Decisión nº KE01-X-2010-000258 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000258

En fecha 04 de agosto del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, por la abogada C.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.332, actuando en nombre y representación del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), creado por Ley Especial en fecha 22 de febrero del 2001, promulgada y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Trujillo Nº 00038, en fecha 02 de marzo del mismo año, contra la COOPERATIVA CARIBEAN 044 R.L. inscrita por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Valera, Motatan y San R.d.C.d.E.T., en fecha 03 de junio del 2005, bajo el Nº 10, Tomo 22, Protocolo Primero del Trimestre.

En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 13 de agosto de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida preventiva de embargo solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida preventiva de embargo solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Y DE LA MEDIDA DE EMBARGO SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 04 de agosto de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su demanda contencioso administrativa conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) suscribió cuatro (4) contratos con la Cooperativa Caribean 044 R.L.

Que en fecha 29 de agosto del 2007, se celebró el primer Contrato de Obra Pública Nº 2007-CJ-MB-F7-028, para la Ejecución de la Obra consistente en la Construcción de tres (03) viviendas del Programa Parcela Aislada Tipo XI, ubicada en el Municipio Bocono, cuyo monto es por la cantidad de Ciento Sesenta y Ocho Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 168.000,00).

Que en fecha 03 de septiembre del 2007, fue suscrito el segundo Contrato de Obra Publica Nº 2007-CJ-MB-F7-048 para la Ejecución de la Obra consistente en la Construcción de tres (03) viviendas del Programa Parcelas Aisladas Tipo XI, ubicada en el Municipio Bocono, cuyo monto es por la cantidad de Ciento Sesenta y Ocho Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 168.000,00).

Que en fecha 05 de octubre del 2007, fue suscrito el tercer Contrato de Obra Publico Nº 2007-CJ-MB-F7-097 para la Ejecución de la Obra consistente en la Construcción de tres (03) viviendas del Programa Parcelas Aisladas Tipo XI, ubicada en el Municipio Bolívar, cuyo monto es por la cantidad de Ciento Sesenta y Ocho Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 168.000,00).

Que en fecha 16 de noviembre del 2007, se suscribió el cuarto Contrato de Obra Publica Nº 2007-CJ-MS-F7-114 para la Ejecución de la Obra consistente en la Construcción de dos (02) viviendas del Programa Parcelas Aisladas Tipo XI, ubicada en el Municipio Sucre, cuyo monto es por la cantidad de Ciento Doce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 112.000,00).

Que la principal implicación es que la Cooperativa Caribean 044 R.L, antes identificada, se le rescindió el contrato unilateralmente por incumplir con las obligaciones contenidas en el mismo, razón por la cual la cooperativa debe reintegrar el Saldo por Amortización de los Anticipos.

Fundamenta la obligación de pagar en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.809 del Código Civil, en los artículos 544 y 547 del Código de Comercio y en los artículos 9, 12, 116 literales “D” y” K” de las Condiciones Generales de Contrataciones para la Ejecución de Obras.

Finalmente, con base a los pedimentos esgrimidos en el escrito libelar, estiman la demanda en la cantidad de Ciento Sesenta y Seis Mil Setecientos Noventa Bolívares Sin Céntimos (Bs. 166.790,00). Así como la indexación de la cantidad de dinero adeudado desde el momento en que se suscribió el contrato hasta que se dicte sentencia, a través de una experticia complementaria del fallo.

Con respecto a la medida cautelar solicitada, indica:

Que “En virtud de los argumentos de hecho y Derecho antes expuesto, se encuentran presentes en este caso los extremos señalados por el articulo 585 de Código de Procedimiento Civil, esto es, el FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA, en el sentido que ha quedado demostrado fehacientemente a lo largo de este escrito el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.”

Que “De esta manera, solicitamos respetuosamente, se sirva decretar Medida de Embargo Preventivo sobre los bienes, valores o sumas de dinero que sean propiedad de la demandada COOPERATIVA CARIBEAN 044 R.L, ya identificada, hasta la cantidad de DOSCIENTO DOCE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (212.627,08) correspondiente al doble de la cantidad demandada 106.313,54 x 2= 212.627 mas el treinta por ciento (30%) de costas, de conformidad con el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, evitándose así, como ya se señalo, que quede ilusoria la ejecución del fallo”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida de embargo sobre bienes solicitada, y al respecto observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:

En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.

Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide

.

Respecto a la medida de embargo de bienes muebles, ha dicho el autor A.S.N. en su libro “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da Edición. Editorial Paredes. Año 2008. Página 33:

Establece el artículo 534 del CPC que “El embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante”.

No es tan clara la disposición como sí lo es el artículo 587 del mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará “sobre los bienes del ejecutado”, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 del CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.

El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización (…)

.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada.

Ello se confirma con la decisión Nº 1320 emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de agosto de 2003, reiterada posteriormente, en la cual señala:

Los apoderados judiciales de la parte actora, se limitaron en el libelo de la demanda, a señalar: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia en el artículo 1.099 del Código de Comercio, solicitamos de esta Sala, se sirva decretar medida preventiva de EMBARGO PROVISIONAL (...) y (...) medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes inmuebles pertenecientes al ente demandado...”.

Ahora bien, el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil establece:

(…omissis…)

Sin embargo, la Sala considera oportuno señalar, que las medidas a las cuales se refiere el artículo anterior están regidas por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.

En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:

(…omissis…)

1º ) El embargo de bienes muebles;

(...omissis...)

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos al efecto por la ley. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que, a su parecer, fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso se observa que la parte actora no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resultan improcedentes las medidas preventivas solicitadas y así se declara.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que la parte actora no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir para este Juzgado presunción alguna de tal circunstancia, incluso, si bien cursa en autos las contrataciones efectuadas con la Cooperativa Caribean 044, R.L. así como las condiciones especiales de contratación, las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo y actas de comienzo, no se evidencia a priori en esta oportunidad la rescisión alegada, ello así, es evidente que los hechos y argumentos expuestos por los actores en esta oportunidad son insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada, por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada, en la demanda interpuesta por la abogada C.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.332, actuando en nombre y representación del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), creado por Ley Especial en fecha 22 de febrero del 2001, promulgada y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Trujillo Nº 00038, en fecha 02 de marzo del mismo año, contra la COOPERATIVA CARIBEAN 044 R.L., ya identificada.

Notifíquese al Procurador General del Estado Trujillo de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Para la práctica de la notificación del Procurador General del Estado Trujillo se comisiona al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, otorgándole dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:17 p.m.

Al.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:17 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..