Decisión de Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA AGRARIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, 26 de enero de 2009

198° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA

MOTIVO: JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

PARTE DEMANDANTE: FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Número 450 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficinal de la República de Venezuela Numero 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985, regido conforme Decreto Ley Nro. 3.228 de fecha 28 de octubre de 1993, Gaceta Oficinal Extraordinario de la República de Venezuela Numero 4.649, de fecha 19 de noviembre de 1993.

APODERADOS JUDICIALES: A.M.F., A.J. MARABAL TORRES Y ANNAELISE MORABAL TORRES, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros: 881.093, 7.886.671 y 7.886670, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 12.317, 39.435 y 40.682, domiciliados en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según poder autenticado en la Notaria Publica Segunda de Maracaibo, en fecha 14 de agosto de 1998, anotado bajo el Nro: 89, tomo: 109 (folios 6 -10).

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA VICTORIA, C.A (AGROVICA), inscrita en por ante el Registro de Comercio llevado ante la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara , el primero de octubre de 1975 bajo el Nro: 49, folios 167 frente al 170, libro 3 adicional, representada en el persona de su presidente O.J.Y.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro: 4.192.051, en su propio nombre y en representación de los ciudadanos L.R.D.Y., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., venezolanos, mayores de edad titulares de las cedulas de identidad Nro: 4.192.051, 5.926.401 y 5.930.773, domiciliados en Cararora Estado Lara, en su condición de fiadores solidarios.

DEFENSOR AD-LITEM: J.P.G.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nro. 9.999, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 85.261, designado el 31 de enero de 2002 (folio 135).

Visto informes de las partes

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Presentada ante el extinto Juzgado de Primera Instancia del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presente acción por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por el Instituto Autónomo denominado FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), representado por los profesionales del derecho A.M.F., A.J. MARABAL TORRES Y ANNAELISE MORABAL TORRES, antes identificados en contra de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA VICTORIA, C.A (AGROVICA), representada por su presidente O.J.Y.H., así como también fue incoada en su contra y en contra de los ciudadanos L.R.D.T., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., antes identificados, en su condición de fiadores solidarios de las obligaciones asumidas por su representada, para que convengan en pagarle la cantidad de ciento veintisiete millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos trece bolívares con noventa y cinco céntimos de bolívar (Bs. 127.857.213), expresados en moneda de valor histórico, equivalentes en la actualidad en la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON VEINTIUN CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 127.857, 21).

II

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Atendiendo al principio de exhaustividad del fallo, conforme a lo dispuesto en el Ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a relatar sumariamente, los términos en que ha quedado trabada la controversia:

El 28 de marzo de 2000, se admitió la acción, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos Agrarios, vigente por razones de validez temporal, decretándose Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los fundos indicados en el documentos constitutivo de la obligación, ordenando tramitar la presente demandan mediante el procedimiento establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil.

El 01 de marzo de 2000, fue librado oficio Nro. 88 dirigido al Registrador Subalterno de Registro del Municipio Baralt del Estado Zulia.

El 01 de marzo de 2000, la parte actora dio impulso a la intimación de los demandados.

El 02 de marzo de 2000, se libro despacho de intimación al Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 12 de abril de 2000, la parte actora solicito se comisionara al Juzgado Primero de los Municipios Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, debido al cambio de domicilio de la parte intimada.

El 25 de abril de 2000, el demandante consigna el despacho de citación primigenio y por auto separado se proveyó sobre el anterior pedimento, siendo librado el respectivo despacho de intimación en fecha 26 de abril de 2000.

El 18 de septiembre de 2000, se proveyó copia certificada del poder de los actores, solicitada.

En fecha 02 de noviembre de 2000, se recibió despacho de intimación proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 9 de noviembre de 2000, el apoderado actor solicita nuevamente que se libren los recaudos de intimación al comisionado, lo cual fue ordenado por auto seguido, siendo librado el 21 del mismo mes y año.

El 12 de febrero de 2001, se recibió despacho de citación proveniente del Juzgado Cuarto de los Municipios Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 6 de marzo de 2001, se solicito la práctica de la citación cartelaria, provista por auto de fecha 15 de marzo de 2001. El 21 de julio de 2001, se libro el cartel.

El 17 de septiembre de 2001, se solicito la colocación del ejemplar del cartel en el domicilio de los demandados, para lo cual en fecha 18 de septiembre de 2001, se comisiono al Juzgado Distribuidor de los Municipios Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En fecha 5 de noviembre de 2001, fueron consignados 4 ejemplares del Diario el Impulso que circula en la ciudad de Barquisimento Estado Lara, siendo agregados por auto de misma fecha.

El fecha 6 de diciembre de 2001, se agrego despacho de intimación del Juzgado Segundo de los Municipios Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el que consta que por secretaria se fijo copia del cartel de intimación.

El 14 de enero de 2002, se solicito la designación de un defensor ad litem, designándose al Abogado J.P.G.C., antes identificado, quien acepto el cargo en fecha 05 de febrero de 2002.

En fecha 13 de febrero de 2002, se impulso la citación del defensor designado,, lo cual fue provisto el 18 de febrero de 2002.

El 15 de abril de 2002, la demandante solicito la sustitución del defensor adlitem por existir desacuerdo en cuento a los honorarios. No obstante el 21 de mayo de 2002, fue practicada la citación del defensor adlitem designado.

En fecha 30 de mayo de 2002, el Defensor Adlitem J.P.G.C., en representación de los intimados consigno escrito de apelación en contra del auto de admisión de la demanda de fecha 28 de febrero de 2000.

Posteriormente, en fecha 07 de junio de 2002, el Defensor Adlitem, consigno escrito de cuestiones previas y oposición. Por auto separado, se escucho la apelación formulada en ambos efectos.

El 11 de junio de 2002, ordeno la remisión del expediente al Tribunal de Alzada, quien le dio entrada el 28 de junio de 2002, declarando sin lugar la apelación mediante sentencia de fecha 1 de agosto de 2002.

En fecha 09 de agosto de 2002, el Defensor Ad litem anuncio recurso extraordinario de revisión, declarado inadmisible por el Tribunal de Alzada, en providencia de fecha 12 de agosto de 2002.

El 17 de septiembre de 2002, se recibió el expediente al Tribunal de cognición.

El 01 de octubre de 2002, el apoderado actor solicito se decrete Medida de Embargo Ejecutivo sobre el bien objeto de la controversia ordenando comisionar su ejecución al Juzgado Ejecutor de

Medidas, siendo ratificado el 15 de octubre de 2002.

En fecha 17 de octubre de 2002 el Defensor Ad Litem J.P.G.C., solicitó fuese declarada con lugar la cuestión previa del ordinal 7 del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil y el artículo 351 y 352 ejusdem.

En fecha 30 de enero de 2003, el defensor Ad Litem solicitó el dictamen de la sentencia interlocutoria, pedimento ratificado en diligencia de fecha 11 de agosto de 2003.

El 11 de febrero de 2004, se dicto auto de avocamiento.

El 04 de marzo de 2004, el Defensor Ad Litem se dio por notificado, y solicito la notificación de la parte actora, provisto el 11 de marzo de 2004, la cual quedo notificada en diligencia de fecha 12 de marzo de 2004.

El 05 de abril de 2005, el apoderado actor solicito un pronunciamiento en la causa.

El 11 de abril de 2005, el Defensor Ad Litem renunció al cargo, solicitando ser notificado de cualquier decisión judicial o medio alterno de resolución de conflictos con el fin de estimar sus honorarios.

No hay más actuaciones.

III

RELACIÓN DE LOS HECHOS SEGÚN LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS POR LAS PARTES PROCESALES

Manifiesta la parte actora, que por documento protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, en fecha 22 de diciembre de 1993, bajo el Nro: 8 Protoclo Primero 1, Tomo: 2, la Sociedad Mercantil Agropecuaria LA VICTORIA, C.A, se constituyo en su deudora, inicialmente por la cantidad de treinta millones de bolívares (bs. 30.000.000,00) valor histórico, en calidad de apertura de crédito mediante Prestamos Hipotecarios o Pagares Agropecuarios y como garantía de pago de la obligación, se establecieron intereses moratorios y gastos de cobranza, judiciales y extrajudiciales, se constituyó hipoteca convencional y de Primer Grado a favor del BANCO DE MARACAIBO; C.A, hasta la cantidad de cincuenta y dos millones quinientos mil bolívares (bs. 52.500.000, 00), y como garantía de las obligaciones asumidas por la empresa, los ciudadanos O.J.Y.H., L.R.D.Y., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., antes identificados, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagaderos, a favor del banco, estableciendo como domicilio, especial único y excluyente Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien cedió los derechos de crédito a su representada, en razón de una emergencia financiera decretada por el Ejecutivo Nacional.

Que la hipoteca convencional y de Primer Grado, fue constituida sobre los siguientes inmuebles, ubicados en jurisdicción del Municipio Baralt del Estado Zulia:

1. - Unas mejoras y bienhechurías consistentes en cercas de alambre con púas y estantillos de madera, en una superficie de terreno baldío de aproximadamente 22 hectáreas con 66 centiáreas,

   situadas en el sector nombrado Agua Negra del Norte alinderado así: Norte: Terrenos ocupados H.A.L.P. y M.L.P. y R.M., Sur: Terrenos ocupados por A.G., Este: Terrenos ocupados por H.A.L.P. y M.L.P. y Oeste: Terrenos ocupados por R.M..

2. - Una posesión pecuaria situada en un lugar denominado Agua Negra, en terrenos que son o fueron de la Compañía Shell de Venezuela, cercada con alambre de púas, compuesta por dos lotes de terrenos, distinguidos: a) con una superficie aproximada de 60 Hectáreas, comprendida por los linderos: Norte: Terrenos que son o fueron de la Compañía Shell de Venezuela, ocupados por la Sucesión C.M.A., Sur- Este: Terrenos que se dicen de la misma Compañía ocupados por la Señora D.R.d.L. y Oeste: Terrenos de la compañía mencionada, ocupados por los señores Sabas D´Santiago y J.A.M., teniendo de promedio la quebrada de agua negra y b) un lote con una superficie aproximada de 70 Hectáreas, cercado con cuatro hebras de alambre de púas, alinderado así: Norte: Terrenos que se dicen que son o fueron de la Compañía Shell de Venezuela, ocupados por R.T., Sur: Terrenos de la Compañía, ocupados por la Sucesión C.M.A., Este: Terrenos baldíos ocupados por T.L.P. en parte y, terrenos que se dicen ser de la empresa, ocupados por D.R.d.L. y Oeste: Terrenos que se dicen ser de Shell de Venezuela, ocupados por R.T..

3. - Un inmueble constituido por mejoras, formado por tres porciones de terrenos, dos de ellos baldíos y la otra se dicen que es o fue propiedad de la Compañía Shell de Venezuela Limited, que se determina así: - Lote A: Una porción con una superficie aproximada de 100 Hectáreas, con los linderos siguientes: Norte: Terrenos baldíos ocupados por R.T. y Sabas D´Santiago, Sur: Terrenos baldíos que forman el Lote B, descrito a posteriori; Este: Terrenos baldíos ocupados por M.L.P.; y Oeste: Terrenos que se dicen de la Compañía Shell de Venezuela Limited, ocupados por H.L.P.. - Lote B: Una porción con una superficie aproximada de 100 Hectáreas, alinderando así: Norte: Con Lote A, antes descrito; Sur: Terrenos baldíos ocupados por M.L.P.; Este: Terrenos baldíos desocupados y Oeste: Con Lote C, descrito mas adelante, mediante un lindero de propiedad de “matahambeach” que es o fue propiedad de la mencionada empresa. -Lote C: Una porción de 90 hectareas aproximadas Hectáreas, alinderando de la siguiente forma: Norte: Terrenos que se dicen de la Compañía Shell de Venezuela Limited, ocupados por H.L.P. y Lote B, antes descrito; Sur: Terrenos que se dicen de la Compañía, ocupados por A.C.; Este: Terrenos que se dicen son de la referida empresa, ocupados por E.A.S. y Oeste: Terrenos que se dicen son de la misma Compañía, ocupados por H.L.P., J.A.M. y R.M., adquiridos por la prestataria, por documento protocolizado ante la Oficinal Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, el 14 de agosto de 1987, bajo el Nro: 20, Protocolo 1 Tomo: 2.

   Continúa expresando que la Sociedad Mercantil “LA VICTORIA, C.A”, suscribió un contrato

   de refinanciamiento con la referida entidad bancaria, respecto al capital y los intereses moratorios y compensatorios no pagados causados a dicha fecha, de acuerdo a las prerrogativas comprendidas en la Ley de Refinanciamiento de la Deuda del Sector Agrícola, según documento autenticado ante la Notaria Publica Segundo de Maracaibo el 4 de abril de 1995, bajo el Nro: 28, Tomo: 56, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, en fecha 5 de mayo de 1995, Nro: 12, Tomo: 1, Protocolo 1, en los términos siguientes:

   1. Que a la fecha cierta de dicho convenimiento, la deuda agrícola con el Banco Maracaibo, es la cantidad de Bs. 47.699.733, 33, y comprende el capital e intereses ordinarios y de mora causados, b) que el plazo de refinanciamiento es de 7 años, y comprende el capital adeudado, los intereses ordinarios y de mora causados y no pagados, c) que las cancelaciones que debían realizar el refinanciado a su representada, se verificaran dentro de los 5 días hábiles bancarios siguientes a su vencimiento, d) la falta de pago puntual en el plazo establecido para cada cuota, le da derecho al banco a cobrar los interés de la cuota vencida no cancelada a la tasa agrícola vigente; e) La deuda agrícola se cancelara mediante 10 abonos semestrales y consecutivos de Bs 4.769.973, 00, cada uno y un ultimo abono por la cantidad de Bs. 4.769.976, 33, con vencimiento el primero de dichos abonos a los 180 días continuos después de cumplidos los dos primeros años, es decir, el día 24 de abril de 1995, es el termino de gracias establecido en la ley para amortizaciones de capital, y así sucesivamente cada 180 días hasta cancelar la obligación; f) que la suma refinanciada devengara intereses a favor del banco, a la tasa fijada por el Banco Central para la deuda agrícola; g) que la tasa de intereses se calculará al 45 por ciento de la tasa activa promedio de los 6 primeros bancos del país. H) en caso de mora los interese se callara a la tasa rata fijada por el Banco Central para el financiamiento agrícola. 10 abonos semestrales y consecutivos de Bs 4.769.973, 00, cada uno y un ultimo abono por la cantidad de Bs. 4.769.976, 33, con vencimiento el primero de dichos abonos a los 180 días continuos después de cumplidos los dos primeros años, es decir, el día 24 de abril de 1995, es el termino de gracias establecido en la ley para amortizaciones de capital, y así sucesivamente cada 180 días hasta cancelar la obligación; I) Respecto a los intereses ordinarios, se estipulo lo siguiente: i.1) los correspondientes al primer año de gracia, se diferirán y serán cancelados mediantes 10 abonos semestrales, iguales y consecutivos, i.2) los correspondientes al segundo año de gracia los pagara el dos cuotas semestrales, exigibles la primera de ellas, i.3) otros intereses ajenos a los años de gracias, se calcularan conforme a la tasa de interés variable que fije el Banco Central. J) Para garantizar la obligación se amplia la Hipoteca Convencional en primer grado por la cantidad de Bs. 135.974.533,32, sobre los inmuebles antes descritos y se ratifican las fianzas constituidas. K) que la falta de pago a sus respectivos vencimiento de 1 de las cuotas semestrales, estipuladas en la amortización, o de las fijadas para el pago de los intereses ordinarios o contractuales, será motivo para perder el beneficio del plazo concedido, pudiendo el Banco considerarlas obligaciones de plazo vencido y ejecutar la garantía señalada.

   La parte demandante alega que la Sociedad AGROPECUARIA LA VICTORIA, ha dejado de pagar 5 cuotas semestrales para la amortización del capital, 5 abonos semestrales por concepto de intereses diferidos correspondientes al primer año de gracia de los intereses ordinarios y 7 cuotas semestrales fijadas para el pago de los interés ordinarios, alegando que se le adeuda, la

   cantidad de Bs. 47.699.733, 33; en calidad de capital; Bs 73.217.561,95 por intereses ordinarios y Bs. 6.939.918, 67 por intereses moratorios, que en suma total asciende en la cantidad de Bs. 127.857.213, 95.

   En la oportunidad de hacer oposición a la ejecución de hipoteca, el Abogado J.P.J.M.G.C., en su condición de Defensor Ad Litem de los demandados, promovió: A) la cuestión previa prevista en el ordinal 7º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la existencia de una condición o plazo pendiente, alegando que la obligación referida al crédito, debió verificarse con el deposito o la entrega real y efectiva de las cantidades dinerarias supuestamente convenidas, lo cual ha debido ser comprobado, ya que no consta la entrega real o deposito efectivo de las cantidades convenidas. Expresa que el Banco de Maracaibo debió aperturar una línea de crédito preferentemente en la Sucursal de Menegrande y depositar los fondos que constituyen el crédito para disponer libremente de los 30.000.000, 00 de Bolívares, negando que sus defendidos hayan recibido dicho crédito, por lo que debe considerarse como no vencidas, por cuanto hay un plazo pendiente. Que el actor no acompaño en su libelo una prueba autentica que haga presumir que las cantidades dinerarias le han sido entregadas a su codefendida o que fuesen librados y aceptados los pagares agropecuarios u otorgado algún préstamo agropecuario a que se refiere el documento fundamental, resultando innegable que se pueda constituir una hipoteca convencional inmobiliaria sin la existencia de de una obligación principal. Manifiesta que la hipoteca convencional no nace porque en ningún momento para la actora el derecho de constituirla, puesto que hay un crédito existente para poder hacerla valer, y si hay crédito nunca fue liquidado y entregado a quien aparece como deudor. B) Como segundo punto, hizo oposición al pago con fundamento con lo establecido en el Ordinal 1 del artículo 633 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Falsedad de los documentos registrados acompañados a la solicitud de ejecución, alegando que se pretendió constituir dos hipotecas amparadas en un régimen de falsedad ya que en para la existencia de una hipoteca, debe cumplirse con un conjunto de formalidades, entre ellas el consentimiento del deudor mediante su aceptación, la cual forzosamente esa aceptación conste en el documento que se pretende hacer valer, ya que esta no puede presumirse, y ello no consta en el documento de fecha 23-11-1993. Alega que sus co-defendidos conforme a los documentos, no constituyeron ninguna hipoteca convencional en primera grado, sino una fianza. Continua alegando que por cuanto en el primero documento su defendida no expreso el consentimiento, se procedió al segundo otorgamiento de fecha 24-04-1995 ratificando y ampliando una hipoteca, que era nula, por que la supuesta deudora no expreso su voluntad de constituirla por que no recibió las cantidades de dinero. Que los documentos no fueron otorgados simultáneamente, ya el documento de fecha 23-11-1993, primero fue presentado ante la Notaria y posteriormente ante el registro, sucediendo que el representante legal de la empresa no exhibió en la primera constitución los instrumentos que acreditan su representación.

   IV

   DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

   1. PRUEBAS DEL DEMANDANTE:

      Junto al libelo la parte demandante presento los siguientes recaudos en copia certificada, siendo ratificados en la oportunidad probatoria correspondiente:

      1).- Documento de apertura de crédito, inserto ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, de fecha 22-12-1993, registrado bajo el Nro: 8, Tomo: 2 del protocolo primero (folios 13- 18). Mediante el referido instrumento el Banco de Maracaibo, representado por el apoderado J.E.P.C., otorgo a la Agropecuaria LA VICTORIA, representada por su presidente ciudadano O.J.Y.H., la acreditación de Bs. 30.000.000, 00, con hipoteca en primer grado a favor del banco para avalar el crédito, hasta por la cantidad de Bs.52.500.000, 00, sobre los inmuebles que aparecen individualizadas en el documento, y han sido discriminadas suficientemente en el escrito libelar, ubicados en la parroquia Libertador del Municipio Baralt del Estado Zulia, pertenecientes a la acreditada según documento protocolizado ante la Oficinal Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, el 14 de agosto de 1987, bajo el Nro: 20, Protocolo 1 Tomo: 2. Asimismo, en el referido documento se constituyó a favor del banco, fianza solidaria constituida por los ciudadanos O.J.Y.H., quien actuó en nombre propio y en representación de los ciudadanos L.R.D.Y., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., antes identificados según documentos protocolizados uno en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, el 21-03-1988, bajo el Nro: 46, protocolo 3, tomo único, y en el otro ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito Torres del Estado Lara, de fecha 21-03-1988, bajo el Nro. 24, folios 1 al 3. En dicho documento el referido ciudadano ejerciendo sus facultades legales se declara que de manera irrevocable se constituyen en fiadores solidarios y principales pagadores ante la Sociedad Mercantil Banco de Maracaibo, para responder por la totalidad de las obligaciones asumidas. De conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 661 del Código de Procedimiento Civil, se reconoce su valor probatorio. Así se establece.

      2).- Contrato de Refinanciamiento, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, en fecha 5-05-1995, registrado bajo el Nro: 12, Tomo: I del protocolo primero (folios 19-24). En dicho instrumento se desprende de su contenido, que la Sociedad Mercantil Banco de Maracaibo representado por el apoderado J.E.P.C. por una parte y, por la otra la Sociedad Mercantil Agropecuaria LA VICTORIA, representada por su presidente O.J.Y.H., en su condición de beneficiaria, para garantizar la obligación contraída en documento inserto ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, de fecha 22-12-1993, registrado bajo el Nro: 8, Tomo:

      2 del protocolo primero, de hipoteca convencional de primer grado sobre los siguientes inmuebles: 1) Unas mejoras y bienhechurías que encierra una superficie de terreno baldío de 22,66 hectáreas, situadas en el sector nombrado Agua Negra del Norte. 2) Una posesión pecuaria situada en un lugar denominado Agua Negra, compuesto por dos lotes de terreno, el primero cuenta con una superficie de 60 hectáreas y el segundo con 70 Hectáreas y 3) Un inmueble constituido por mejoras, formado por tres porciones de terrenos, todos ubicados en el Municipio Baralt del Estado Zulia, cuyos datos y títulos adquisitivos se señalan en el referido documento y dan por reproducidos. En el se expresa que en fecha 14 de septiembre de 1994, la beneficiaria solicito a El Banco el refinanciamiento de su obligación en su condición de productora agropecuaria. Que el objeto del refinanciamiento asciende por conceptos de capital e intereses, a la cantidad de 47.699.733, 33. Asimismo se indica que la beneficiaria, para garantizar la suma refinanciada, conviene en ratificar y ampliar la hipoteca a la cantidad de Bs. 135.974.533, 32, valor histórico, sobre los referidos inmuebles. En la Clausula Novena, se observa que la beneficiaria explícitamente ratifica las condiciones del préstamo inicial otorgado por el banco en especial que si verificada la falta de pago a sus respectivos vencimientos de 1 cuota semestral estimulada para amortización del capital o de una de las cuotas semestrales fijadas para el pago de intereses ordinarios, este ultimo perderá el beneficio del plazo y el banco tendrá derecho a considerar las obligaciones contraídas de plazo vencido y ejecutar la garantía. De conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 661 del Código de Procedimiento Civil, se reconoce su valor probatorio. Así se establece.

      3).- C.d.C.d.G. de los 10 últimos años expedida por la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, en fecha 17-02-2000 (folios 25-29). Dicha certificación sirve para determinar que sobre los inmuebles antes discriminados, existe los siguientes gravámenes: 1) Hipoteca en primer grado a favor del Banco Maracaibo, C.A; por la cantidad de Bs. 30.000.000, 00, según documento registrado con fecha 22-12-1983, No. 8, Tomo: 2, Protocolo: 1 y 2) Ratificación y ampliación de Hipoteca por un monto de Bs. 135.974.533, 32, según documento de fecha 05-05-95, No.12, Tomo: 1, Protocolo: 1. De conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 661 ejusdem. Así se establece.

   2. PARTE DEMANDANDA:

      1).- Invoco el merito favorable que se desprende de las actas procesales. Comparte este Juzgado el criterio relativo a que es reiterada la doctrina de la Sala de Casación Civil y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido de que el mérito favorable de los autos no constituye ningún medio probatorio y no es necesario promoverlo, ya que el Juez tiene el deber de analizar todas las actas procesales de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y en base al principio de la comunidad de la prueba este no constituye un medio probatorio perse, en consecuencia, debe confirmarse lo acordado por el a quo. Así se declara.

      2).- Invocó a su favor el contenido del escrito de Apelación. El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de libertad de prueba, mediante el cual a las partes les es permitido presentar cualquier medio no especificados en la ley, siempre cuando sea legal, pertinente y conducente, a la demostración de sus pretensiones. Se observa en actas que dicho recurso fue

      resuelto negativamente por la Alzada en sentencia de fecha 1 de agosto de 2002. Además, el escrito de apelación, no puede constituir probanza alguna a favor o en contra del promovente, por cuanto representa la expresión de las defensas, su posición ante el litigio y sus pretensiones en contra de las actuaciones tribunalicias, en consecuencia, se descarta dicha promoción, por no ser un merito. Así se declara.

      Para resolver este Tribunal considera los siguientes argumentos:

      VII

      CUESTION PREVIA

      Corresponde a este sentenciador, de acuerdo con las reglas procesales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta como defensa por el abogado J.P.G.C., en su condición de Defensor Ad Litem de los intimados, correspondiente al Ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la “existencia de una condición o plazo pendiente”. Mediante dicha defensa el opositor desconoce el cumplimiento de la obligación, por cuanto el actor no demostró prueba de haber realizado el depósito o la entrega real de las cantidades dinerarias supuestamente convenidas, por cuanto la entidad ha debido aperturar una línea de crédito preferentemente en la Sucursal de Menegrande y depositar los fondos, negando que sus defendidos hayan recibido dicho crédito, por lo que debe considerarse como no vencidas, por cuanto hay un plazo pendiente.

      En sentencia de fecha 07-02-2002 el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil para definir la modalidad crediticia, bajo examen estableció:

      en el caso concreto de la línea de crédito, el Banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero especifica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de Crédito, a través de las distintas figuras mercantiles, ya señaladas a titulo de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria

      .

      La solicitud de ejecución es por el saldo de capital adeudado más intereses causados objeto de contrato, alegando el actor que la intimada ha dejado de pagar cinco (5) cuotas semestrales de amortización del capital, y 5 abonos semestrales por concepto de intereses diferidos correspondientes al primer año de gracia de los intereses ordinarios causados y 7 cuotas semestrales fijadas para el pago de intereses ordinarios causados, razón por la cual considera la obligación de plazo vencido, por convenio expreso exigible la obligación en su totalidad.

      En este sentido analizando el contenido del Contrato de Refinanciamiento, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Baralt del Estado Zulia, en fecha 5-05-1995, registrado bajo el Nro: 12, Tomo: I del protocolo primero, en la CLÁUSULA QUINTA, literal d) de la misma cláusula se estableció que “la deuda agrícola refinanciada se cancelara mediante diez (10) abonos semestrales y consecutivos de Bs 4.769.973, 00, cada uno y un ultimo abono por la cantidad de Bs. 4.769.976, 33, con vencimiento el primero de dichos abonos a los 180 días continuos después de cumplidos los dos primeros años, es decir, el día 24 de abril de 1995, es el termino de gracias establecido en la ley para amortizaciones de capital, y así sucesivamente cada 180 días hasta cancelar la obligación. En la CLÁUSULA SEXTA, en lo concerniente al pago de intereses ordinarios, se establecieron las siguientes pautas: los correspondientes al primer año de gracia, se diferirán y serán cancelados mediantes 10 abonos semestrales, iguales y consecutivos, los correspondientes al segundo año de gracia los pagara dos cuotas semestrales, exigibles la primera de ellas. En la CLAUSULA DECIMA, expresamente se estipuló que la falta de pago a su vencimiento de una cuota semestral tanto para la amortización de capital como para los intereses respectivos implica la perdida del beneficio del plazo de refinanciamiento.

      Por otra parte, en la oportunidad probatoria prevista en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, la intimada no presento elementos algunos que permitiera verificar la veracidad de las afirmaciones, y analizado como ha sido el contrato de refinanciamiento antes expresado, el alegato que los intimados no tuvieron a su disposición la cantidad objeto del crédito y por ello la obligación esta sometida al plazo pendiente, no es valido como excusa para eximirse de la obligación de pago de la obligación principal y para atacar el interés jurídico actual del actor para proponer la acción, sin prueba que demuestre tal circunstancia. Por estas razones debe ser declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

      VIII

      MOTIVOS PARA DECIDIR

      Como segundo punto, el abogado J.P.G.C., en su condición de Defensor Ad Litem de los intimados, opuso al fondo de la demanda la causal contenida en el ordinal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a “la falsedad del documentos registrado presentado con la solicitud de ejecución”. En este orden de ideas, la parte alega que mediante los documentos acompañados a la solicitud de ejecución se pretendió constituir dos hipotecas, ya que en el primer documento no existe constitución de hipoteca convencional en primer grado, sino una fianza que son figuras distintas. Asimismo, alego que entre las formalidades de constitución de hipoteca se encuentra la aceptación expresa del presunto deudor, y por ello, se procedió al segundo otorgamiento de fecha 24-04-1995 ratificando y ampliando una hipoteca, que era nula, por que la supuesta deudora no expreso su voluntad de constituirla por que no recibió las cantidades de dinero. Que los documentos no fueron otorgados simultáneamente, ya el documento de fecha 23-11-1993, primero fue presentado ante la Notaria y posteriormente ante el registro, sucediendo que el representante legal de la empresa no exhibió en la primera constitución los instrumentos que acreditan su representación.

      Al respecto este Juzgador hace las siguientes consideraciones:

      La Doctrina ha sostenido que la “simple o singular” invocación de la falsedad del instrumento registrado de la garantía hipotecaria no impone para el Tribunal la declaratoria con lugar de la oposición propuesta con base en ella y el pase del procedimiento de ejecución al ordinario, ya que aquella debe formularse con fundamento en la causal respectiva del artículo 1.380 del Código Civil, (“Ricardo Henríquez La Roche” Código de Procedimiento Civil, Tomo V, pgs. 168 y 169), a lo cual no le dieron cumplimiento los intimados, toda vez que el fundamento de la falsedad denunciada es el vicio del consentimiento, como condición necesaria para la validez y eficacia del contrato de préstamo y garantía hipotecaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 1.141 del Código de Procedimiento Civil y no la causal de tacha prevista en el ordinal 3° del artículo 1.380, eiusdem, que se invoca para tachar de falso los referidos documentos constitutivos de Hipoteca Convencional de Primer Grado, como lo es la no aceptación expresa de la constitución del contrato, no es la causal correspondiente para formalizar la tacha anunciada, por lo que se rechaza la oposición anunciada. Como quiera que durante el juicio la parte demandada no logro demostrar los alegatos de hecho y de derecho, este sentenciador debe forzosamente proceder a declara con lugar la acción propuesta. ASI SE DECIDE.-

      IX

      DISPOSITIVO DEL FALLO

      Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA AGRARIA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el Abogado J.P.G.C., en representación de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA VICTORIA, C.A (AGROVICA), y de los ciudadanos O.J.Y.H., L.R.D.Y., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., anteriormente identificados, en su condición de fiadores solidarios, parte intimada en la presente causa. En consecuencia,

SEGUNDO

Se condena en costas de la incidencia, a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

SIN LUGAR la oposición contenida en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el Abogado J.P.G.C., en representación de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA VICTORIA, C.A (AGROVICA), y de los ciudadanos O.J.Y.H., L.R.D.Y., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., anteriormente identificados,

CUARTO

CON LUGAR la presente acción por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por el Instituto Autónomo denominado FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), representado por los profesionales del derecho A.M.F., A.J. MARABAL TORRES Y ANNAELISE MORABAL TORRES, antes identificados, en contra de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA LA VICTORIA, C.A (AGROVICA), representada por su presidente O.J.Y.H., así como también fue incoada en su contra y en contra de los ciudadanos L.R.D.T., F.J. YEPEZ HERRERA Y D.H.D.Y., antes identificados, en su condición de fiadores solidarios de las obligaciones asumidas por la empresa antes descrita representados por el Abogado J.P.G.C., en su condición de Defensor Ad Litem designado en la causa. En consecuencia,

QUINTO

Se ordena la prosecución del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 622 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese por secretaria el cartel de remate de los inmuebles suficientemente discriminados en el Capitulo II del presente fallo. Líbrese el cartel.

SEXTO

Se condena en constas a la parte totalmente vencida, en el presente proceso.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a las partes.

Déjese copia certificada por secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198 ° y 149°.

EL JUEZ,

DR. L.E.C.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. M.J.G.R.

Publicada en su fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.).

La Secretaria

ABOG. M.J.G.R.