Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL

BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE

EN LA CIUDAD DE CARACAS (en Transición)

EXP: 2518-03

PARTE ACTORA: BANCO DE FOMENTO REGIONAL DE LOS ANDES, C.A., (BANFOANDES) sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 03 de agosto de 1951, bajo el N° 39, siendo su última modificación inscrita en el citado Registro de Comercio, el 15 de noviembre de 1999, bajo el Nº 67, Tomo 23-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.M.C. y MARTTA J.G.D.S., venezolanos, mayores de edad, domiciliado en Caracas el primero de los nombrados y en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira la segunda, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.571.369 y V-9.216.648, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 33.605 y 58.589, en su mismo orden.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSORA SIERRA ALTA, C.A., domiciliada en el Municipio Lobatera del Estado Táchira, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, asentado bajo el Nº 73, Tomo 4-A; Y los ciudadanos N.J.Z.C. y L.C.P.P., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio Cárdenas del Estado Táchira y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-6.405.193 y V-5.662.312, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.B.O., W.J.M., A.F.P., MARISOL DÍAZ AVELLANEDA Y PASCUALE COLANGELO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-9.218.086, V-10.156.221, V-15.079.695, V-7.920.137 y V-6.397.064, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 24.427, 67.025, 98.089, 35.741 y 29.835, en su mismo orden.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN)

-I-

SÍNTESIS DEL PROCESO

Inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2003, por los abogados J.G.M. y Martta García, quienes señalando actuar en su condición de apoderados judiciales del BANCO DE FOMENTO REGIONAL DE LOS ANDES, C.A., procedieron a demandar a la sociedad mercantil INVERSORA SIERRA ALTA, C.A., los ciudadanos N.J.Z.C. y L.C.P.P., en virtud de dos (2) instrumentos, acompañados al escrito de demanda marcados con las letras “C” y “D”, los cuales corren insertos en original a los folios 27 y del 28 al 30, respectivamente, del presente expediente, mediante el procedimiento de COBRO DE BOLÍVARES, VÍA INTIMACIÓN.-

Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, fue admitida la misma cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 8 de agosto de 2003, acordándose la intimación de los codemandados, conforme las previsiones del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, librándose a tal efecto las respectivas boletas en la misma fecha.-

En fecha 8 de diciembre del citado año, la apoderada actora dejó constancia de recibir las boletas de intimación y sus respectivas compulsas, a fin de gestionar la intimación de los codemandados conforme a las previsiones del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.-

Así, durante el Despacho del día 14 de marzo de 2004, compareció el abogado Pascuale Colangelo, quien mediante diligencia consignó instrumento poder que le fuera conferido por los codemandados de auto, asimismo renunció al término de la distancia que le fuera concedido.-

Seguidamente, la representación judicial de la parte demandada, mediante diligencia presentada en fecha 24 de marzo del año en referencia, se opuso al procedimiento de intimación.-

Posteriormente, en fecha 1ro de abril de 2004, el apoderado de los codemandados procedió a presentar escrito de cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el ordinal 3ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 ejusdem, por ilegitimidad del representante del actor y de su apoderado por no tener la representación que se atribuye, asimismo impugnó el poder conferido por el Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A., al abogado J.G.M.C.. Igualmente opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6to del artículo 346 del citado Código, por defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el ordinal 5to del artículo 340 ejusdem, por no haberse hecho, a su decir, una relación de los hechos. Por último opuso la cuestión previa consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código Adjetivo, respecto a la prohibición legal de admitir la acción propuesta.-

En fecha 14 de abril del mismo año, el apoderado judicial de la parte actora contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por los demandados a través de su apoderado constituido en este proceso.-

En fecha 30 de abril del mencionado año, el apoderado de la parte demandada, consignó escrito de pruebas en la incidencia de cuestiones previas, en el cual alegó que visto que la parte actora no contestó la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sino que la contradijo pura y simplemente la misma se tiene por admitida y en consecuencia desechada la demanda y extinguido el proceso, citó a tal evento jurisprudencia patria. Por su parte el abogado actor consignó lo propio mediante escrito fechado 5 de mayo del mismo año, solicitando conforme lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, Oficio dirigido al Banco Central de Venezuela a fin que dicho organismo informara las tasas máximas activas de interés, vigentes desde el 13 de septiembre de 2001, hasta el 12 de mayo de 2003, igualmente se reservó producir en autos las Gacetas Oficiales en las cuales aparecen publicadas las resoluciones del Banco Central de Venezuela mediante las cuales se fijan las tasas activas máximas de interés, habida cuenta, a su decir, que se trata de documentos públicos.-

Mediante auto proferido en fecha 6 de mayo de 2004, fueron sustanciadas conforme a derecho las pruebas presentadas.-

Por auto fechado 24 de mayo de 2004, siendo la oportunidad para dictar sentencia conforme lo previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, fue diferida la misma por el término de 30 días.-

En fecha 29 de junio de 2004, se libró Oficio Nº 776/04, dirigido al Banco Central de Venezuela, a fin de la prueba de informe promovida, cuyas resultas fueron agregadas a las actas en fecha 17 de agosto de 2004 (folios 140 al 146).-

Posteriormente, en fecha 8 de febrero de 2006, el abogado actor solicitó el avocamiento de esta Juzgadora, acordado en conformidad por auto de fecha 20 de marzo del mismo año, ordenando la notificación de la parte demandada la cual se materializó mediante cartel publicado en prensa y consignado a los autos en fecha 7 de julio de 2006.-

Se deja constancia que en reiteradas oportunidades ambas partes solicitaron pronunciamiento respecto a las cuestiones previas en la presente causa.-

-II-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Se produce la presente incidencia, por escrito de cuestiones previas presentado en fecha 1ro de abril de 2004, por el apoderado judicial de la parte demandada, las cuales pasa este Tribunal a detallar:

En el denominado capítulo primero, la parte demandada conforme lo establecido en el ordinal 3ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso como cuestión previa la ilegitimidad de las personas que se presentan como representantes del actor, por no tener la representación que se atribuye. Que en el presente caso, el actor está constituido por una persona jurídica de carácter moral, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, para que el representante legal del actor, BANFOANDES, otorgue poder, debe estar autorizado para ello. A tal evento argumentó lo siguiente: “…en los poderes insertos a los folios 16 al 24 Anexos “A” y “B”, en el cual el presunto otorgante, se atribuye la representación del actor, como Presidente y representante legal de BANFOANDES, y señala que esta autorizado para nombrar apoderados, al expresar en el anexo “A” correspondiente al poder otorgado al abogado J.G.M.C. lo siguiente: “…suficientemente autorizado por la Junta Directiva en sesión del 14 de mayo de 1999, tal como aparece del acta asentada en el libro correspondiente, declaro: Que en nombre de mi representada …”, y a su vez solicita del funcionario que autoriza el acto … deje constancia que le exhibió y tuvo a la vista libro de actas de sesiones abierto por el Registro Mercantil, y que el Acta Nº 4656, aparece su encabezamiento en el punto 08 de fecha 14 de mayo de 1.999. SEGUNDO: que también le ha sido presentado un ejemplar de los estatutos del referido Banco, en el cual constan las atribuciones de Asamblea Ordinaria de Accionistas, de la junta directiva y del Presidente del Banco. Que así mismo le ha sido presentado el libro de actas de asamblea de BANFOANDES, en el cual consta la junta directiva electa para esa fecha (…) que el presunto representante de BANFOANDES, solicita en el punto PRIMERO, se deje c.d.A. Nº 4656, y que aparece su encabezamiento en el punto 08 de fecha 14 de mayo de 1.999 y quien autoriza manifiesta que le fue presentada Acta de Junta Directiva Nº 4658, Punto Nº 29 de fecha 14 de mayo de 1.999, donde se acredita el carácter de presidenta encargada con que actúa la otorgante, suficientemente autorizada por la junta directiva en sesión del 14 de mayo de 1.999 (…) la presunta presidente de BANFOANDES, había sido autorizada para celebrar el acto trece (13) días antes de haber sido designada como presidente encargada, es decir, el 27 de mayo de 1.999, fue designada como presidente encargado y días antes, el 14 de mayo del mismo año fue autorizada por la junta directiva para otorgar el acto…” Que en virtud de ello, conforme al ordinal 3ro del artículo 346 en concordancia con el artículo 156 del Código Civil Adjetivo, opone la cuestión previa de la ilegitimidad del representante del actor y de su apoderado por no tener la representación que se atribuye.

Seguidamente, el apoderado de la parte demandada manifestó, que a fin de demostrar la afirmación contenida en el denominado capítulo primero, impugna el poder conferido por el BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANONIMA “BANFOANDES” al abogado J.G.M.C., por no tener el representante de la poderdante la representación que se atribuye del mencionado Banco, de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, citando al respecto criterio sostenido por el Doctor E.C.B., en su obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela”, Tomo II, en el cual señala que un sector de la doctrina considera que dicho artículo no contiene un medio de impugnación, sino un medio de acceder a la prueba del carácter que dice tener el poderdante. En tal sentido señaló el referido apoderado, que su criterio es que efectivamente se trata de una impugnación, entendiendo como tal, “el combatir, contradecir, refutar, no reconocer voluntariamente la eficacia jurídica de un acto o declarar que, en el fondo o en la forma, algo no se ajusta a Derecho”

Igualmente, transcribió extracto de decisión de alzada del 23 de agosto de 1988 y jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de lo que se deduce a su decir, que la impugnación de los poderes, es a través de la oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 3ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 ejusdem, para el caso de la parte demandada y no como en el caso del actor, que sólo puede hacerlo en la primera oportunidad en que se hace parte.

Para decidir, esta Directora del proceso considera oportuno en primer lugar advertir que la ilegitimidad de los mandatos tiene como principio finalista impugnar, según los supuestos establecidos en la norma, a la persona que se presenta en juicio como apoderado del actor o representante de éste, siendo así lo que se busca es evitar que alguien atribuyéndose un falso mandato pueda intentar un juicio en nombre de otro; en este orden de ideas, el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 3ro contempla tres supuestos de falta ilegitimidad del actor, a saber:

1. ) Por no tener el apoderado o representante la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, el cual está referido a que para poder realizar actos dentro del proceso se requiere tener capacidad técnica para representar o asistir a las partes, es decir, sólo pueden actuar en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil, y 3 y 4 de la Ley de Abogados;

2. ) Por no tener la representación que se atribuye, se refiere al caso que se presente en juicio un abogado y pretenda ejercer la representación de la parte actora sin poder o mandato, con excepción de la representación legal prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil;

3. ) Porque el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente, caso en el cual debe atenderse al contenido del artículo 155 del referido Código.

Ahora bien, en atención a lo alegado por el apoderado de la parte demandada en la presente causa, conforme lo establecido en el artículo 138 del Código Civil Adjetivo, cabe destacar que la ley exige que el instrumento poder conferido a otra persona cumpla ciertos requisitos o formalidades, entre las cuales se encuentran: Que debe constar en forma escrita; Que se otorgue ante funcionario competente; Que se deje constancia de su autenticidad, del carácter con el cual obra el otorgante, si lo hace en nombre propio o en nombre de otra persona; Que sea firmado por el otorgante o un firmante a ruego.

En tal sentido, estas formalidades legales han sido clasificadas por la doctrina patria en intrínsecas y extrínsecas, entendiendo las primeras como aquellos requisitos que con el carácter de esenciales se exigen en el Derecho Civil para la existencia del contrato de mandato, respecto del cual el título es el instrumento de ejecución, a saber: el nombre y apellido del poderdante y de su apoderado, su capacidad legal, la firma del poderdante y el asunto o negocio que sirve de objeto al poder. Y las formalidades extrínsecas, referidas a aquellas de orden externo que deben acompañar y rodear el otorgamiento del poder y por ende que se otorgue ante el funcionario competente por la ley para presenciar y autorizar este género de actos, extendiéndose en la parte final del título la certificación de dicho funcionario, con su firma y sello al pie.

Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el poder otorgado por la parte actora al abogado en ejercicio J.G.M.C., ha sido otorgado en forma autentica ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 21 de junio de 1999, cuyo poder ha quedado anotado bajo el número 47, tomo 135 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y que en la nota de autenticación suscrita por la Notario de dicha oficina pública, se deja expresa constancia que “AD-EFFECTUM VIDENDI LE FUE PRESENTADO ENTRE OTROS, ACTA DE JUNTA DIRECTIVA Nº 4658, PUNTO Nº 29, DE FECHA 14 DE MAYO DE 1.999 DONDE SE ACREDITA EL CARÁCTER DE PRESIDENTE ENCARGADA CON QUE ACTUA LA OTORGANTE A.C.C.N., SUFICIENTEMENTE AUTORIZADA POR LA JUNTA DIRECTIVA EN SESIÓN DEL 14 DE MAYO DE 1.999” En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Jurisdiscente, considera que lo alegado por el apoderado de la parte demandada, no es mas que un error de transcripción que no implica un defecto capaz de viciar de nulidad el poder, en comento, toda vez que el mismo no ha afectado los requisitos legales de otorgamiento del mismo; en consecuencia se declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la ilegitimidad del representante del actor y de su apoderado por no tener la representación que se atribuye. ASÍ SE DECLARA.-

Al hilo de lo expuesto, en relación a la impugnación del mandato judicial, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia fechada 22 de junio de 2001, Nº 0171, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en la cual se sentó lo siguiente:

...La impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquéllos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato.

Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos:

...Es muy importante tener en cuenta que la impugnación del mandato judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la sentencia Nº 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente:

‘Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite, no diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino mas bien para detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder’....

Al respecto la Sala advierte, que la escritura de mandato, objeto de la impugnación, y que fue otorgado al abogado C.C.G.C., por el ciudadano Artur Soares Ferreira, cumple con los requisitos de identificación del mandante y del mandatario, fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, se concedió para que el apoderado representara y defendiera los derechos e intereses del representado ante el Tribunal Supremo de Justicia. Asi mismo, es oportuno señalar que consta en autos que antes de estar concluida la sustanciación del caso bajo decisión, fue otorgado en la Secretaría de la Sala, poder apud acta por el demandante, mediante el cual se instituyó apoderados a varios profesionales del derecho y entre éllos al abogado antes mencionado, quien tuvo a su cargo la consignación del escrito de formalización.

Por lo ya expresado y vistos los argumentos invocados, los cuales se refieren a aspectos formales del documento poder, se desecha la impugnación. En consecuencia, se declara, improcedente la pretensión del impugnante. Así se decide...”

Criterio que acoge este Tribunal, en atención a la uniformidad de la jurisprudencia conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y la aplica al caso bajo estudio, así pues, siendo que el apoderado judicial de la parte demandada se limitó a impugnar el poder otorgado por la parte actora, BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, C.A., al abogado J.G.M.C., inserto a los folios 18 al 20, sin solicitar la exhibición de los documentos, gacetas o libros que considerara pertinentes con el fin de desplegar una efectiva actividad probatoria de los alegatos en que fundamentó su impugnación, constituyen razón suficiente por la cual se desecha la impugnación formulada por el abogado Pascuale Colangelo, apoderado judicial de los codemandados. ASÍ SE DECIDE.-

En el denominado capítulo segundo, el apoderado de la parte demandada opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 en relación a su ordinal 5to, a su decir, por no haberse hecho una relación de los hechos que le permita ejercer una defensa eficaz. En tal sentido refirió que consta al folio 8 lo siguiente: “… estados de cuenta de los instrumentos números 114264 y 115904…”; Que a los folios 6 y 7 del libelo de demanda rielan supuestos cálculos de estado de cuenta, reproduciendo los mismos; Que al folio 27, anexo marcado “C”, correspondiente al pagaré, consta: “…La referida cantidad de dinero devengará intereses a la rata del veintinueve por ciento (29%) anual hasta la fecha de vencimiento. En caso de mora los intereses se pagarán a razón del treinta y cinco por ciento (35%) sin perjuicio de ejecución. Me (nos) someteré (mos), sin previo aviso, los ajustes de las tasas de interés tanto ordinarios como de mora, conforme a los parámetros establecidos por el Banco, y quedo obligado a enterarme de las variaciones y a conocer las tasas aplicadas en cada oportunidad…”; Que igualmente consta a los folios 28 al 30, anexo marcado “D”, correspondiente al documento de préstamo, lo siguiente: “…Este préstamo devengará intereses a la tasa para créditos corporativos, para el momento de su liquidación (…) cualquier tipo de intereses sean ordinarios o de mora pactados en el presente préstamo están sujetos a variabilidad en cualquier tiempo del préstamo de acuerdo a los parámetros establecidos por Banfoandes, conforme a las condiciones del mercado financiero (…) queda facultado Banfoandes para ajustar el interés convencional y aplicar sobre cualquier saldo deudor la tasa de interés activa y de mora que Banfoandes fije y disponga en el futuro…”, que conforme a ello, el actor es quien fija unilateralmente las tasas de interés tanto convencionales como de mora, a sabiendas, a su decir, que la Banca al ser mediadora de los negocios de crédito, se encuentra en una permanente y doble posición, pues realiza negocios de crédito para captar recursos y hace lo propio, para colocarlos a crédito, por lo que el propósito de especular es permanente ya que opera combinando conjuntamente las operaciones pasivas y las activas de modo que no se puedan separar las primera de las segundas. Que un Banco, tiene por objeto esencial y típico el manejo y la intermediación del crédito en forma profesional y permanente, recogiendo capitales de los más diversos orígenes y distribuyéndolos según las más variadas necesidades. Que el artículo 46 de la Ley del Banco Central de Venezuela y artículos 4 y 14 de las normas para promover la sana competencia en el sistema financiero, obligan al demandado, para ejercer una mejor defensa, exigir del actor en forma clara y precisa, cuál es el origen de las Tasas de interés convencional o de mora y/o tasas variables. En tal sentido citó extractos de la doctrina y la jurisprudencia en relación a la narración de los hechos. Argumentó asimismo que ni sus representados, ni el Tribunal, son expertos financieros que puedan conocer el origen y la fórmula en que ha sido calculada la Tasa de interés que le está siendo aplicada, que si para la fecha en que fue pactada tal “Tasa”, la misma excedía los límites máximos permitidos por el Banco Central de Venezuela, sería ilegal y por tanto contraria a la Ley la admisión de la presente demanda. Que al no haberse explicado de manera detallada, clara e inteligible el método por el cual fueron calculados las tasas de intereses tanto convencionales como moratorios reclamadas por la actora, no es posible ejercer una eficaz defensa tendiente a determinar si existe una disconformidad aritmética directa con el saldo dinerario establecida en el libelo, disconformidad con el método de cálculo utilizado por el actor para establecer consecuencialmente el saldo deudor, o una disconformidad con la interpretación dada por el actor a la forma o método de calcular consecuencialmente el saldo deudor, y que por su parte este Juzgado no podrá determinar con claridad si la pretensión de la parte actora es contraria al orden público, a las costumbres o a disposiciones expresas de Ley.

En relación al requisito exigido por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 5to, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante Sentencia Nº 01600, dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, con ponencia del magistrado Hadel Mostafà Paolini, expediente Exp. Nº 2003-1538, dejando sentado lo siguiente: “…el mismo exige a quien intente la demanda el señalamiento de los supuestos fácticos y basamentos jurídicos en los que soporta su pretensión (…) este requisito está muy vinculado con el principio de lealtad procesal y con el principio del contradictorio; en tal orden, la obligación contenida en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no puede estar referida a una detallada y enjundiosa relación de los hechos y el derecho aplicable, sino a la narración de las situaciones fácticas que constituyen el fundamento de la pretensión, y los elementos jurídicos de trascendencia que se requieren para explicar suficientemente la pretensión, de modo que el demandado conozca del actor la pretensión en todos sus aspectos; pero ello no significa que forzosamente se tenga que pormenorizar al detalle cada hecho y cada elemento de iure, ya que es suficiente con que se haga una descripción más o menos concreta de éstos para una adecuada defensa. Por lo tanto, es criterio de la Sala que la exigencia contenida en el ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, es que la descripción permita al demandado conocer la pretensión del actor, es decir, que pueda entender claramente lo que se reclama y las razones en las que se funda dicho reclamo, a fin de elaborar adecuadamente su defensa; no permitiéndose en consecuencia, peticiones ininteligibles o expresiones que no describan en qué consiste la petición y sus fundamentos. Lo anterior permite concluir, que la exigencia del referido ordinal consiste, fundamentalmente, en que el escrito de la demanda se redacte de tal manera que se pueden evidenciar los fundamentos de hecho y su respectiva relación con los preceptos o disposiciones legales que el abogado que represente o asista a la parte actora considere aplicables al caso, haciendo así la primaria calificación jurídica de los hechos…”

Aplicando al presente caso el criterio jurisprudencial que acoge este Tribunal en atención al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia tanto del escrito libelar, como de los recaudos acompañados como instrumento fundamentales de la pretensión, insertos de los folios 27 al 32, así como de la transcripción parcial realizada por el apoderado judicial de los codemandados en su escrito de oposición de cuestiones previas, que la parte actora cumplió con la exigencia del ordinal 5to del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el mismo realizó una relación pormenorizada de los hechos y del derecho en los que fundamenta su pretensión junto con las conclusiones que consideró pertinentes, indicando a tal evento, los montos reclamados, sus conceptos y la tasa aplicada. Motivos por los cuales considera quien aquí suscribe que la parte actora cumplió con la exigencia del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 5to de señalar la relación de los hechos, en virtud de lo cual no prospera en derecho la cuestión previa en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación al incumplimiento del requisito establecido en el ordinal 5to del artículo 340 del mismo Código, en los términos expuestos por la representación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

Por último y tercer lugar, la representación de los codemandados, en atención al contenido del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuso la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, a su decir, por ser contraria a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, a tal evento señaló: “…de la lectura del contrato de préstamo de fecha 29 de noviembre de 2.001 y del pagaré, se evidencia que estamos en presencia de dos contratos de “adhesión”, donde mis mandantes no participaron en forma laguna en su elaboración, entendido éste último por sus características como aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido (art. 18 Ley de Protección al Consumidor y al Usuario)… los Bancos reciben concesiones del Estado Venezolano para la prestación de un Servicio Público, consistente en el otorgamiento de “Créditos” a se utilizados por ciudadanos consumidores o usuarios de éstos servicios bancarios, por ello es imprescindible la protección de este tipo de consumidor, porque el crédito constituye un estimulo de la demanda y del actual sistema económico imperante en Venezuela….” Que sus mandantes se encuentran en posición de inferioridad, frente a la entidad acreditante porque: “…a.- La contratación se realizó mediante condiciones generales no discutidas. b.- Se concluyeron dos contratos distintos, el del contrato de préstamo de fecha 29 de noviembre de 2.001 y el del préstamo contenido en el pagaré, y, c.- Se produjo un sobre endeudamiento del consumidor (intereses), sin haberse discutido con éste los montos de tales intereses…” Que en el Estado Social de Derecho y de Justicia, los operarios de Justicia deben eliminar cláusulas en las cuales sea obvio una falta de conocimiento del consumidor-adherente de tipo medio, en virtud del principio de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones, que en el presente caso, existe una “Gerga” financiera incomprensible para un no experto financiero, en tal sentido transcribió extracto del pagaré, anexo marcado “C”, inserto al folio 27, así como extracto de anexo marcado “D”, folios 28 al 30, correspondiente al documento de préstamo. Que por todo lo expuesto, impide que durante la vida de los contratos, sus poderdantes conocieran los términos a que ajustaría su conducta contractual, jamás se le entregó documentación alguna que explicara cuál es la metodología que utiliza el Banco para el cálculo de las tasas y mucho menos mes a mes le fue informado de la fijación unilateral de las mismas, por lo que no puede afirmarse que el consentimiento de sus mandantes se extendía a la aceptación de las nuevas tasas. Que de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor, no producen efecto alguno las estipulaciones que otorgaron al actor la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato. Que las condiciones generales de contratación impuestas por el actor a los demandados son contrarias a la Ley de Protección al Consumidor, a la Resolución del Banco Central de Venezuela que obliga a los bancos a informar a los clientes de forma clara y sencilla la metodología aplicada para el cálculo de sus transacciones, por lo que invoca la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por ser contraria a las previsiones del artículo 19 ordinales 1º, 2º y 5º del artículo 21, Único Aparte del artículo 33 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y a la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 97-12-01/97, de diciembre 04, artículo 14 de las mismas Normas para promover la sana competencia del sistema financiero.

Por su parte, el abogado J.M., contradijo dicha cuestión previa, mediante diligencia presentada en fecha 14 de abril de 2004.

Ahora bien, para decidir considera oportuno quien sentencia, advertir que dentro de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca, en el entendido que requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto, así, el artículo 1.801 del Código Civil no permite reclamo alguno derivado de un juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. Comprende igualmente la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda; es decir, cuando el actor desiste del procedimiento (artículo 266 del Código de Procedimiento Civil); cuando se verifica la perención de la instancia (artículo 271 del mismo Código); o cuando no se subsana oportunamente la demanda tal y como lo dispone el artículo 354 del Código Adjetivo en su parte in fine.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 26 de febrero de 2002, en la cual señaló lo siguiente:

…resulta necesario destacar que la misma, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse, entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.

No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas…

Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de abril de 2003, estableció:

…Se equivoca el Juez de alzada al realizar tal consideración, puesto que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio…

De tal manera que el criterio reiterado, pacífico y taciturno de la jurisprudencia patria, ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional, que está dirigida al ataque procesal de la acción, al sostener el oponente la existencia de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de acción, originado de la prohibición legislativa, por lo que la misma procede sólo cuando expresamente el legislador prohíbe tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la casación, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Dicho lo anterior y aplicando el criterio jurisprudencial antes transcrito al caso bajo estudio, se evidencia de autos que la pretensión de la parte actora se encuentra legalmente tutelada en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual se declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesto por la representación judicial de la parte demandada. ASÍ SE DECLARA.-

-III-

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en régimen de transición, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) ha incoado el BANCO DE FOMENTO REGIONAL DE LOS ANDES, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSORA SIERRA ALTA, C.A., y los ciudadanos N.J.Z.C. y L.C.P.P., ampliamente identificados al inicio de este fallo, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el artículo 346, numeral 3ro del Código de Procedimiento Civil, por ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye, opuesta por la representación judicial de la parte demandada.-

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la impugnación al poder otorgado por la parte actora al abogado J.G.M.C., formulada por el apoderado judicial de la parte demandada.-

TERCERO

SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el artículo 346, numeral 6to del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, en su ordinal 5to, por no haberse hecho una relación de los hechos, opuesta por el apoderado de la parte demandada.-

CUARTO

SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el artículo 346, numeral 11vo del Código de Procedimiento Civil, de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en los términos expuestos por la representación de la parte demandada.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado vencida en la presente incidencia.-

Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes, con la advertencia que una vez conste en autos la última notificación que de las partes se haga, comenzará a transcurrir el lapso establecido en el artículo 358 ejusdem.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en Caracas a los seis (6) días del mes de marzo de 2008. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. C.G.C.

EL SECRETARIO,

Abg. BAIDO LUZARDO

En la misma fecha, siendo las doce y treinta post meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley.

El Secretario,

CGC/BL

Exp. Nº: 2518/03

Sentencia Interlocutoria