Sentencia nº RC.00598 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 15 de Julio de 2004

SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ En el juicio por cobro de bolívares intentado por el procedimiento de intimación ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por la entidad financiera BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, BANFOANDES, C.A., patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho L.A.H.C. y J.G.M.C., contra los ciudadanos SALVATORE y A.M.B. y la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil MANUFACTURAS CORDILLERA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, todos representados judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión P.B.O., M.A.Q.C., W.J.M.G., M.D.A., Pascuale Colangelo, Wassim Azan Sayed y A.F.P.L.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, “Estabilidad (Sic) Laboral (Sic)” y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 21 de agosto de 2003 mediante la cual estableció la nulidad de la sentencia proferida por el a quo el 28 de febrero de 2003 que estableció con lugar la demanda; repuso la causa al estado que el tribunal de cognición se pronuncie sobre la subsanación hecha por los demandantes respecto a la cuestión previa promovida por los accionados, referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y, por vía de consecuencia, declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por los demandados. No hubo condenatoria al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación y réplica.

Concluida la sustanciación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previa las consideraciones siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD ÚNICO Al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación por parte de la recurrida de los artículos 15, 208 y 358, ordinal 2°, eiusdem, por haberse acordado una reposición mal decretada.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Con fundamento en el Ordinal (Sic) 1º del Artículo (Sic) 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los Artículos (Sic) 15, 208 y 358.2, todo de dicho Código de Procedimiento, habida cuenta que la recurrida adolece del vicio de Reposición Indebidamente Decretada, según pretendemos demostrar seguidamente.

Expresó el Juez de Alzada en su fallo el texto que a continuación parcialmente se copia:

(...Omissis...)

De la transcripción que parcialmente arriba hemos realizado de la recurrida, consideramos manifiestas y relevantes al caso que aquí nos ocupa, entre otras, las siguientes circunstancias, a saber, primera, que la accionada, haciendo uso del derecho que le consagra el encabezamiento del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (conforme al cual puede el demandado en vez de contestar la demanda promover cuestiones previas), realizó actos dirigidos a señalar defectos de forma de la demanda; segunda, que la demandante realizó actuaciones dirigidas a subsanar los señalamientos imputados por la demandada al libelo; y tercera, que la demanda no impugnó la actividad subsanadora de la parte actora o que lo hizo con posterioridad a la preclusión del lapso establecido para dar contestación a la demanda.

Lo anterior se verifica asimismo del cómputo que de los lapsos procesales pertinentes se realizó por la secretaría del A (Sic) quo (el cual se produce con esta formalización en 01 folio útil), lapsos que principiaron a propósito de la citación (intimación) presunta de la demandada, ocurrida el 18 de julio de 2002 (folio 17). La oposición de la accionada al procedimiento intimatorio se cumplió al 23 de julio de 2002 (folio 29), los defectos de forma del libelo fueron señalados al 09 (Sic) de agosto de 2002 (folios 30 al 33), la actividad subsanadora se produjo al 20 de septiembre de 2003 (folios 34 y 35), en tanto que la impugnación a esta actividad la cumplió la demandada al 24 de octubre de 2002. (folios 57 al 62).

La conducta procesal desarrollada por las partes y el Ad quo según se denota en la propia sentencia recurrida, es cónsona con los supuestos previstos en los artículos 350 y 358.2, ambos del Código de Procedimiento Civil, conforme a los cuales:

(...Omissis...)

Es equívoco pues que, conforme a las normas expresas de derecho positivo citadas, opuesta la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el demandante podía subsanarla –como consta de autos que ocurrió- dentro de los cinco días siguientes al término del lapso de la comparecencia. Correspondía seguidamente al demandado dar contestación a la demanda, caso que considerase apropiada la subsanación o innecesario impugnarla, pero los lapsos se sucedieron integramente (Sic) sin que se hiciere uso del mismo por quien estaba llamado por la ley a beneficiarse de ello.

(...Omissis...)

Es así como en opinión de la recurrida se precisa que en todo caso el Juez de la causa deberá proferir un pronunciamiento acerca de si la cuestión previa promovida fue o no debidamente subsanada, aun cuando el demandado no haya impugnado la actividad de la accionante tendiente a subsanar el defecto señalado.

Afirmamos que tal impugnación es una prerrogativa procesal de la cual puede disponer el demandado, de la cual puede en consecuencia renunciar si lo considera apropiado a sus intereses, de la misma manera en que puede o no oponer cuestiones previas.

Es por ello que sólo si decide el demandado disponer positivamente de su derecho a promover cuestiones previas, se genera la incidencia correspondiente. Igualmente, si el demandado estima que la cuestión previa por él promovida fue debidamente subsanada, no tiene por qué impugnarla, pues de hacerlo, podríamos encontrarnos con que el demandado deduce en el proceso defensas o incidentes infundados, conducta prevista y sancionada por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y que conocemos como deslealtad y falta de probidad procesales.

No tiene el Juez de la causa la obligación que le atribuye el A (Sic) quem en el fallo recurrido, por cuanto mas (Sic) bien ello se constituiría en una intromisión en la voluntad de las partes conforme a las cuales éstas pueden libremente disponer de los derechos que les asisten, salvo que se trate de derecho indisponibles respecto de los cuales no se puedan celebrar transacciones, caso en el que obviamente no nos encontramos.

(...Omissis...)

Es evidente que el dispositivo copiado solo es aplicable en caso de que el procedimiento se encontrase viciado de nulidad, y la nulidad, prevista en la norma procede cuando, repetimos, se hubiere irrumpido contra los derechos que isten –negándolos- a las partes, en nuestro caso a la demandada, circunstancia que no se ha verificado, pues la demandada ha tenido demostradamente acceso a los derechos que la ley le consagra. Como se ha dejado dicho, las conductas procesales adoptadas por las partes a propósito de la cuestión previa promovida por la demandada y posteriormente subsanada por la representación judicial de la accionante, se corresponde en un todo al régimen legal que le es aplicable, previsto en los citados artículos 350 y 358.2. De modo que la infracción de la recurrida ha consistido en la plicación (Sic) indebida del dispositivo arriba copiado a situaciones que no se encuentran afectadas de nulidad alguna.

También ha contrariado lo previsto en el encabezamiento del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

(...Omissis ...)

En el caso bajo análisis, era y es improcedente la reposición al estado señalado por la recurrida, ya que no hubo ruptura del equilibrio procesal en consideración a que la accionada dispuso de los lapsos establecidos en la Ley para el ejercicio de las defensas que tuviere a bien invocar, y de ningún modo podría atribuírsele al tribunal A (Sic) quo que al sentenciar al fondo de la causa como lo hizo, violentara el principio del debido proceso.

(...Omissis...)

Ciertamente, el derecho de defensa de mi patrocinada ha sido menoscabado pues con la sentencia del Ad (Sic) quem se le desconocieron los efectos de su conducta procesal diligente, adecuada al régimen legal previsto en lo que atañe a la tempestividad con la que procedió al realizar actividades a la subsanación de cuestiones previas promovidas. Se rompió el equilibrio procesal existente pues, consagrados a las partes los lapsos necesarios para que dentro de los mismos hicieran valer sus derechos y realizar actos del proceso, mi representada así lo hizo y sus efectos les fueron negados por la recurrida. Por el contrario, la negligencia e impericia de la accionada no ha generado los efectos que una conducta omisiva o inerte como la que está llamada naturalmente a reportarse frente a la que de ella se advierte en el proceso. Por último, el proceso había arribado a la fase de sentencia y agotado las fases que le son precedentes, y la recurrida, al reponer la causa como lo hizo, mas bien negó el acceso de mi patrocinada a la tutela judicial efectiva.

En cumplimiento de las restantes cargas que a la recurrente impone el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, sostenemos que para resolver la controversia la recurrida debió aplicar y no aplicó el artículo 358, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en consideración a que el Ad (Sic) quem había verificado en la propia recurrida el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos por esa disposición legal, y así lo imponía el artículo 15 ‘eiusdem’ que tampoco aplicó y debió aplicar, a fin de garantizar a ambas partes el derecho de defensa, y mantenerlas en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades...

.

Respecto a lo denunciado, el ad quem expresó:

...Asunto apelado: Vistos los alegatos hechos por las partes ante este Tribunal y el contenido de la sentencia recurrida, se observa que el asunto que hoy escrito de fecha 09 (Sic) de agosto de 2002, la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procediendo la parte demandante a subsanar la misma mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2002, luego, por diligencia de fecha 24 de octubre de 2002, el apoderado de la parte demandada solicitó al Tribunal se pronunciara sobre la actividad subsanadora de las cuestiones previas, por considerar que el demandante lo que hizo fue una reforma de la demanda y no subsanó debidamente; por su parte, el representante del Banco solicitó por escrito de fecha 28-10-2002, que se declare la confesión ficta pues ya se había vencido el lapso para hacer objeción, para contestar la demanda y para la promoción de pruebas, alegato que fue declarado procedente por el a quo en el fallo recurrido.

(...Omissis...)

De lo dicho por la parte apelante queda fuera de discusión y no se toma en cuenta, por haber sido presentado extemporáneamente, lo solicitado por la representación de la parte demandada en cuanto a la impugnación que hizo a la subsanación de las cuestiones previas hecha por la parte actora, pues tal y como lo señaló y quedó evidenciado, fue hecho tal alegato fuera de término.

Debido a lo anterior, cabe dirimir si el a quo aún cuando la parte demandada extemporáneamente objetó el modo como la actora subsanó el defecto alegado por la primera, debió necesariamente, pronunciarse sobre la actividad subsanadora hecha por la demandante.

(...Omissis...)

De lo transcrito se concluye que, dependerá de si la parte demandante subsana (Sic)dentro del término establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, para que el juzgador emita pronunciamiento en el sentido de establecer sí efectivamente, subsanó o no la parte actora la omisión alegada por la demandada, al no hacerlo así existe omisión de pronunciamiento, atentado de esta forma contra el debido proceso.

(...Omissis...)

En el caso que nos ocupa, aún cuando quedó plenamente comprobado que la parte demandada objetó la subsanación que hizo la demandada fuera de término y que por ello no se tomó en cuenta, tal falta no acarrea que el Juez no deba pronunciarse en auto expreso sobre la cuestión previa alegada, a los fines de que una vez hecho tal pronunciamiento, se fije oportunidad a la parte demandada, en caso de proceder, para la contestación a la demanda, garantizando de este modo el derecho a la defensa, es decir, que debe establecerse si efectivamente fue o no subsanada tal cuestión previa y además en ese auto, por no establecerlo la Ley, de conformidad con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, se fijará el tercer día hábil siguiente para que se lleve a cabo la contestación de la demanda.

En el presente caso, el Juez de Primera Instancia consideró que no debía hacer pronunciamiento expreso de la cuestión previa promovida y entró a decidir el fondo del asunto declarando confesa a la parte demandada y con lugar la demanda, argumentando lo siguiente:

(...Omissis ...)

De las actuaciones hechas por la parte demandada luego de haber promovido la cuestión previa, podría penarse una falta de interés por parte de ésta, pues luego de subsanada la cuestión previa por parte del autor, el 20 de Septiembre (Sic) de 2002, compareció al mes siguiente la parte demanda (Sic), es decir, el 24 de Octubre (Sic) de 2002, solicitando al Tribunal pronunciamiento expreso sobre la actividad subsanadora de la cuestión previa, pero como ni en la sentencia apelada, ni en las actas que conforman el expediente consta cómputo transcurrido entre ambas fechas, aún cuando el apoderado de la parte demandante, por diligencia de fecha 30-09-2002 lo solicitó, pedimento del cual no hubo pronunciamiento por parte del tribunal, no se puede conocer a ciencia cierta cuántos días de despacho transcurrieron entre las fechas señaladas, y por cuanto no se fijó expresamente oportunidad para la contestación a la demanda, para así verificar si, tal como lo dijo el a quo ‘que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal no dio contestación a la demanda en el lapso legal’, es decir, cabría preguntarse ¿Cuál es el lapso legal? Y ¿desde cuándo comienza a computarse el término para la contestación luego de promovida la cuestión previa?, tal término o lapso sólo podrá definirse si el juez hace el pronunciamiento previo sobre la subsanación hecha por el actor, y en caso de ser procedente tal subsanación, este debe fijar oportunidad para la contestación de la demanda, tal y como quedó establecido en las jurisprudencias acotadas.

(...Omissis...)

Considerando el análisis anteriormente referido, a los fines de garantizar los derechos y garantías que le asiste a las partes de un juicio, en base a las normas y criterios doctrinarios y jurisprudencial reseñados, siendo obligatorio mantener y resguardar el debido proceso evitando y corrigiendo las faltas, lo procedente es reponer la causa al estado de que el Juez se pronuncie sobre la procedencia o no de la cuestión previa opuesta por la parte demandada y subsanada por la parte actora. En caso de que aprecie que el actor subsanó en forma correcta la denuncia formulada por el demandado, fijará el tercer día siguiente para que la parte accionada conteste la demanda; caso contrario, de que considere como no idónea la actividad realizada por el demandante, y por consiguiente declare con lugar la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del CPC, procederá conforme lo establece el artículo 354 ejusdem y así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria de reposición, debe declararse la nulidad del fallo recurrido, sin entrar a analizarse los demás argumentos hechos por las partes...

. (Negrillas del texto, subrayado de la Sala)

Para decidir, la Sala observa:

De la transcripción supra realizada de la denuncia, se evidencia que el formalizante aduce la reposición mal decretada de la causa con base en que al no haber impugnación por parte de los demandados a la subsanación de las cuestiones previas presentada por la accionante, considera que mal podía tener el juez de la causa la obligación que le atribuye el ad quem en el sentido de pronunciarse respecto a si dicha cuestión fue debidamente subsanada.

En razón de estar resolviendo una denuncia por defecto de actividad, lo cual permite escudriñar las actas procesales, esta M.J. ha realizado un detenido y cuidadoso análisis de las mismas en lo referente a la incidencia de las cuestiones previas opuestas y al efecto aprecia lo siguiente:

En fecha 9 de agosto de 2002 los demandados oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a los defectos de forma de la demanda.

El 20 de septiembre de 2002 la accionante consignó escrito de subsanación a dichas cuestiones previas y el 30 de los prenombrados mes y año, consignó diligencia mediante la cual solicitó al tribunal cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de septiembre de 2002 hasta el 30 de los mismos, así como dejar constancia que la accionada en el tiempo procesal oportuno no dio contestación a la demanda, operando las consecuencias previstas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, los accionados solicitaron en fecha 24 de octubre de 2002, un pronunciamiento expreso en cuanto a la actividad subsanadora de las cuestiones previas. Así mismo, señalaron que por cuanto la demandante al subsanar las referidas cuestiones reformó la demanda inicial, pues agregó otros fundamentos de derecho, lo procedente era “...abrirse nuevamente oportunidad para oponer cuestiones previas...”, o declarar la extinción del proceso.

El 28 de octubre de 2002 la accionante consignó escrito mediante el cual solicitó al a quo procediera a sentenciar la causa, toda vez que operó la confesión ficta de la demandada. Por su parte, los demandados en fecha 6 de noviembre de 2002, insistieron en la declaratoria de extinción del procedimiento.

El 28 de febrero de 2003 el tribunal de la causa dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró la extemporaneidad por tardío del escrito de impugnación a la subsanación de las cuestiones previas, la confesión ficta de los demandados y, por vía de consecuencia, con lugar la demanda. En tal sentido, estableció lo siguiente:

...De la doctrina antes indicada se desprende claramente que no es obligatorio para este sentenciador pronunciamiento de oficio acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente las cuestiones previas alegadas; que sólo es posible este pronunciamiento como consecuencia de la existencia de oposición a la subsanación presentada dentro del lapso correspondiente, en cuyo caso si nace para el juez el deber de emitir un pronunciamiento imputado al libelo; es así como en el caso de autos se observa que el escrito de subsanación presentado por la parte actora es de fecha veinte (20) de septiembre de 2002 y que la oposición a la subsanación fue presentada en fecha veinticuatro (24) de octubre de 2002; en consecuencia y por todos los argumentos antes expuestos este sentenciador declara que la oposición a la subsanación es extemporánea.

(...Omissis...)

Adicionalmente se observa de manera clara que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal no dio contestación a la demanda en el lapso legal, y que en fecha 06 (Sic) de noviembre de 2002 presentó escrito en el cual alega la extinción del proceso y la preeminencia del Ejercicio Dialéctico del Derecho a la Defensa, con lo cual se pretende de alguna manera inficionar el curso de este procedimiento...

. (Negrillas del texto).

Ejercido el recurso procesal de apelación contra la transcrita decisión, la hoy recurrida declaró la nulidad del fallo apelado y repuso la causa al estado que el a quo, se pronuncie sobre la pertinencia de la subsanación de la cuestión hecha por los actores y de ser correcta la subsanación, se establezca un lapso de tres días para la contestación de la demanda.

Por otra parte, consta al folio ciento cincuenta y ocho (158) de la página 2 del expediente, certificación suscrita por la Secretaria del tribunal de cognición de un cómputo de días de despacho transcurridos en dicho juzgado desde el 1 de julio de 2002 hasta el 31 de octubre del prenombrado año, el cual es del tenor siguiente:

....Quien suscribe, abogada I.M.R.A., Secretaria del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, CERTIFICA que los días que se menciona a continuación, este órgano jurisdiccional dio Despacho:

AÑO 2002:

JULIO: 01(Sic)–02(Sic)–03(Sic)-04(Sic)-09(Sic)-10–11-12-15-16-17-18-19-23-25-26-29-30-31.

AGOSTO: 01(Sic)–02(Sic)-05(Sic)-06(Sic)-07(Sic)-08(Sic)-09(Sic)-13-14.

SEPTIEMBRE: 18-19-20-23-24-25-26-27-30.

OCTUBRE: 01(Sic)-02(Sic)-03(Sic)-04(Sic)-08(Sic)-09(Sic)-10-11-14-15-16-17-18-21-22-23-24-25-28-29-30-31…

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Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció:

...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...

(Subrayado dela Sala).

Conforme a la doctrina transcrita, la cual se ratifica, siendo inexistente la impugnación por parte de los demandados a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación, comienza a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad de que exista pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

En el sub iudice se constata que una vez opuestas las cuestiones previas referidas, la accionante en fecha 20 de septiembre de 2002 procedió voluntariamente a subsanarlas, por lo que el lapso de cinco días previstos para contestar la demanda, de acuerdo al citado ordinal 2º del artículo 358, el cual también corre a los fines de la impugnación a la subsanación voluntaria de las cuestiones previas, comenzó a correr, conforme al cómputo ut supra transcrito, el 23 de septiembre de 2002 y venció el 27 de igual mes y año. Sin embargo, constata la Sala que los demandados presentaron dicha impugnación el 24 de octubre de 2002, una vez precluida la oportunidad para ello.

En atención a la jurisprudencia supra transcrita, de fecha 16 de noviembre de 2001, aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la incidencia de cuestiones previas planteada se inicio en fecha 9 de agosto de 2002, con la interposición del escrito respectivo, lo que evidencia que lo fue con posterioridad a la publicación del fallo proferido por esta Suprema Jurisdicción, la obligación del juez de determinar si la parte subsanó correctamente, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación.

Contrario a este criterio, el ad quem hoy recurrido, consideró que aún siendo extemporánea la impugnación de la subsanación de las cuestiones previas, era obligación del a quo resolver respecto a dicha actividad subsanadora, lo cual conlleva a la infracción del ordinal 2º del artículo 358 de la Ley Adjetiva Civil. Además, este Jurisdicente de Alzada, desconoció el lapso previsto en esa norma para dar contestación a la demanda, señalando que como el legislador no previó ninguno en casos como el de autos, debía otorgar tres días para dicha contestación, de conformidad con el artículo 10 eiusdem.

Debe advertírsele al Superior, que el contenido del ordinal 2º del artículo 358 tantas veces citados, respecto a la oportunidad de contestación de la demanda cuando se hubieren alegado cuestiones previas, es claro al establecer: “...dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto (...) en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal...”, por lo que, contrario a lo establecido por él el legislador si previó el lapso de contestación de la demanda para estos casos, no siendo procedente la aplicación del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, respecto a la finalidad útil que debe perseguir la reposición para que prospere acordarla, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de G.J.R.S. contra F.J.K.V., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

...Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

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En el presente caso, la demandada pudo ejercer su derecho a la defensa bien impugnando oportunamente la actividad subsanadora realizada por la accionante o dando contestación a la demanda, cuestiones que bajo esa forma se abstuvo de realizar, sin que se evidencie actividad alguna del a quo, tendiente a limitar u obstaculizar el ejercicio de dichos derechos, único supuesto en que podría estimarse el menoscabo de derechos como el de defensa y debido proceso; o que se haya violentado el orden público.

Por vía de consecuencia, se estima ilegal e inútil la reposición de la causa ordenada por la recurrida, pues aceptar una reposición como la planteada se traduce en el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que sí causa indefensión a los actores, al crear una preferencia y desigualdad en perjuicio de éstos, mediante la reapertura del lapso de impugnación y de contestación de la demanda, en beneficio de los demandados, que, como antes se estableció, no ejercieron sus recursos dentro de dichos lapsos.

Es pertinente resaltar la obligación y el deber que tienen los jueces al sustanciar las cuestiones previas de no subvertir los trámites del procedimiento, puesto que, reposiciones como la que en este se ordenó, por su inutilidad, sin lugar a dudas causan dilación inexcusable para la resolución del fondo de la controversia y la aplicación de la justicia.

En consideración a todo lo anterior, la Sala concluye que en el sub iudice, tal como señaló el formalizante, la sentencia impugnada incurrió en el denominado vicio de reposición mal decretada, infringiendo los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues al no haber presentado los demandados impugnación oportuna a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, es improcedente cualquier pronunciamiento del juez de la causa respecto a dicha subsanación, por lo que se declara procedente esta denuncia. Así se decide.

DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la accionante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Estabilidad Laboral (Sic) y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 21 de agosto de 2003. En consecuencia, establece la NULIDAD del fallo recurrido y se ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia evitando incurrir en el vicio delatado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas procesales del recurso, por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal Superior de origen, ya mencionado, tal como lo prevé el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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C.O. VÉLEZ

El Vicepresidente,

______________________

A.R.J.

Magistrado,

_________________________

T.Á. LEDO

La Secretaria,

________________________

ADRIANA PADILLA ALFONZO

Exp. AA20-C-2003-000939