Decisión nº 863-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Noviembre de 2009

Solicita se le aplique delito continuado por cuanto considera que las multas se originaron en un solo procedimiento, así mismo considera que la clausura del establecimiento debe ser una medida de última instancia.

Considera se le ha violado el derecho a la defensa ya que no se le permitió a su representada defenderse con anterioridad a la resolución de imposición de sanción,.

Arguye que el artículo 102 del Código Orgánico Tributario es inaplicable para el incumplimiento del deber formal de la no permanencia en el negocio de la relación detallada de entrada y salida de mercancías, por cuanto dicho artículo hace referencia a la formalidad de llevar los libros y los atrasos de los mismos.

Solicita sea aplicada la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

En cuanto al delito continuado el Jerarca expone no es aplicable en el presente caso por cuanto las infracciones son reguladas por el Código Orgánico Tributario, es cual, establece las reglas específicas para distintas situaciones y que para este caso lo que aplica es el artículo 81 del mencionado Código.

En cuanto al segundo alegato, arguye que nos encontramos en un procedimiento de verificación en cual inicia con providencia administrativa que culmina con Resolución de Imposición de Sanción, si se amerita, que es notificada oportunamente al a la contribuyente con indicación de los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, de ahí que, considera que el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa, por cuanto ejerció el Recurso Jerárquico subsidiario, cosa es que no pudiese demostrar la procedencia de sus alegatos.

En cuanto a la norma aplicada, considera que fue interpretado erróneamente por el recurrente, ya que el deber formal se describe en el articulo 177 del Reglamento de la Ley de impuesto sobre la Renta, el cual, está orientada a establecer controles de los distintos inventarios de bienes, por lo cual obliga a los contribuyentes llevar los registros necesarios que evidencien los movimientos, así como también, a mantener dentro del domicilio fiscal los Registros, razón por la cual, dicho artículo encuadra dentro del incumplimiento.

Finalmente en cuanto a la eximente de responsabilidad solicitada, expresa que el error de hecho puede ser conceptual o material y que en todo caso debe poder ser calificado como excusable para que constituya en una eximente de responsabilidad, en tal sentido, expone que tal como se desprende del escrito recursivo el recurrente admite haber incurrido en el incumplimiento de un deber formal, debiendo estar atento a cumplir con el mismo, restándole así a dicha circunstancia excusabilidad para así considerarse como eximente.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Expediente administrativo.

Folio (14 - 92), constancia de notificación RLA-DT-N-2009, providencia administrativa GRTI/RLA/2418, acta de requerimiento RLA/DFPF2008/24/8/001, acta de recepción y verificación RLA/DFPF2005/24/8/002, libro de compras del mes marzo de 2008, facturas de compras Nros 103718, 17768103718, comprobante de retención al valor agregado, factura de venta Nro 027405, 026737, libro de ventas del mes de marzo 2008, declaración de IVA, libros de contabilidad, tabla de resumen de liquidaciones, informe fiscal, documento protocolizado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

3.1.1 Hechos que prueban los documentos.

Que la administración tributaria practicó procedimiento de verificación al FONDO DE COMERCIO MAPRI SUMINISTROS, arriba identificado, para lo cual detectó incumplimiento de deber formal en materia de libros, motivo por el cual, impuso sanción de conformidad al artículo 102 numeral 2. Así mismo se desprende que el ciudadano arriba identificado tiene el carácter de propietario del mencionado Fondo de Comercio.

3.2 Documento Auténtico.

(Folio 124 - 126), copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de abril de 2008, anotado bajo el N° 51, Tomo 18 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado A.M., por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

3.2.1 Hechos que prueba el documento.

Que el abogado arriba identificado, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, es el representante judicial de la República

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV

INFORME

El ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.248-591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52-836, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la República, presentó escrito de informe en el cual reproduce los argumentos expresados por el Jerarca, no aportando nuevos fundamentos que incida sobre el caso bajo estudio.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue emitido el acto administrativo contenido en la Resolución del Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-092, los argumentos y defensas expuestas por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a revisar dicho acto administrativo, a los fines de verificar si el mismo se encuentra ajustado a derecho, comenzando con los siguientes alegatos:

Solicita se le aplique delito continuado por cuanto considera que las multas se originaron en un solo procedimiento, así mismo considera que la clausura del establecimiento debe ser una medida de última instancia.

A los efectos de preservar la seguridad jurídica y la expectativa plausible del recurrente, es preciso establecer si en el presente caso debe aplicarse el delito continuado al que hace referencia el recurrente en su escrito recursivo y para ello es necesario destacar la fecha en que interpuso el recurso contencioso subsidiario, el cual, fue el 18/06/2008, fecha ésta en la cual la Sala mantenía el criterio sobre delito continuado.

No obstante, en concordancia con el fundamento esgrimido por el Jerarca, esta juzgadora aclara que las sanciones por libros no pueden clasificarse como ilícitos continuados, tal como lo expresa el Jerarca, pues, los hechos aquí sancionados no constituyen una misma conducta ilícita continuada en el tiempo y en todo caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 71 del Código Orgánico Tributario, es claro que la aplicación del Código Penal, esta supeditada a la ausencia de disposiciones legales en el Código Orgánico Tributario que regulen el caso concreto, situación que en el caso de autos no se presenta, en virtud de que tales infracciones y sus consecuencias jurídicas se encuentran tipificadas en el Código Orgánico Tributario, y establece incremento de la multa por cada nueva infracción, para lo cual, se aplicaría lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, imponiendo la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones aun cuando de trate de tributos distintos o de diferentes períodos, (en este caso Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Sobre la Renta). Es por ello, que a juicio de este tribunal en el presente caso no se dan los supuestos para aplicar el delito continuado, y así se decide.

En cuanto a que se le ha violado el derecho a la defensa ya que no se le permitió a su representada defenderse con anterioridad a la resolución de imposición de sanción, este tribunal confirma el fundamento expuesto por el Jerarca, al corroborar que el recurrente tuvo acceso a todos los mecanismos necesarios para ejercer su derecho a la defensa, y así se decide.

En lo que respecta a que el artículo 102 del Código Orgánico Tributario es inaplicable para el incumplimiento del deber formal de la no permanencia en el negocio de la relación detallada de entrada y salida de mercancías, por cuanto dicho artículo hace referencia a la formalidad de llevar los libros y los atrasos de los mismos, disiente este tribunal del fundamento expuesto por el superior jerárquico, por cuanto ha sido criterio de este tribunal que la consecuencia de no mantener los libros y registros dentro del establecimiento, se corresponde con el incumplimiento del deber formal de exhibición, que se encuentra tipificado en el artículo 104, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, que establece sanción de 10 U.T, hasta un limite máximo de 50 U.T, para lo cual, en el presente caso aplicaría sanción de 20 U.T, por tratarse de la segunda infracción de la misma índole cometida por el recurrente, según providencia administrativa 2970 de fecha 01/06/2006, no objetada por el recurrente, y así se decide.

En cuanto a la Solicitud de la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, esta juzgadora observa que esta eximente de responsabilidad penal, alegada por el recurrente no tiene fundamento, ya que para ello tiene que existir la causa de inculpabilidad, y se requiere que tal circunstancia esté debidamente probada, y así dicho error sea excusable. Cabe destacar, que la administración tributaria impuso multa en virtud del incumplimiento del deber formal verificado, razón por la cual no se concede la eximente, y así se decide.

Resueltos como han sido los alegatos esta juzgadora para a revisar la legalidad de las sanciones restantes, que a continuación se mencionan:

1) El contribuyente presentó el libro de ventas de IVA cuyo resumen no coincide con los datos que se indican en el formulario de la declaración y pago. 2) El contribuyente presentó el libro de compras de IVA cuyo resumen no coincide con los datos que se indican en el formulario de la declaración y pago,

De la comparación hecha por este despacho entre el resumen de ventas y el de compras del mes de marzo 2008, con la declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a dicho periodo fiscal, se observó una diferencia en los montos registrados en la declaración, que efectivamente no coinciden con los montos registrados en el resumen de ventas y compras, configurándose así un ilícito de deber formal, que trae como consecuencia multa, sin embargo, se observa que la administración ha incurrido una vez más en una errónea aplicación de la norma, al imponer multa de conformidad con el artículo 107 del Código Orgánico Tributario (norma genérica), existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto como lo es el articulo 103 del Código Orgánico Tributario a saber:

Artículo 103

Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:

...omisis…

3. Presentar otras declaraciones que contengan la determinación de los tributos en forma incompleta o fuera del plazo. (Subrayado del tribunal).

   …omisis…

   Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 3, 4 y 5 será sancionado con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.), la cual se incrementará en cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.).

   Como bien puede observarse, la norma encuadra perfectamente con el ilícito formal arriba descrito, de ahí que, es preciso recalcar que en materia de sanciones el principio de legalidad debe ser respetado, pues, el recurrente en la declaración y pago, registró en forma incompleta el monto de las ventas y compras, lo que originó a su vez disminución del monto de la alícuota, que se clasifica como un ilícito formal en materia de declaraciones y no de libros.

   Por las razones que anteceden, la multa que procede para dichos ilícitos formales identificados anteriormente, es de cinco (5 U.T), para cada uno de ellos, que de conformidad a lo establecido en el artículo ut supra que en aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, se resume a 2, 5 U.T por cada uno de los ilícitos, y así se decide.

   En función de lo antes planteado, se confirma con diferentes motivaciones la anula la Resolución del Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-092 de fecha 27 de febrero de 2009, se anula la Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2418/2008-000450 de fecha 23 de mayo de 2008, con sus respectivas planillas de liquidación y se ordena planillas de liquidación en los siguientes términos:

   Incumplimiento Norma que contravino Artículo aplicable según el ilícito Sanción concurrencia

   El contribuyente no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento 91 de la ley de Impuesto sobre la Renta y 177 de su reglamento

   104 # 1

   10

   10

   Los datos de la declaración de IVA no coincide con los montos del resumen de ventas artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor agregado y 72 de su reglamento

   103 # 3

   5

   2,5

   Los datos de la declaración de IVA no coincide con los montos del resumen de compras

   artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor agregado y 72 de su reglamento

   5

   2,5

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …

   En consecuencia al ser el recurso contencioso parcialmente con lugar, no procede la condenatoria en costas.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano, M.L.P.M., titular de la cédula N° V-5.560.408, quien actúa con el carácter de propietario del FONDO DE COMERCIO MAPRI SUMINISTROS, inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro 111, tomo B-3, en fecha 06 de diciembre de 2004, asistido por la abogada L.d.C.C., contra la Resolución del Jerárquico Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-092 de fecha 27 de febrero de 2009, emitida por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región los Andes, el cual, se confirma con diferentes motivaciones.

2. SE ANULA, la Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/SV/2418/2008-000450 de fecha 23 de mayo de 2008, con sus respectivas planillas de liquidación, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes.

3. SE ORDENA, a la Administración Tributaria emitir planillas de liquidación en los siguientes términos:

   Incumplimiento Multa U.T

   El contribuyente no mantiene el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento

   10

   Los datos de la declaración de IVA no coincide con los montos del resumen de ventas

   2,5

   Los datos de la declaración de IVA no coincide con los montos del resumen de compras 2,5

    SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de la planilla debe ser ajustada al valor que tenga la Unidad Tributaria para el momento en que la recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

4. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, porque no hubo vencimiento total.

5. - NOTIFÍQUESE AL PROCURADOR General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

6. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009), año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp N° 1999

   ABCS/yully