Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Febrero de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado J.J.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano J.M.F.R., contra las empresas Pepsico Alimentos S.C.A., antes denominada Snacks A.L. y Comercializadora Snacks S.R.L.

- Recibidos los autos en fecha veinte (20) de diciembre de 2010, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día treinta y uno treinta y uno (31) de enero de 2011, a las 10:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “Primero: Sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano J.M.F.R. contra la empresa Comercializadora Snacks S.R.L y solidariamente Snacks A.L., suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Se condena en costas a la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si en efecto la parte demandada al efectuar el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, lo hizo tomando en cuenta las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados de toda la relación, así como el pago de dichas comisiones, las horas extraordinarias, vacaciones, bono de transferencia y bono de alimentación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que la demandada no efectuó el pago de las comisiones correspondientes al mes de octubre de 2008, no obstante el A-quo consideró que estaba demostrado su pago como se evidenciaba de los folios 257 del 2do. cuaderno de recaudos y del folio 214 de la pieza número 3 del expediente, y de dichos recaudos no puede desprenderse el pago, por lo que invocó el principio del in dubio pro operario, que en caso de dudas debe favorecerse al trabajador; señala que el A-quo consideró que las incidencias de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados de toda la relación de trabajo, estaban bien pagados por la demandada como se desprende de los folios 258 al 302, del cuaderno de recaudos N° 2, los cuales fueron impugnados; que el A-quo no consideró que fueron demostradas las horas extraordinarias demandadas, pero que debe tomarse en cuenta la realidad de las formas sobre las apariencias, pues sí es cierto como lo alegó la demandada que el demandante formaba parte de las excepciones a la jornada ordinaria prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo a diferencia de lo que alegó en su libelo (horario de trabajo de 6:00 am a 6:00 pm), pero que el Reglamento interno establece un horario de 6:30 am a 7:00 pm con una hora de descanso, por ende no deben tomarse en cuenta las formalidades sobre la realidad; señaló que el A-quo consideró demostrado del pago y el disfrute de las vacaciones de los folios 88, al 125, y del 127, al 129, del cuaderno de recaudos número 2, pero que el reclamo se hizo por el período 1994 a 1999, y esto no se evidencia de dichos recaudos; por otra parte señaló que no consta en autos el pago del 75% del concepto de Compensación por Transferencia y que el A-quo consideró que sí estaba demostrado su pago.

- Por su parte, la parte demandada alega que: “La sentencia apelada se encuentra totalmente ajustada a derecho, por cuanto la parte actora no logró demostrar que se le adeuden los conceptos reclamados, por el contrario, la demandada logra probar que efectuó todos los pagos correspondientes a toda la relación de trabajo en el momento en que se generaron y a su terminación; que las comisiones correspondientes a octubre de 2008, como lo señala la sentencia recurrida, consta su pago en el folio 257 del cuaderno de recaudos N° 2, concatenado con la prueba de Informes al Banco Mercantil; en cuanto a las incidencias de las comisiones en domingos y feriados, se demostró que la empresa pagó el retroactivo en noviembre de 2007, al período correspondiente a agosto de 2004 hacia atrás; y con posterioridad a septiembre de 2004, la empresa pagó dicha incidencia mensualmente, todo lo cual se evidencia de los recibos de pago concatenados con las resultas de la prueba de Informes al Banco Mercantil; en cuanto a las horas extraordinarias, al ser un Supervisor de Ventas, su función era supervisar a otro personal, con lo cual se encuentra dentro de la clasificación de trabajador de confianza, por lo que se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en todo caso, la parte actora alega un nuevo hecho que no son tres horas extraordinarias la que le corresponden, sino, una hora, por el hecho de estar de 6:00 am. a 6:00 pm., más una hora de descanso; y que en todo caso, se trata de una jornada de 11 horas con un descanso intra-jornada de 1 hora, por lo que la parte actora, en todo caso, de tomarse en cuenta este nuevo alegato, ha debido demostrar 1 hora extraordinaria diaria, o 3 horas como lo reclamó originalmente en su libelo y no lo hizo; en cuanto a las vacaciones reclamadas, señaló que fueron pagadas y disfrutadas como se demostró con los recibos de pago y las resultas de la prueba de Informes que se solicitó al Banco Mercantil; en cuanto al pago correspondiente al concepto de Compensación por Transferencia e Indemnización de Antigüedad, artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló que demostró con un recibo suscrito por el propio actor, que éste recibió el pago por dichos conceptos.”

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que comenzó a prestar servicios como Supervisor de Ventas en fecha 15 de diciembre de 1994 hasta el día 31 de octubre de 2008, fecha en la cual la relación terminó por despido injustificado; que devengaba un salario variable; que la empresa no tomó en cuenta hasta el año 2004, las incidencias de las comisiones pagadas mensualmente para el cálculo de los días de descansos y feriados y las incidencias de estos días en el pago de utilidades, vacaciones bono vacacional, y otros derechos laborales; que tenía derecho al pago de las horas extraordinarias laboradas, alegando que cumplió una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 6:00 a.m hasta las 6:00 p.m., y por ende, el impacto de este concepto en los demás beneficios laborales, las cuales no le fueron canceladas durante toda la relación ni se consideraron a los efectos de los cálculos de sus prestaciones sociales; en virtud de todo lo anterior, demandó el pago de los siguientes conceptos: comisiones devengadas en el mes de octubre de 2008 pendientes de pago; días de descanso y feriados desde el año 1995 hasta el 2004; horas extras desde 1995 hasta 2008; diferencias de utilidades y su fracción desde 1995 hasta el año 2008, por la no consideración de las incidencias de días descanso, feriados y horas extras, y sobre la base de 120 días; vacaciones y bonos vacacionales de los períodos 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999 y 2006-2007, así como las fracciones del período 2008, invocando que no fueron disfrutados ni pagados, y tampoco se consideraron las incidencias de los días de descaso, feriados y horas extras; diferencias de vacaciones y bonos vacacionales de los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, por la no consideración de las incidencias de días descanso, feriados y horas extras; diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses, por la no consideración de las incidencias de días descanso, feriados y horas extras; indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y sus respectivos intereses, conforme a lo establecido en los artículos 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no recibió el pago correspondiente y tampoco se consideraron las incidencias de los días de descaso, feriados y horas extras; bono de alimentación, atendiendo a que corresponde por un ticket de alimentación a una jornada de 8 horas, pero el actor tenía una jornada de 11 horas, por lo que considera que procede en su favor el equivalente a 1,375 tickets diarios, desde 1999 hasta 2007; diferencias de las indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, por la no consideración de las incidencias de días descanso, feriados y horas extras; adicionalmente solicitó se ordenara el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, admitió la prestación del servicio invocada por el actor, así como la fecha de inicio y terminación de ésta; que el reclamante se desempeñó como Supervisor de Ventas; que el vinculo se extinguió por el despido injustificado; que el último salario básico mensual devengado, fue la cantidad de Bs. 670,62 y; que las funciones del cargo desempeñando eran: (a) supervisar personalmente a los vendedores; (b) supervisar a los vendedores (…) y (c) supervisar las ventas de productos; asimismo negó adeudar diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales fundamentadas sobre la base de las supuestas y negadas horas extraordinarias de servicio supuestamente laboradas, así como sus incidencias salariales en todos los efectos legales; obligación de pagar 120 días de salarios de utilidades anuales; omisión de pago de las incidencias de las comisiones devengadas en días de descanso y feriados, así como su incidencia salarial en todos los efectos legales; pagos de vacaciones y bonos vacacionales vencidas, por no haber sido disfrutadas, así como las diferencias generadas por las horas extraordinarias y las incidencias de las comisiones en días de descanso y feriados; pagos de las indemnizaciones establecidas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo e intereses de mora.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió las documentales que cursan en los folios 2 al 43 de la pieza de recaudos N° 1, de las cuales, la demandada impugnó la cursante en el folio 2, por ser impertinente, y las cursantes en los folios 42 y 43, por ser copias simples y por referirse a terceros que no son parte en el juicio.

B).- Observa este Juzgador que la documental marcada “1” y que cursa en el citado folio 2, se refiere a original de recibo de pago a nombre del demandante y en modo alguno puede considerarse que el alegato de “impertinencia” sea un medio de impugnación de un documento privado, motivo por el cual este Juzgador le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo los conceptos y cantidades percibidos por el reclamante para el período 01/10/2008 al 31/10/2008. Así se establece.

C).- Respecto a la cursante en el folio 3, marcada “2”, se observa que la misma es una copia simple del Finiquito emitido por la empresa a nombre del demandante, el cual no fue impugnado, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma los conceptos y cantidades cancelados a favor del actor, con motivo de la terminación de la relación de trabajo. Así se establece.

D).- En relación a los marcados “3.1” al “3.35” y “4.1” al “4.2”, consistentes en recibos de pago emitidos por la parte demandada a nombre del actor, en relación al salario, utilidades y demás beneficios laborales, este Juzgador les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados por la demandada, desprendiéndose de los mismos los conceptos y cantidades cancelados a favor del actor durante la relación de trabajo. Así se establece.

E).- Consignó marcada “5”, cursante en el folio 41, carnet de Alimentación Pass a nombre del actor, el cual se desecha por no ser relevante a la solución de la presente controversia. Así se establece.

F).- Marcados “6” y “7”, cursantes a los folios 42 y 43, consignó copias de comunicaciones dirigidas a los ciudadanos J.L. y C.B. y emanadas de la parte demandada, a los cuales no se les otorga valor probatorio por haber sido impugnadas por ésta al estar dirigidas a terceros que no son parte en este juicio y no fueron ratificadas en juicio. Así se establece.

- Prueba de informes:

Dirigida a la empresa Sodexho Pass, siendo que la parte actora desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual decidir. Así se establece.

- Prueba de Exhibición:

Referida a las documentales consignadas en copias marcadas “6” y “7” y sobre los recibos de utilidades “4.1” y “4.2”, documentales éstas ya valoradas con anterioridad y en este punto se da por reproducida su motivación. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió las documentales que cursan en los folios 2 al 308 del cuaderno de recaudos Nº 2, las cuales fueron objetadas por la parte actora en los siguientes términos: impugnó la cursante en el folio 7, por cuanto no se cumplen los requisitos para un salario de eficacia atípica, folio 8 por ser impertinente, no hay certeza de su pago, folios 126 y 127, por no ser ciertos y la solicitud no implica el disfrute de las vacaciones, folios 258 al 302, por no estar firmados por el trabajador y violentan el principio de alteridad de la prueba; y desconoció la firma del folio 131.

B).- Respecto a las marcadas “1” y “2”, folios 2 y 3, las mismas consisten en formatos 14-02 y 14-03 del I.V.S.S. a nombre del accionante, a los cuales se les otorga valor probatorio por ser una copia y original de un documento público administrativo, desprendiéndose de los mismos la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, motivo de la terminación. Así se establece.

C).- Consignó marcada “3”, folio 4, original de carta de despido a nombre del demandante, la cual se desecha por no ser un hecho controvertido que la relación haya terminado por despido injustificado. Así se establece.

D).- Marcado “4” y “5”, folios 5 y 6, consignó original de finiquito a nombre del demandante y comprobante de cheque correspondiente al pago de dicho finiquito, del mismo tenor del analizado en las pruebas documentales del actor, por lo que aquí se da por reproducida su motivación. Así se establece.

E).- Marcada “6”, folio 7, consignó original de comunicación de fecha 14 de marzo de 2003, suscrita por el actor y dirigida a la demandada, de la cual se desprende lo convenido respecto al salario de eficacia atípica y la bonificación variable (reto), observándose que en modo alguno se encuentra controvertido lo referido a la exclusión o no de dicha bonificación como salario de eficacia atípica, motivo por el cual se desecha como elemento de prueba. Así se establece.

F).- Marcada “7”, folio 8, consignó original de comunicación de fecha 15 de septiembre de 1997, suscrita por el actor y dirigida a la demandada y en modo alguno puede considerarse que el alegato de “impertinencia” señalado por la parte actora sea un medio de impugnación de un documento privado, motivo por el cual este Juzgador le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo el pago a favor del actor del concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, a que se refieren los artículos 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales son objeto de controversia, y de igual forma convino con la demandada recibir el pago del veinticinco por ciento (25%) de lo correspondiente y respecto al saldo restante (Bs. 384.523,40, moneda anterior) se autorizó su depósito en el fideicomiso del Banco Provincial S.A., a lo cual se le dio cumplimiento, tal como se evidencia de la resulta de la prueba de informes que cursa a los folios 349 al 353 de la pieza Nº 2 del expediente, en la que se observa que el aporte se realizó en fecha 23 de septiembre de 1997. Así se establece.

G).- Marcada “8”, folio 9, consignó original de comunicación de fecha 15 de septiembre de 1997, suscrita por el demandante y dirigida a la demandada, a la cual se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido que el actor autorizó que a los efectos de los depósitos correspondientes a la prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se constituyera un fideicomiso en el Banco Provincial S.A. Así se establece.

H).- Marcadas “9” al “9.59”, folios 11 al 87, consignó copias simples y originales de solicitudes de anticipos de prestación de antigüedad, así como afiliación, solicitudes de préstamos a cargo del plan de ahorro, lo cual no forma parte de la controversia, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

I).- Marcadas “10.” al “10.42” y “10.43”, folios 88 al 129 y 131, consignó originales y copias simples de solicitudes de disfrute de vacaciones, así como sus aprobaciones, y recibos de pago del concepto de vacaciones y bono vacacional, de los cuales la parte actora impugnó los documentos cursantes a los folios 126 y 127 y desconoció la firma de la cursante en el folio 131. Observa este Juzgador que las documentales impugnadas carecen de firma al demandante a quien se le opone, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio, y en cuanto a la cursante en el folio 131, promovido el respectivo cotejo se determinó que la firma es una imitación de la firma del demandante, por el cual también se desecha como prueba. Respecto a las restantes a que se refiere este punto, se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la solicitud, pago y disfrute de las vacaciones correspondientes a los años 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, quedando desechadas las correspondientes al período 1994-1995. Así se establece.

J).- Marcada “10.43”, folio 130, consignó copia simple de comunicación de fecha 30 de mayo de 1997, referida a un ajuste mensual de la remuneración del demandante, a partir del 1 de mayo de 1997, la cual se desecha por no aportar elementos probatorios que solucionen la controversia. Así se establece.

K).- Marcadas “11.1” al “11.18”, folios 132 al 149, consignó impresiones de recibos de pago de utilidades emitidos por la demandada a nombre del demandante, los cuales no se encuentran suscritos por el actor, sin embargo, adminiculada con las resultas de la prueba de informes provenientes del Banco Mercantil y que cursan en los folios 67 al 221 de la 3° pieza del expediente, se evidencia que dichos montos fueron acreditados a la cuenta nómina del demandante, motivo por el cual se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de los conceptos y cantidades señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

L).- Marcadas “12.1” al “12.108”, folios 150 al 257, consignó impresiones de recibos de pago de nómina emitidos por la demandada a nombre del demandante, los cuales no se encuentran suscritos por el actor, sin embargo, adminiculada con las resultas de la prueba de informes provenientes del Banco Mercantil y que cursan en los folios 67 al 221 de la 3° pieza del expediente, se evidencia que dichos montos fueron acreditados a la cuenta nómina del demandante, motivo por el cual se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de los conceptos y cantidades señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

M).-Marcadas “13” al “14.43”, folios 258 al 302, consignó impresiones de recibos de pago de nómina especial emitidos por la demandada a nombre del demandante, los cuales no se encuentran suscritos por el actor, sin embargo, adminiculada con las resultas de la prueba de informes provenientes del Banco Mercantil y que cursan en los folios 67 al 221 de la 3° pieza del expediente, se evidencia que dichos montos fueron acreditados a la cuenta nómina del demandante, motivo por el cual se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de los conceptos y cantidades señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

N).- Marcadas “15.1” al “15.6”, folios Nº 303 al 308, originales de documentos emitidos por la demandada, referidos a aumentos salariales y promoción de cargo del demandante, lo cual no es un hecho controvertido en el presente juicio, motivo por el cual se desecha. Así se establece.

Prueba de Informes:

A).- Al Banco Provincial, cuyas resultas cursan a los folios 349 al 353, de la pieza 2° del expediente, mediante la cual se demuestra la existencia de un fideicomiso de prestaciones constituido por la demandada a favor del actor desde 19/09/1997 al 25/10/2000, los aportes, intereses generados, anticipos y pagos con cargo a prestación de antigüedad, también se informa que el monto de Bs. 384.523,40(denominación anterior) fue abonado en fecha 23 de septiembre de 1997. Así se establece.

B).- A la empresa Sodexho Pass, cuyas resultas cursan en los folios 355 al 371; desprendiéndose el contrato suscrito entre la demandada y Sodexho Pass, desde la fecha 4 de octubre de 2001 hasta el 5 de agosto de 2010, que la demandada contrató en beneficio de alimentación a favor del actor, en el periodo comprendido entre el 30 de agosto de 2007 al 2 de diciembre de 2008, mediante la tarjeta de alimentación Nº 6281150575931869, la cual fue activada en fecha 29 de agosto de 2007 y cuyo dinero ya fue dispuesto por el beneficiario, detallando fechas, números de pedidos, montos otorgados mensualmente. Así se establece.

C).- Al Banco Mercantil, que riela a los folios 67 al 229, de la 3° pieza del expediente, mediante la cual se evidencia la existencia de un fideicomiso de prestaciones sociales constituido por la demandada a favor del actor y los abonos de la demandada realizados en la cuenta corriente nomina perteneciente al demandante. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente:

En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por la parte actora son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar si en efecto la demandada no efectuó el pago de las comisiones correspondientes al mes de octubre de 2008, que pagó las incidencias de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados de toda la relación de trabajo; que el actor demostró las horas extraordinarias demandadas y que en efecto no fueron pagadas; que se pagaron y se disfrutaron las vacaciones de toda la relación de trabajo; que se pagó el 75% del concepto de Compensación por Transferencia.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que en efecto pagó las comisiones correspondientes al mes de octubre de 2008; que pagó las incidencias de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados de toda la relación de trabajo; que se pagó el 75% del concepto de Compensación por Transferencia. Correspondiéndole a la parte actora demostrar las horas extraordinarias demandadas, que no hayan sido pagadas; y que no se le pagaron, ni disfrutó las vacaciones de toda la relación de trabajo.

A).- Ahora bien, oída la exposición de la parte recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto correspondiente al pago de las comisiones del mes de octubre de 2008, indicado como objeto de la apelación y de controversia, esta Alzada observa que la parte demandada en su escrito de contestación, negó, rechazó y contradijo que no le fueron pagadas las comisiones devengadas en el mes de octubre de 2008, también negó por ser absolutamente falso, que se le adeudara la cantidad de Bs. 2.676,88, por este concepto. Ahora bien, tomando en cuenta que la parte actora reclama el pago total por este concepto (comisiones mes de octubre) y no una diferencias por el mismo, observa este Juzgador que quedó demostrado como se evidencia del folio 257 de la pieza de recaudos N° 2, así como del folio 214 de la tercera pieza del expediente, que la demandada efectuó el pago correspondiente a las comisiones generadas en el mes de octubre de 2008, por un monto de Bs. 946,35, por lo que se considera improcedente tal reclamo. Así se establece.

2. En lo que respecta al punto correspondiente a que al actor se le adeudan los pagos de las incidencias de las comisiones en los días de descanso, domingos y feriados de toda la relación de trabajo, observa esta Alzada que tenemos que quedó demostrado por la demandada como se evidencia de los folios 258 al 302, del cuaderno de recaudos Nº 2, concatenados con los folios 67, al 221, de la 3° pieza del expediente, que el demandante recibió el pago retroactivo (desde inicio de la relación de trabajo hasta agosto de 200) de este concepto en el mes de noviembre de 2007, y también de los folios 150 al 257, del cuaderno de recaudos Nº 2, se evidencia la inclusión de dicho concepto en el pago de nómina mensual del entonces trabajador, motivo por el cual se declara la improcedencia de su pago, así como sus incidencias en los demás conceptos laborales. Así se establece.

3. En relación a las horas extraordinarias demandadas, observa este Juzgador que la parte actora alegó haber laborado tres horas extraordinarias durante toda la relación de trabajo, por lo que demandó la suma de Bs. 132.174,06 más sus incidencias en todos los conceptos laborales. Ahora bien, la demandada se excepcionó señalando que es incierto que el actor haya prestado servicios durante horas extraordinarias, y que en todo caso hizo un reclamo genérico sin especificar el momento del día y el horario en que fueron laboradas dichas horas extras.

   D).- Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las reclamaciones de conceptos en exceso de lo legalmente establecido, ha señalado lo siguiente:

   Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

   Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.

   . Sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

   E).- De un análisis de los alegatos y de las pruebas cursantes en autos, se observa que el actor señala genéricamente haber laborado tres horas extraordinarias durante toda la relación de trabajo, y de autos no se demuestra que en efecto haya prestado sus servicios en ese tiempo que excede el tiempo legalmente establecido, motivo por el cual es forzoso para quien decide, aplicar la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para este tipo de casos, y declarar improcedente lo demandado, así como su incidencia en los demás conceptos laborales, como en el bono alimenticio reclamado. Así se establece.

6. Respecto a la reclamación por falta de pago de la Compensación por Transferencia, establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses de mora por retardo en su pago, observa esta Alzada que y consta al folio 8 del cuaderno de recaudos Nº 2, así como la resulta de la prueba de informes solicitada al Banco Provincial, que en efecto el demandante recibió el pago, que la empresa depositó en un fideicomiso constituido en dicho Banco y que aportó el 23/09/1997, la cantidad de Bs. 384.523,410 (denominación anterior) motivos por los cuales resulta forzoso declarar su improcedencia así como de los intereses moratorios reclamados. Así se establece.

7. En relación al último punto planteado ante esta Alzada en audiencia oral, referido al no disfrute ni pago de las vacaciones y bono vacacional de toda la relación de trabajo, observa esta Alzada que de las pruebas cursantes en autos, específicamente las analizadas en el literal “I” de las pruebas in.strumentales promovidas por la demandada, se logró demostrar la solicitud, pago y disfrute de las vacaciones correspondientes a los años 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, pero no así la correspondiente al período 1994-1995, motivos por los cuales este Juzgador considera procedente el pago de dicho concepto, para lo cual se ordena pagar quince (15) días correspondientes al disfrute y veinticuatro (24) días correspondientes al Bono Vacacional, toda vez que la demandada no negó los días, sino que se excepcionó aduciendo que los pagó, todo con base al último salario normal devengado por el accionante de Bs. 142,47 diarios, el cual se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales valorada por esta Alzada, toda vez que fueron declaradas sin lugar todas las incidencias salariales que se pretendían. Así se establece.

   H).- A tales efectos, se ordena practicar una Experticia Complementaria del fallo, para que cuantifique el concepto anteriormente señalado, la cual estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   I).- Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

   J).- El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 31/10/2008, hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

   K).- En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (22 de junio de 2009) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   CAPITULO CUARTO.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.M.F.R. en contra de PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. (antes denominada SNACKS A.L.V. S.R.L. y, SAVOY BRANDS VENEZUELA, S.R.L.) y COMERCIALIZADORA SNACKS S.R.L. (anteriormente denominada Comercializadora Jacks, S.R.L.), en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar al accionante las cantidades y conceptos que se detallan en la parte motiva del fallo. Se REVOCA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil once (2011).

   DR. J.M.F.

   JUEZ

   SECRETARIA

   ABG. ANA RAMÍREZ

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. ANA RAMÍREZ

   EXP Nro AP21-R-2010-001802.