal conducente y necesaria para probar la autenticidad de tales instrumentos y a este efecto debió promover la prueba de cotejo y no siendo posible la evacuación de esta prueba, promover la de testigo. Tal incidencia que surge por el desconocimiento es a instancia de parte y el Tribunal no podrá de oficio darle curso, la parte para continuar con su prueba del instrumento privado deberá, entonces promover la prueba de su autenticidad. En el recae la necesidad de la prueba, pues, él es el interesado.

Por lo que en conclusión al promoverse las señaladas facturas sin demostrarse su autenticidad al haber sido desconocidas quedan desechadas y en consecuencia de ello se desestiman los indicados instrumentos identificadas y plenamente detalladas ut supra y que aquí se dan por reproducidas, a los efectos de evitar tediosas repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional; las cuales se encuentran insertas desde el folio 04 hasta el folio 14, y así se decide.

No obstante lo anterior, la parte demandante en el aludido escrito de pruebas, cursante a los folios 42 y 43, promueve lo siguiente:

• En el Capítulo II Promovió e hizo valer en todo su valor probatorio constancia emanada del Instituto del Poder Popular para la Infraestructura, Instituto Nacional de Canalización, Gerencia Canal del Orinoco, donde –a su decir- se evidencia que la empresa Constructora A.C.A., prestó servicio de mantenimiento Correctivo del Sistema de Balizamiento del Canal de Navegación del Río Orinoco, utilizando las embarcaciones de su propiedad 1) L/M Nelfraju II, Matricula ARSK 1833. 2) L/M Doña Cheva I Matricula RSK-2789, cuyas embarcaciones – a su decir- las alquiló a la empresa Constructora Aníbal, C.A., y que es la causa de la deuda por factura que demanda.

En relación a esta prueba, la misma fue indebidamente promovida por cuanto es una prueba emanada de un tercero ajeno al juicio que debió ser ratificada mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desecha esta prueba así promovida y así se establece.

• Igualmente la demandante promovió e hizo valer en todo su valor probatorio la comunicación y relación de la deuda, emanada por su persona a la Gerencia del Canal del Orinoco, donde la empresa Constructora Anibal C.A. prestaba servicios con dos (02) embarcaciones de su propiedad, la cual por sí sola explica su contenido, diligencias que realizó para poder cobrar la deuda que tiene la Constructora Anibal C.A., con la Firma personal Transporte Fluvial y Terrestre Franju Moya.

En cuanto al señalado elemento probatorio, la misma se desestima por cuanto carece de valor la prueba que ha sido creada por el mismo promovente, de lo contrario se atentaría contra el principio del control de la prueba y así se establece.

• Asimismo la parte actora, ratificó factura Nº 168 donde – a su decir-, se refleja la deuda total, la cual la empresa Constructora A.C.A. reconoció y abonó la cantidad de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,oo) por intermedio del Instituto Nacional de Canalización de la misma, consignando copia simple del bauche de depósito Banco Banesco realizado por el ciudadano G.A.M..

En cuanto a la señalada factura esta Juzgadora reproduce los mismos términos al análisis efectuado sobre las pruebas promovidas en el capítulo I, por la parte demandante, para así evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

En el capítulo III, la parte actora promovió la testimonial del ciudadano C.R., sin embargo la misma no se evacuó, así consta del folio 50, por lo que se hace imposible su valoración y así se decide.

Es así, que en el presente caso el procedimiento por intimación, que es la vía judicial utilizada por la parte demandante para accionar contra la empresa CONSTRUCTORA ANIBAL C.A., debe estar sostenido y fundamentado en un instrumento que constituya prueba de la obligación reclamada.

Es decir que debe estar configurado en la prueba escrita y que en el caso de autos la obligación alegada por el actor, es producto de servicios recibidos y que a su decir fueron revisadas y aceptadas por cuenta y orden de la empresa demandada, pero es el caso que las facturas respectivas documentos fundamentales de la demanda suficientemente detalladas a lo largo de este fallo fueron desestimadas por esta juzgadora por los razonamientos jurídicos que se esbozaron ut supra precisamente al momento del análisis del material probatorio promovidos por la parte actora en quien recaía la carga probatoria por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora declarar sin lugar la demanda que por cobro de bolívares por la vía del procedimiento por intimación sigue la (SIC…) “firma personal” TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA y así se decide se decidirá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de todo lo antes expuesto se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana N.M. actuando como representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, asistida por la abogada C.Z., y queda confirmada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo de fecha 04 de Febrero de 2010, inserta del folio 59 al 63 por los motivos expuestos por esta Alzada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

DIPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLIVARES POR LA VIA del PROCEDIMIENTO POR INTIMACION sigue la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA representada por la ciudadana N.M. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ANIBAL, C.A., ambos ampliamente identificados ut supra; todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara Sin Lugar la apelación ejercida en fecha 05 de marzo de 2010, por la ciudadana N.M., procediendo con el carácter de representante de la firma personal TRANSPORTE FLUVIAL Y TERRESTRE FRANJU MOYA, asistida por la abogada C.Z..

Queda así CONFIRMADA la decisión de fecha 04 de Febrero de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, al Primer (01) día del mes de J.d.D. mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

Abog. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp: 10-3594