Decisión nº 478-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 27 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

197° Y 148°

En fecha 17/11/2006, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiaria al Recurso Jerárquico, procedente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuesto por el ciudadano J.J.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.034.946; en su carácter de Propietario del Fondo de Comercio “RANCHO Y ASASERO CALIDAD;” debidamente asistido por el abogado D.G.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.111; con domicilio fiscal en la carretera vía el Llano, Troncal 5, al lado del Restaurant el Palmar, San Cristóbal, Estado Táchira; con Registro de Información Fiscal N° V-5.0344946-9; contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF- 5055002535, de fecha 29/09/2005, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 20/11/2006, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al recurrente. (F-25 al 33)

En fecha 07/02/2007, el abogado A.J.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, quien presentó Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela en sustitución de la Procuradora General de la República, haciéndose parte en la presente causa. (F-39)

En fecha 26/03/2007, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-79 al 80)

En fecha 06/06/2007, el representante de la República presentó escrito de informes. (F-108 al 109)

En fecha 10/07/2007, entro en estado de sentencia. (F-124)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega el recurrente que no se le notificó de la P.A. que autorizara a funcionario alguno a practicar una fiscalización; asimismo señala que no se levantó acta de verificación, afirmando que constituye una violación fragante al procedimiento legal arguyendo el recurrente sobre este hecho, que se está en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta, igualmente hace referencia a los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordinales 1 y 4, y al artículo 240 del Código Orgánico Tributario numerales, indicando de este modo que se violó el principio constitucional del debido proceso y se prescindió del procedimiento legalmente establecido.

Por tal motivo solicita se declare con lugar el presente recurso y se anulen los actos administrativos aquí impugnados, las resolución junto con sus respectivas planilla.

RESOLUCIONES RECURRIDAS

1. - Resolución de Imposición de Sanción Incumplimiento de Deberes Formales N° GRTI/RLA/DF N-5055002535:

   Emitida con el siguiente fundamento: En la que se verificó que la contribuyente expende especies alcohólicas sin autorización de la Administración tributaria contraviniendo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y especies alcohólicas y 30 y 36 de su Reglamento.

   En este sentido la Administración Tributaria impuso sanción en la cantidad de 100 U.T.

   III

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   FOLIOS SE DESPRENDE

   Al folio 43 Auto de admisión del recurso jerárquico de fecha 17/02/2006.

   Al Folio 44 Acta de recepción de los recaudos presentados.

   Al Folio 54 P.A. N° GRTI/RLA/4553 de fecha 22/08/2005.

   Al Folio 55 Hoja de control de autorización.

   Al Folio 56 Autorización N° GRTI/RLA/DF/2005/153 de fecha 23/03/2005.

   Al Folio 57 Acta de retención preventiva N° RLA/DFPF/RENAT/2005/153/01 de fecha 25/03/205.

   Al Folio 58 Acta de inventario de especies alcohólicas retenidas N° RLA/DFPF/RENAT/2005/153/01 de fecha 25/03/2005.

   Al Folio 62 Tabla conformación de sanciones de fecha 28/09/2005.

   Al Folio 63 Informe fiscal de fecha 22/09/2005.

   Al Folio 64 Auto cierre del expediente.

   Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Gerencia Tributaria solicitó al Resguardo Nacional Tributario, de esa sede a desarrollar un procedimiento de verificación del cumplimiento de deberes formales en materia de especies alcohólicas la cual se aplicó dentro del plan estratégico de seguridad ciudadana detectándose la venta de bebidas alcohólicas sin la debida autorización otorgada por la Administración Tributaria.

   IV

   INFORMES

   El abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.248.591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica los actos administrativos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanción, de allí que resulte innecesario un análisis más minucioso de tales argumentos.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de que la Administración no resolvió el Recurso Jerárquico corresponde a este Tribunal pronunciarse al respecto, en tal sentido pasa este Tribunal a examinar los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos y los argumentos y defensas planteados por el recurrente, observando que la controversia se circunscribe en determinar la existencia de vicios de nulidad absoluta denunciados por el recurrente.

   Alega el recurrente que no se le notificó de la P.A. que autorizara a funcionario alguno a practicar una fiscalización; asimismo señala que no se levantó acta de verificación, afirmando que constituye una violación flagrante al procedimiento legal, arguyendo el recurrente sobre este hecho, que se está en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta.

   Narrados los hechos y fundamentos anteriores, esta juzgadora considera oportuno revisar el fundamento jurídico de las potestades de verificación y control de la Administración Tributaria, estas potestades se encuentran recogidas en el Código Orgánico Tributario vigente el cual establece en su artículo 172:

   Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

   Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Negrita y subrayado propio)

   Como se infiere de la inteligencia de la norma arriba citada el legislador tributario confirió a la Administración Tributaria poderes amplísimos para la verificación del cumplimiento de deberes formales, sin diseñar un iter procedimental pormenorizado para llevar a cabo tales labores de constatación, se limita así a expresar que la verificación podrá llevarse a cabo en la Sede de la Administración o en el domicilio fiscal del contribuyente, ordenando que para este último caso el fiscal actuante se encuentre debida y previamente autorizado.

   Ahora bien, en criterio de este órgano de la Administración de Justicia la laxitud de la norma en cuestión viene dada en primer lugar por la simplicidad del procedimiento, el cual, como se ha dicho comprende mayormente una operación de constatación o corroboración de hechos objetivos y de los dispositivos legales que los rigen; en segundo lugar, por el carácter formal y accesorio de los deberes cuyo cumplimiento se verifica.

   En este orden de razonamientos, se encuentra que en el caso de autos el procedimiento aplicado a la recurrente se inició por medio e la autorización N° GRTI/RLA/DF/20057153 de fecha 25/03/2005, por medio de la cual la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes autoriza al funcionaria (GN) S/2 J.R.C., adscrito a la Coordinación de Resguardo Nacional Tributario de la Gerencia Regional a ejercer las funciones auxiliares y de apoyo a la Administración Tributaria según lo establecido en los artículos 141 y 142 del Código Orgánico Tributario.

   Artículo 141. El Resguardo Nacional Tributario en el ejercicio de su competencia tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

1. Prestar el auxilio y apoyo que pudieran necesitar los funcionarios de la Administración Tributaria, para el ejercicio de sus funciones de fiscalización e investigación de ilícitos tributarios.

2. Proporcionar a la Administración Tributaria el apoyo logístico que le sea solicitado en materia de medios telemáticos, notificaciones, ubicación de contribuyentes, responsables y terceros y cualquier otra colaboración en el marco de su competencia cuando le sea requerido, de acuerdo a las disposiciones de este Código.

3. Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la intervención de libros, documentos, archivos y sistemas o medios telemáticos objeto de la visita fiscal y tomar las medidas de seguridad para su conservación y tramitación al órgano competente, en cumplimiento de las disposiciones de este Código.

4. Colaborar con la Administración Tributaria cuando los contribuyentes, responsables o terceros, opongan resistencia en la entrada a los lugares que fuere necesario o se niegue el acceso a las dependencias, depósitos y almacenes, trenes y demás establecimientos o el examen de los documentos que deben formular o presentar los contribuyentes para que los funcionarios de la Administración Tributaria cumplan con el ejercicio de sus atribuciones.

5. Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la aprehensión preventiva de mercancías, aparatos, instrumentos y demás accesorios objeto de comiso.

6. Actuar como auxiliar de los órganos jurisdiccionales en práctica de las medidas cautelares.

7. Las demás funciones y su coordinación con las autoridades y servicios conexos que le atribuyan las leyes y demás instrumentos jurídicos.

   Artículo 142. El Resguardo Nacional Tributario, en el ejercicio de las funciones establecidas en este Código, actuará a requerimiento de la Administración Tributaria respectiva, o por denuncia, en cuyo caso notificará a la Administración Tributaria, la cual dispondrá las acciones pertinentes a seguir.

   Así, en uso de sus potestades como auxiliar de la Administración levanta el Acta de Retención Preventiva N° RLA/DFPF/RENAT/2005/153/01 de fecha 25/03/2005 y Acta de Inventario de Especies Alcohólicas Retenidas N° RLA/DFPF/RENAT/2005/153/01 de fecha 25/03/2005.

   Ahora bien, en fecha 29/09/2005 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos emite la Resolución de Imposición de Sanción por incumplimiento del deber formal constituido por la expedición de alcohol y bebidas alcohólicas sin la autorización correspondiente, empero, ésta a juicio de quien decide, tiene su fundamento en un procedimiento de verificación llevado a cabo en las propias oficinas administrativas y con documentos que la misma ya poseía en su sede, de allí que no ameritara la emisión de P.A., ni mucho menos acta de recepción y verificación o acta de requerimiento, puesto que el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa se realiza sin la participación del contribuyente y como se dijo con los documentos que con anterioridad posee el ente administrativo, que para el presente caso el Acta de Retención preventiva N° RLA/DFPF/RENAT/2005/153/01 de fecha 25/03/2005, siendo ello así se descarta la existencia del vicio de procedimiento denunciado, y así se decide.

   Dicho lo anterior procede esta juzgadora a revisar la procedencia de la sanción, tal y como fue emitida, para ello es necesario acudir a lo establecido en el artículo 108, numeral 4, quinto aparte del Código Orgánico Tributario, a saber:

   Artículo 108

   Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

   …Omissis…

4. Comercializar o expender especies gravadas, aunque sean de lícita circulación, sin autorización por parte de la Administración Tributaria.

   …Omissis…

   Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 4 será sancionado con multa de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias (50 a 150 U.T.) y la retención preventiva de las especies gravadas hasta tanto obtenga la correspondiente autorización. Si dentro de un plazo que no excederá de tres (3) meses el interesado no obtuviere la autorización respectiva o la misma fuere denegada por la Administración Tributaria, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 217, 218 y 219 de este Código.

   De la norma trascrita se desprende claramente que es necesario adquirir autorización del expendio de bebidas alcohólicas, en el caso de autos se observa efectivamente que el contribuyente no cumplió con este requisito, lo cual trae como consecuencia la configuración un ilícito tributario que se convierte en multa de cincuenta (50) a ciento cincuenta (150) unidades tributarias.

   Ahora bien, en casos como el de autos es preciso determinar si se dio o no el ilícito sancionado, es decir, determinar si el contribuyente expendía o no especies alcohólicas, a estos efectos se tiene que según la doctrina enseña que quien alega en su favor un hecho o el reconocimiento de un derecho está obligado a probarlo, y define el principio general del derecho procesal como:

   … bandi incumbit actori, en virtud del cual corresponde a la parte activa, llámese actor, peticionario, impugnante o recurrente, en quien radica el deber de probar los hechos en que se fundamenta su afirmación, en oposición a la del demandado parte pasiva, que puede corresponder a la Administración Tributaria, al mismo contribuyente, a un tercero interviniente o vinculado al proceso, o a la parte demandada en el proceso contencioso Tributario. (Whittinghan Elizabeth (2005). Las pruebas en el proceso tributario. Bogota-Colombia. Pag 27).

   Como bien puede observarse, la carga de la prueba recae sobre el accionante, por cuanto es el que tiene la obligación de probar los asertos en que se fundamenta, debido a que las sanciones administrativas que se impone a quien incumple el deber formal, goza de ciertas prerrogativas en beneficio de la Administración Tributaria, esta posición la ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de forma pacifica y reiterada expresando que el acta de reparo y demás documentos administrativos, están revestidos de la presunción de legalidad y veracidad, hasta prueba en contrario. Obsérvese el criterio antes esgrimido:

   …estima este Alto tribunal que la contribuyente no logró desvirtuar las aseveraciones de la fiscalización, ni aportó a los autos pruebas fehacientes que permitieran enervar las pretensiones contenidas en el acta fiscal, que fueran posteriormente ratificadas en la resolución del sumario administrativo, motivo éste por el cual la Sala, actuando de conformidad con la previsión contenida en el aparte único del artículo 144 del Código Orgánico Tributario entonces vigente, según la cual: “... El acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.”, considera que tales afirmaciones resultan veraces y legitimas, ello en atención a la presunción de legitimidad y veracidad que acompaña a las actas fiscales cuando han sido levantadas por un funcionario público competente y en cumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias dictadas para a tales efectos; por tal virtud, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente Concretera Caracas Oriente, C.A., y firme el acto administrativo contenido en la Resolución N° GRNO-DSA-98-139000 de fecha 30 de octubre de 1998.

   (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de dos mil tres (2003). Sentencia Nro. 00423. Caso: Concretera Caracas Oriente C.A. Magistrado Ponente: LEVIS IGNACIO ZERPA)

   El fragmento de las sentencia trascrita, hace referencia a un caso en la cual, el contribuyente no logró desvirtuar las aseveraciones fiscales actuando de conformidad con el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual, el juez atribuye a las actas fiscales presunción de legitimidad, veracidad y por ende declara la firmeza al acto administrativo recurrido.

   Asimismo, considera esta juzgadora que las aseveraciones utilizadas por el recurrente en su defensa, debieron ser soportadas por pruebas que desvirtúen la posición asumida por la Administración Tributaria, por cuanto, corresponde a la parte accionante la carga de la prueba, por lo tanto, a falta de las mismas, en virtud que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho con respecto a la imposición de la multa de 100 U.T, lo establece el Código Orgánico Tributario en su Artículo 108 numeral 4, este tribunal procede a confirmar la Resolución de Imposición de Sanción con Nro de liquidación GRTI/RLA/DF 5055002535, por concepto de multa por el incumplimiento del deber formal “el contribuyente expende especies alcohólicas sin autorización de la Administración tributaria…”, por lo tanto no existen vicios de nulidad absoluta y así se decide.

   En cuanto a las costas procesales el máximo tribunal, ha indicado que son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señala la siguiente sentencia y el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual señalan:

   N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

   "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

   Artículo 327.

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis (resaltado del tribunal)

   En consecuencia, al ser el juicio declarado Sin Lugar se debe condenar en costas al Fondo de Comercio “RANCHO Y ASASERO CALIDAD;” en el 1% por la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 29.400,00) de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente, y así se decide.

   VI

   DECISION

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. -SIN LUGAR el Recurso interpuesto por el ciudadano J.J.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.034.946; en su carácter de Propietario del Fondo de Comercio “RANCHO Y ASASERO CALIDAD;” debidamente asistido por el abogado D.G.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.111; con domicilio fiscal en la carretera vía el Llano, Troncal 5, al lado del Restaurant el Palmar, San Cristóbal, Estado Táchira; con Registro de Información Fiscal N° V-5.0344946-9. En consecuencia SE CONFIRMAN el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF- 5055002535, de fecha 29/09/2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - SE CONDENA EN COSTAS, al Fondo de Comercio “RANCHO Y ASASERO CALIDAD;” en el 1% por la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 29.400,00) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

5. NOTIFÍQUESE, De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil siete, año 197° de la Independencia y 148° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA. En la misma fecha, siendo las nueve y media de la mañana (9:30 a.m.) se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se libró oficios Nros. 1.902-07 y 1.903-07.

   Exp N° 1263

   ABCS/Dyum