Decisión nº 50 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Septiembre de 2010

El profesional del derecho L.L.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., opone la Cuestión Previa establecidas en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la Ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, observando este Tribunal lo siguiente:

El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:… 2° La ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio…”.

La presente demanda ha sido incoada por FOGADE quien según sus dichos es un ente encargado de la Liquidación Administrativa de una Sociedad Mercantil llamada SOFIMARA.

El poder consignado se trata de un poder otorgado por el Presidente y Representante Legal de FOGADE a una serie de profesionales del derecho entre los cuales se encuentra la colega R.C.A., para que conjunta o separadamente representen y sostengan los derechos e intereses de FOGADE, y en dicho poder el representante de FOGADE no actúa en nombre ni en representación de SOFIMAA sino simplemente de FOGADE.

Se puede apreciar que se trata de un documento poder general para representar judicialmente, única y exclusivamente a FOGADE actuando en nombre propio y no en nombre de SOFIMARA.

Se evidencia de los hechos descrito en e el libelo que las relaciones jurídicas no involucran a FOGADE sino que son sostenidas por SOFIMARA en el pasado. En consecuencia, es SOFIMARA la persona legitima para intentar la demanda, razón por la cual FOGADE carece de legitimidad activa para intentar la demanda.

La presente demanda busca la Nulidad de las dos Asambleas de Accionistas de CARBONES DEL GUASARE, S.A., y de la cual SOFIMARA es accionista, que fueron celebradas en fecha 05 y 06 de marzo de 2001. En dichas Asambleas no participó en forma alguna FOGADE, quien nunca ha sido ni actualmente es accionistas de CARBONES DEL GUASARE, S.A.

Al no ser realmente FOGADE el representante de SOFIMARA no existe la identidad lógica entre la persona que por ley esta llamando a ejercer la acción, y la persona que efectivamente la ejerce, careciendo FOGADE de legitimación activa para intentar la demanda. Siendo SOFIMARA quien en nombre propio debe intentarla.

Según el artículo 281 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, FOGADE tiene por objeto no solo garantizar los depósitos del público en lo Bancos y otras Instituciones Financieras, sino también, la función de Liquidación en los casos de liquidación de estos entes.

Si FOGADE se considera acreedora frente a su representada, en virtud de una ACCIÓN, o ejercicio de ella, que le corresponde a SOFIMARA, no es menos cierto que esa acción judicial se corresponde con la noción de DERECHOS LITIGIOSOS que a todo evento puede ser cedido a la República o al mismo FOGADE, de conformidad con el artículo 320 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin necesidad del consentimiento del demandado, caso para el cual la norma exige a los fines de dicha cesión, la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Este requisito no fue cumplido y al no existir la cesión legal, FOGADE carece de legitimatio ad causam para estar en este juicio.

Conforme al artículo 400 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las funciones de FOGADE, en lo que corresponde al p.d.l. de un Banco u otra Institución Financiera, esta limitada al ejercicio de una función administrativa, y tal como es la función de Los Liquidadores, si que la Ley les conceda el derecho de accionar por vía judicial, y en el caso de marras, el acción fue incoada por FOGADE y no por SOFIMARA.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente, en base a los siguientes argumentos:

El acto que invoca FOGADE para acreditarse la representación de SOFIMARA, es por sí solo insuficiente para que FOGADE, por su parte, proceda a otorgar un poder judicial a los fines de intentar la presente demanda.

FOGADE encabeza la demanda como ente encargado de la Liquidación Administrativa de la Sociedad Financiera Maracaibo, conforme Resolución de la Junta de Regulación Financiera No. 174-1095, de fecha 26 de octubre de 1995, publicada en Gaceta Oficial No. 35.827 de fecha 31 de octubre de 1995.

En dicha Resolución no se otorga a FOGADE facultades para representar a SOFIMARA en juicio, ni para intentar demandas en su nombre.

Para el 14 de junio de 1994, se encontraba vigente la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada mediante Decreto No. 3.228, de fecha 28 de octubre de 1993, en la cual, los artículos invocados en dicha Resolución no facultan a FOGADE a representar en juicio a SOFIMARA, ni a iniciar o sostener demandas en su nombre.

En Gaceta Oficial No. 35.827 de fecha 31 de octubre de 1995, fue publicada otra Resolución de la Junta de Regulación Financiera de fecha 27 de octubre de 1995 (Acta No. 686). En dicha acta se resolvió designar como Liquidador del banco Maracaibo, S.A.C.A. y del grupo financiero que lo conforma, al ciudadano H.J.R., y era quien debió ser el encargado de otorgar poderes y representar a SOFIMARA.

A dicho ciudadano no se le otorga facultades para representar en juicio, ni para otorgar poderes en nombre de SOFIMARA, ni cualquier otra facultad de representación.

SOFIMARA no ha otorgado ningún tipo de poder para ser representado en juicio por FOGADE, y esta por su parte no ha acreditado ningún documento del cual se evidencie sus facultades para representar a SOFIMARA en juicio. Por otro lado el insuficiente hecho de ser el ente liquidador de SOFIMARA, no le otorga a FOGADE facultades suficientes para representarla en juicio.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Caducidad de la Acción, en base a los siguientes razonamientos:

Las Asambleas de Accionistas cuya finalidad solicita la parte actora, fueron celebradas en fecha 05 y 06 de marzo de 2001.

Según el artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, la acción para impugnar las Asambleas de Sociedades Mercantiles Anónimas, caduca luego de un (1) año a partir de la publicación del acta registrada.

Esta demanda fue recibida por distribución en fecha 31 de enero de 2006, y este Tribunal le dio entrada el 01 de febrero de 2006 y se admitió el 06 de febrero de 2006, transcurriendo mas de un año entre la publicación del acta registrada y la interposición de la presente demanda.

La Asambleas cuya nulidad se demanda no sujetas al requisito de publicidad tal y como lo exige el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, de todas formas, la Acción de Nulidad de las Asambleas demandadas, se encuentran caducadas, por haber transcurrido mas de 15 días calendario siguientes a la celebración de las mismas para exigir su nulidad, como lo exige y prevé el primer aparte del artículo 290 del Código de Comercio.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a los defectos de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, por las circunstancias que a continuación señala:

En cuanto a la identificación de la parte actora: Encabeza el libelo de demanda la abogada R.C.A., como apoderada de FOGADE, ente encargado de la Liquidación Administrativa de SOFIMARA, entonces ¿quién es la parte actora o quién persigue la pretensión? Será FOGADE, SOFIMARA o ambas.

En cuanto a la estimación de la demanda: El artículo 30 del Código de Procedimiento Civil establece que el valor de la causa a los fines de la competencia, se determina en base a la demanda. Por su parte el artículo 31 eiusdem, establece que para determinar el valor de a demanda se sumarán al capital, los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda. La parte actora estimo la demanda en dos mil millones de bolívares (Bs. 2.000.000.000,oo) hoy dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo) sin hacer el mas mínimo esfuerzo en explicar o motivar la estimación de la demanda.

En cuanto al reclamo de anticipo de dividendos de la parte actora: En el particular cuarto del petitorio, capítulo VII del libelo de demanda, la parte actora pretende que este Tribunal ordene el reintegro de las cantidades recibidas como anticipo de dividendos a su valor actual. De esta manera, la parte actora no cumplió con la carga de especificar los datos, títulos y explicaciones necesarias de los derechos que justificarían su reclamo, prevista en el ordinal 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. No señala en qué consiste su pretensión, por lo que ha incurrido en un grosero defecto de forma al no especificar cuáles son los supuestos derechos reclamados. La parte actora no explico el cuales son los dividendos o anticipos que le corresponderían ni a qué ejercicio económico se referirían, ni cuál sería la base de su determinación.

De conformidad con el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opone dicha cuestión previa por cuanto el abogado A.P.A.C., se ha presentado en este juicio, y ha actuado como apoderado de FOGADE, y dicho poder fue otorgado por terceros ajenos a este juicio, y no por la parte actora FOGADE. Su otorgamiento no proviene de la parte demandante en este juicio FOGADE, sino de la Junta Interventora de las Empresas en mención, que constituye un tercero a los efectos de este juicio, lo que se servirá así determinarlo la correspondiente interlocutoria a dictarse en este proceso.

DE LA CONTESTACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS

El profesional del derecho A.A., actuando en su carácter de FOGADE, ocurre para contestar las cuestiones previas opuestas en los siguientes términos:

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, contradice en base a los siguientes argumentos:

FOGADE es el ente encargado de la liquidación de SOFIMARA, en virtud de lo establecido en el numeral 2° del artículo 281 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y de la Resolución de la Junta de Regulación Financiera No. 174-1095, de fecha 26 de octubre de 1995, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, No. 35.827, de fecha 31 de octubre de 1995, en el cual se ordenó la intervención de SOFIMARA, por cuanto dicha Sociedad Financiera estaba y está regida por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así, FOGADE obra en el presente juicio como organismo de derecho público en el ejercicio de las facultades que le han sido conferidas por la Ley como ente liquidador de la mencionada Sociedad Financiera, siendo aplicable el ejercicio de tales funciones, las normas relativas al ejercicio de las facultades de los Liquidadores establecidos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, manifiesta que la abogada R.C.A., actúa en representación de FOGADE, ente encargado de la liquidación administrativa de SOFIMARA, y la fuente de la cual emana dicha representación es por mandato mismo de la ley, tanto de la Resolución de la Junta de Regulación Financiera No. 174-1095, de fecha 26 de octubre de 1995, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 35.827, de fecha 31 de octubre de 1995, como de los artículos 281 y 400 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del actor por no tener la representación que se atribuye, pasa a contradecirla a continuación:

Dicha cuestión previa se refiere a la persona que se presenta como apoderado y no pede ejercer poderes en juicio por carecer de la condición de abogado, o aún siendo se encuentre suspendido en el ejercicio, o porque es un funcionario público con funciones exclusivas, o aquel que siendo abogado plenamente capaz de ejercer poderes en juicio no tiene la representación que se atribuye, bien sea porque no tiene facultad para demandar o que el poder no este otorgado en forma legal o sea insuficiente, y lo alegado por la parte demandada no se circunscribe con la norma en cuestión, pues insiste en confundir la falta de cualidad con la legitimidad del representante del actor, lo que ha quedado suficientemente desvirtuado del contenido de las propias afirmaciones, al señalar que FOGADE obra como ente liquidador de SOFIMARA.

Asimismo, SOFIMARA es una Sociedad Financiera intervenida por el Estado Venezolano y en p.d.l. por el órgano rector al cual por mandato de Ley, le han sido conferidas dichas facultades, sin pretender que la Sociedad intervenida otorgue un poder de representación, lo que luce no solo contradictorio e incoherente, porque el p.d.l. involucra el cese de la función de los administradores y representantes del ente intervenido, el cual pasa a ser regentado administrativamente como sucesor a titulo universal y por mandato de Ley, por el liquidador que es FOGADE, por o que no tiene porque presentar ningún poder de representación del ente intervenido, pues se confunde con su propia persona en razón de la plena capacidad de administración del patrimonio en resguardo del ahorro y de los bienes del estado.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la Caducidad de la Acción, la contesta en base a los siguientes razonamientos:

La parte demandada desconoce la diferencia entre la acción de impugnación de las decisiones de la Asamblea de las Sociedades Mercantiles previstas y establecidas en el artículo 290 del Código de Comercio, con la Acción de Nulidad, cuyo objeto es obtener un fallo judicial que declare ineficaz la decisión de la Asamblea, por ser violatoria del artículo 29 de la Ley de Regulación Financiera. A diferencia de la acción del artículo 290 del Código de Comercio, cuyos titulares son exclusivamente los socios, la Acción de Nulidad del caso subiudice puede ser intentada por cualquier persona interesada, la única limitación es la genérica prevista en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, relativa al interés actual de quien la intenta. La Sociedad Mercantil de acuerdo con el artículo 200 del Código de Comercio, se rige por las disposiciones del mismo Código Civil y las demás leyes que le sean aplicables, en este caso la Ley de Regulación Financiera. El término para intentar la presente acción es el de 5 años previsto en el artículo 1346 del Código Civil, término que es de prescripción y no de caducidad.

En referencia a la Cuestión Previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sobre defecto de forma de la demanda, se permite señalar lo siguiente:

Con relación a la falta de determinación de la parte actora, la abogada apoderada R.C.A., lo hace en su carácter de apoderada de FOGADE, ente encargado de la liquidación administrativa de SOFIMARA, por lo que resulta inoficioso ante el reconocimiento abundar al respecto.

En cuanto a la estimación, constituye una de las cargas que le están impuestas al actor, lo que se cumplió conforme a la norma. Se realiza a los efectos de la determinación del Tribunal competente por la cuantía y no constituye uno de los requisitos exigidos por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, atinentes a los requisitos del libelo de demanda. Su representada cumplió con dicha carga procesal. La impugnación de la estimación hecha por el actor, sólo es atacable en la oportunidad de darle contestación al fondo de la demanda, conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación al ordinal 3 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, resulta que el apoderado judicial de la parte demandada, se hizo parte en el proceso, consignando su poder y un escrito de oposición a la medida, si que hubiese optado en ningún momento por desconocer o impugnar el carácter de la representante judicial de la parte actora.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Pruebas de la parte demandada:

1) Reproduce el mérito probatorio que se desprende de autos a su favor, , en este sentido, considera este Juzgado, que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio los principios antes referido. ASÍ SE VALORA.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Con relación a la Cuestión Previa establecidas en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, este Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:… 2° La ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio…”.

Al respecto, el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos que debe reunir las partes del proceso: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en el ley”. Este artículo nos nuestra las condiciones para ser parte en el proceso, es decir, primero: capacidad procesal para comparecer en juicio o la legitimatio ad procesum; segundo: debida representación cuando no se actúa personalmente o se trata de una persona jurídica; y tercero: la adecuada postulación.

Al respecto, el autor FERNANDO VILLASMIL (1987), sintetiza que, con la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor, se discute la capacidad del actor, para estar en el juicio, bien porque es menor o siendo entredicho, no esta representado por tutor, o porque siendo inhabilitado no esta asistido por curador, igual ocurre siendo una persona jurídica no esta representado en el juicio por la autoridad legitima.

Ahora bien, el artículo 349 del Código de Comercio, establece la indeterminación de las facultades del liquidador: “Si no se determinaren las facultades de los liquidadores, éstos no podrán ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo, sometiéndose a las disposiciones del Código Civil sobre mandato.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal observa que la parte demandante, encabeza la presente demanda en los siguientes términos:

…Yo, R.C.A., venezolano (sic), mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nor. 14.780.718, abogada, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.015, apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nro. 540, de fecha 20 de marzo de 1.985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 33.190, de fecha 22 de marzo de 1.985 y regido por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante el Decreto Ley Nro. 1.526, de fecha 03 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.555 Extraordinario, en fecha 03 de noviembre de 2001; de conformidad con el artículo 281 ordinal 2°, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ente encargado de la Liquidación Administrativa de la SOCIEDAD FINANCIERA MARACAIBO, C.A.,…

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Asimismo, observa este Tribunal que riela al folio 30 de la pieza principal, instrumento poder que acredita la representación que ostenta la apoderada demandante, expresado en los siguientes términos:

…Yo, H.O.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 8.550.493, en mi carácter de Presidente y Representante Legal del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo número 540, de fecha 20 de marzo de 1.985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, número 33.190, de fecha 22 de marzo de 1.985 y regido por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante el Decreto Ley número 1.526, de fecha 3 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.555 Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001, carácter mío que se desprende de Decreto Presidencial número 3.729, de fecha 21 de junio de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.222, de fecha 6 de julio de 2005, debidamente autorizado por la Junta Directiva de mi representado en su sesión número 1.163 de fecha 5 de octubre de 2005, por el presente documento declaro que confiero poder general, amplio y suficiente cuando en derecho se requiere, a los ciudadanos…:…R.C.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-14.780.718, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 83.015…,…para que, conjunta o separadamente, representen y sostengan los derechos e intereses del Fondo de garantía de Depósito y Protección Bancaria, en todos los asuntos que se le presenten o puedan presentársele ante cualquier Tribunal de la República, sea ordinario o especial, ante cualquier autoridad administrativa, como demandante o demandado…

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En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, la Cuestión Previa establecidas en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, por cuanto siendo la parte demandante es una persona jurídica y no esta representada por la autoridad legitima, es decir, que el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), debió actuar en el presente juicio mediante mandato poder de conformidad con el artículo 349 del Código de Comercio, donde dicho poder estén determinadas las facultades de la Junta Coordinadora del P.d.L. de la Sociedad Financiera Maracaibo, C.A. ASÍ SE DECIDE.

Vista la declaratoria con lugar de la cuestión previa del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que antecede, por vía de consecuencia se declara CON LUGAR, la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 eiusdem, relativa a la Ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente, ya que al no tener legitimidad el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), tampoco tiene legitimidad la profesional del derecho R.C.A.. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la Caducidad de la Acción, este Tribunal dilucida el presente punto brevemente con los siguientes razonamientos:

El artículo 1.346 del Código Civil, señala la prescripción de la acción de nulidad: “La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley. Este tiempo no comienza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato”. (Subrayado y negrilla del Tribunal).

Al respecto, en el Libro Código de Comercio y Normas Complementarias de LEGIS, S.A., de Enero de 2007 - Enero 2008, página 229, donde citan jurisprudencia relativa a la prescripción de la acción de nulidad absoluta de diversas asambleas de accionistas de una C.A. es de cinco años, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, Expediente No. 99-803, donde se dejo asentado lo siguiente:

(…) La Sala para resolver observa: De la cita hecha por la formalizante se desprende que la recurrida aplicó al caso de autos el supuesto de hecho del artículo 290 del Código de Comercio, relativo al plazo de caducidad allí establecido, por lo cual señaló que el demandante tenía quince (15) para intentar su acción de nulidad de varias asambleas de accionistas de la demandada. Siendo que el actor procedió a incoar la demanda fuera del término fijado en el artículo 290, ya que lo hizo habiendo transcurrido más de seis (6) después de celebrada la última asamblea de accionistas, cuya nulidad solicitó, llegó a la conclusión que la acción intentada caducó.

De la cita hecha por el recurrente, la cual ciertamente comprende toda la motivación que la alzada tuvo para declarar caduca la acción propuesta, se observa que el único fundamento de derecho de la recurrida fue el artículo 290 del Código de Comercio contraviniendo así, por lo más adelante expuesto, la doctrina pacifica de la Sala en la materia desde hace más de veinticinco (25) años, ya que el plazo de caducidad que debió tomar en cuenta es el previsto en el artículo 1.346 del Código Civil. En efecto, del análisis de las pruebas de autos, que la sentenciadora realizó, en acatamiento a lo señalado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que el ciudadano (…) demando la nulidad absoluta de las asambleas de accionistas (…), celebrada el 20 de julio de 1995, 26 de julio de 1995 y 20 de octubre de 1995. Siendo pues que se demandó la nulidad absoluta de esas asambleas, en acatamiento a la doctrina de esta Sala a partir de su fallo del 21 de enero de 1975 (Caso XXX) la cual expresamente se ratifica, debió la alzada aplicar el supuesto de hecho del artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, en la forma allí prevista (…)

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Ahora bien, en el caso de autos, se observa que la parte demandante solicita la nulidad de las actas de asambleas extraordinaria de accionistas celebrada el día 05 y 06 de marzo de 2001, de conformidad con el artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, este Tribunal concluye, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la Caducidad de la Acción, por cuanto no es procedente aplicar del artículo 290 del Código de Comercio, relativo al plazo de caducidad allí establecido de quince (15) para intentar la acción de nulidad de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas, ya que el plazo de caducidad que se debe tomar en cuenta es el previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a los defectos de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente cuestión previa, por las circunstancias que a continuación señala:

En cuanto a la identificación de la parte actora, este Tribunal observa que la parte demandada alega que en el encabezado del libelo de demanda, la abogada R.C.A., actuando como apoderada de FOGADE, ente encargado de la Liquidación Administrativa de SOFIMARA, y vista la anterior declaratoria con lugar de las cuestión previa de los ordinales 2° y 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por vía de consecuencia se considera PROCEDENTE este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la estimación de la demanda, considera este Tribunal que tal aspecto es IMPROCEDENTE, ya que de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada tiene la facultad para rechazar la estimación realizada por el demandante cuando lo considere insuficiente o exagerada, en el acto de contestación de la demanda, y el tribunal se pronunciara sobre la estimación en capitulo previo en la sentencia definitiva. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de anticipo de dividendos de la parte actora, este Tribunal declara PROCEDENTE lo relativo al ordinal 4 del artículo 340, ya que la parte demandante, no explico en el libelo de demanda el cuales son los dividendos o anticipos que le corresponderían. ASI SE DECIDE.

Por último, vista la declaratoria CON LUGAR de las cuestiones previas establecidas en el los ordinales 2 y 3, y PARCIALMENTE CON LUGAR la del ordinales 6, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal ORDENA a la parte demandante subsanar dichos defectos u omisiones, según lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de la ultimas de las parte de la presente decisión, tal como lo establece el artículo 354 eiusdem. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR, la Cuestión Previa establecidas en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la Ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, por cuanto siendo la parte demandante una persona jurídica no esta representada por la autoridad legitima, es decir, que el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), debió actuar en el presente juicio mediante mandato poder de conformidad con el artículo 349 del Código de Comercio. SEGUNDO: CON LUGAR, la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente, ya que al no tener legitimidad el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), tampoco tiene legitimidad la profesional del derecho R.C.A.. TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la Caducidad de la Acción, por cuanto no es procedente aplicar del artículo 290 del Código de Comercio, relativo al plazo de caducidad allí establecido de quince (15) para intentar la acción de nulidad de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas, ya que el plazo de caducidad que se debe tomar en cuenta es el previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a los defectos de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, ya que en cuanto a la identificación de la parte actora, vista la declaratoria con lugar de las cuestión previa de los ordinales 2° y 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por vía de consecuencia se considera PROCEDENTE este aspecto. En cuanto a la estimación de la demanda, considera este Tribunal que tal aspecto es IMPROCEDENTE, ya que de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Este Tribunal ordena a la parte demandante subsanar dichos defectos u omisiones, según lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de la ultimas de las parte de la presente decisión, tal como lo establece el artículo 354 eiusdem.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTÍFIQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ,

C.R.F.

LA SECRETARIA

MARÍA ROSA ARRIETA

En la misma fecha, siendo las tres (03:00 p.m.) de la tarde, se dictó y publicó el fallo que antecede.-

LA SECRETARIA

MARÍA ROSA ARRIETA