Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 23 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 23 de Abril de 2009.

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-000133.

PARTES EN JUICIO:

PARTE DEMANDANTE: M.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.265.102.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: S.P.V. y C.C., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.908 y 90.288, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de junio de 1.999, bajo el Nro. 42, Tomo 24-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.B.F., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.068.

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I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento por cobro de prestaciones socielaes interpuesto por la ciudadana M.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.265.102. en contra de la sociedad mercantil CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de junio de 1.999, bajo el Nro. 42, Tomo 24-A.

En fecha 10 de Febrero del 2009 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en virtud de lo cual los apoderados judiciales tanto de la parte actora como de la accionada apelan de la referida sentencia y el Juzgado A Quo oyó dicha apelación en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 06 de Abril del 2009 oportunidad en la cual ambas partes manifestaron al Tribunal la posibilidad de suscribir un acuerdo solicitando en consecuencia la suspensión de la causa, en virtud de ello se suspendió la misma para el dia 15 de Abril del 2009, fecha en la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR ambos recursos de apelación.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

La parte demandante recurrente estableció como fundamento de su recurso que la sentencia del a quo resulta confusa en algunos aspectos, entre los que cabe mencionar el referido al concepto de utilidades, las cuales fueron negadas por cuanto se dice que debió intervenir un experto en su cálculo, omitiendo que en la oportunidad de la promoción de pruebas se solicitó la prueba de experticia.

Asimismo, estableció en cuanto al concepto de las propinas que al comienzo de la relación de trabajo la empresa pactó con los trabajadores que por concepto de las mismas se cancelaría la cantidad de Bsf.250 siendo que de conformidad a ello y al artículo 133 de la ley sustantiva laboral ello se convertiría en incidencia y debiera ser considerado parte del salario. Hizo referencia de igual forma a que en los recibos de pago se reflejaba el concepto de “trabajos especiales” no correspondiendo ello al pago del dia domingo, porque en realidad se desconoce que labor era considerada como “especial”, con lo cual se solicita el recargo correspondiente al 50% . En todo el tiempo de servicios la remuneración era mixta. Adujo también que los intereses de mora no fueron establecidos.

Por su parte, la accionada estableció que se encontraba en desacuerdo con la condenatoria correspondiente a las propinas porque la actora no pudo probar el pago de Bsf. 250 mensuales, por el contrario se dejó claro -a su decir- que desde la fecha de ingreso de la trabajadora hasta el año 2006 la empresa no tuvo control acerca del régimen de pago de las propinas porque eran los mismos empleados quienes se repartían lo recaudado, siendo que en dicho período se realizó una inspección en la sede de la empresa y se fijó la cancelación de Bsf.150 mensuales, cantidad esta que es la procedente para tal lapso y no el monto de Bsf. 250 que fue condenado por la sentencia.

Asimismo, manifestó que en la sentencia recurrida se estableció que la empresa deberá cancelar nuevamente la propina causada, siendo ello errado por cuanto lo que debe pagarse es la incidencia que se genera en razón a la misma. Recurre, asimismo de no se tomó el pago del día domingo y alegó que en la experticia ordenada se incluyeron las incidencias aun cuando en folios anteriores se había negado. Apeló igualmente de lo que se consideró en la sentencia como salario fijo porque se toma del salario básico adicionándole la incidencia de propina, con respecto a lo cual se encuentra en desacuerdo. Finalmente recurre de la condenatoria del pago de utilidades.

Ahora bien, en virtud que ambas representaciones ejercieron recurso de apelación en contra de la sentencia recurrida, quien suscribe se encuentra en la obligación de pasar a conocer el fondo del asunto y en este sentido se observa que la parte actora en el texto libelar establece una serie de pretensiones basadas en la existencia de diferencias derivadas del carácter salarial de las propinas y la aplicación de la convención colectiva sobre los conceptos de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, diferencia salarial, días domingos y diferencia por días feriados, aunado a ello solicitó las costas procesales y la indexación de los rubros peticionados.

Por su parte, la demandada en la oportunidad de la contestación admitió como cierta la existencia de la relación laboral y el tiempo de servicios, el horario y la forma de terminación del vínculo, sin embargo, rechazó que la actora hubiese laborado la totalidad de los domingos que integraron el tiempo de servicios e hizo referencia a que siempre canceló debidamente los efectivamente laborados, asimismo alegó que la actora disfrutó de sus vacaciones oportunamente, rechazó que se hubiera calculado erradamente los feriados cancelados, así como el monto de Bsf.250 mensuales alegado por la demandante por concepto de propinas, siendo lo cierto, a su decir, la cantidad de Bsf.0,5 diarios.

De igual manera, rechazó el último salario normal e integral invocado por la actora y en cuanto a la antigüedad alegó que no existía deuda por cuanto se fue acreditando el fideicomiso durante la relación laboral e incluso se efectuaron los anticipos solicitados por la actora.

Sobre la base de lo anterior, se constata que por los términos en que fueron presentadas la demanda y la contestación en el presente asunto quedaron relevadas de prueba la existencia de la relación laboral, así como el tiempo de servicios (fecha de ingreso y fecha de egreso), el horario y la forma de terminación de la relación de trabajo; constituyendo en consecuencia el thema decidedum del presente asunto la procedencia o no de las diferencias pretendidas por la actora, con lo cual, quien juzga considera necesario efectuar una valoración probatoria del presente asunto, lo cual se realizará de seguidas:

Pruebas Promovidas por la Parte Actora:

 Originales de recibos de pago de los períodos comprendidos desde el 01 de agosto de 2004 al 31 de Diciembre de 2004; del 01 de enero del 2005 al 31 de diciembre de 2005; del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006; 01 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, los cuales fueron promovidos tanto por la actora, como por la accionada a los folios 31 al 52 y 112 al 141 respectivamente. De su revisión se observa que están firmados por la demandante y poseen el membrete de la accionada y que en su texto se detallan los conceptos cancelados de forma quincenal, siendo que se evidencia el pago ocasional de días feriados; horas extras; días libre trabajados y otras asignaciones. En relación a su valoración, se observa que dichas documentales fueron promovidas por ambas partes por lo se reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.-

 Copia Certificada del libelo de la demanda, así como del auto de admisión de la misma, protocolizada ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual consta a los folios 53 al 60 del cual queda demostrada la interrupción de la prescripción en la presente causa, al respecto se observa que no siendo un punto debatido la prescripción de la acción en el presente asunto, se desecha dicha probanza del cúmulo probatorio. Así se establece.

 Asimismo, la parte actora promovió la prueba de exhibición relacionada con los recibos de pago consignados a los autos por su representación, sin embargo, en virtud que la parte accionada procedió a presentar los mismos en la oportunidad legal para la promoción de pruebas, se encuentran insertos y valorados tales documentos, siendo que se les reconoció pleno valor probatorio. Así se establece.

 De igual manera, promovió la actora prueba de informes dirigida a la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Seccional Lara y al Servicio Nacional de Administración Tributaria Servicio Nacional de Administración Tributaria. En relación a dichas probanzas se observa que en cuanto a la dirigida al IVSS la parte promovente desistió durante la audiencia de juicio, en cuanto a las resultas relacionadas al SENIAT constan a los folios 193 al 196 y contienen la declaración definitiva de rentas presentada por la empresa demandada correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007 . Al respecto de la valoración de dichas documentales se observa que en la fase de juicio la actora insistió en que durante estos ejercicios fiscales la demandada tuvo ganancias y que sobre las mismas deberá calcularse el 15% para determinar lo que le corresponde y la demandada por su parte señaló que hubo pérdidas porque en estos ejercicios se recuperaron de pérdidas anteriores. Quien suscribe considera que las mismas detentan pleno valor probatorio por constituir documentos públicos administrativos y no haber sido objeto de impugnación alguna aún cuando hay consideraciones acerca del enriquecimiento o pérdidas relacionadas a cada ejercicio económico lo cual será abordado en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

 De igual modo la parte actora promovió prueba testimonial de las ciudadanas M.C. y Andonela Moreno, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.150.357 y 12.248.384 respectivamente, sin embargo las mismas no comparecieron en la oportunidad de la audiencia de juicio, con lo cual se declararon desiertos sus dichos y se desechan del cúmulo probatorio constante a los autos. Así se establece.

Pruebas Promovidas por la Parte Accionada:

 Original de liquidación final de contrato de trabajo, de fecha 28 de febrero de 2007 inserta a los folios 64 y 65, emanada por la sociedad mercantil demandada CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A.. De su revision se observa que está firmada por la actora y que en la misma se reflejó el pago de los conceptos de antigüedad; días adicionales por antigüedad; vacaciones y bono vacacional fraccionados y utilidades fraccionadas, asimismo se observó que le fueron deducidos el fideicomiso; anticipo de prestaciones sociales y retención del I.N.C.E. la cantidad de Bs. 3.067.535,87. Al respecto de su valoración se observa que en la fase de juicio la demandante estableció encontrarse en desacuerdo con los conceptos cancelados por cuanto su cálculo fue errado sin embargo no negó haberlo suscrito, razón por la cual se reconoce su valor probatorio y queda demostrado el recibo de tales cantidades en la oportunidad de la terminación de la relación laboral. Así se establece.

 Autorización suscrita por la actora, de fecha 23 de agosto de 2005, dirigida al Jefe de Recursos Humanos de la sociedad mercantil demandada Club Deportivo Social del Este 11, C.A, la cual se encuentra inserta al folio 66 . De su revisión se evidencia que la actora autorizó a la demandada a depositar sus abonos mensuales de prestación de antigüedad ( Fideicomiso) en la entidad bancaria Banco Provincial. Tal documental no fue legalmente impugnada por la actora, y demuestra el alegato formulado por la accionada en cuanto al deposito del Fideicomiso de la actora, con lo cual se le reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.-

 Planillas de pago de vacaciones emanadas por la sociedad mercantil demandada CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A, correspondiente a los periodos comprendidos entre 01 de agosto de 2004 al 01 de agosto de 2005 y del 01 de agosto de 2005 al 01 de agosto de 2006, los cuales rielan a los folios 67 y 68 del expediente. Al respecto de su revisión se observa que se encuentran firmados por la demandante y al no versar sobre los puntos controvertidos, se desecha del material probatorio. Así se establece.-

 Originales de recibos de pago de utilidades, correspondientes a los años 2004; 2005 y 2006 que cursan a los folios 69 al 72 del expediente. De su texto se observa que fueron firmados por la demandante y al no ser impugnados por la misma se les reconoce pleno valor probatorio. Así se establece

 Original de constancia suscrita por la actora en fecha 02 de mayo de 2005, solicitud de anticipo con garantía de fondo fiduciario; así como de anticipo de prestaciones sociales y estado de cuenta de fideicomiso, los cuales constan a los folios 73; 74; 75 y 76 respectivamente. Al respecto de su revisión se observa que en la primera de las documentales se evidencia que la actora recibió la constancia y complemento de utilidades año 2004; estado de cuenta de profides y estado de cuenta de fideicomiso del Banco Provincial, asimismo se verifica que la demandante solicitó anticipo bajo el concepto de la construcción, mejora o reparación de vivienda propia, y consta estado de cuenta de fideicomiso en la cual se refleja tal préstamo.

 De igual manera la demandada promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial BBVA y al Servicio Nacional de Administración Tributaria. En relación a tales informes se observa que el representante de la entidad bancaria rechazó su recibo por considerar que era corto el lapso otorgado por el tribunal para enviar la información y en cuanto al referido al SENIAT la institución solicitó se aclarara el particular sobre el cual se le hacía referencia, razones por las cuales estas documentales son desechadas del material probatorio. Así se establece.

 Auto de homologación de fecha 18 de enero de 2006 inserto a los folios 108 al 111 emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara del acta presentada en fecha 13 de enero de 2006, entre el Sindicato Único de Trabajadores del Club Deportivo Social del este 11 C.A. y la sociedad mercantil Club Deportivo Social del Este 11 C.A.. De su revisión se observa que el referido Sindicato y demandada acordaron valorar las propinas hasta un monto de Bs. 500,00 diarios. Tal documental constituye un documento público administrativo que no fue impugnado en la forma legal, razón por la cual se le reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.-

Ahora bien, efectuada la valoración de los medios probatorios que constan a los autos corresponde establecer a quien juzga el verdadero salario devengado por la trabajadora y los conceptos que lo integraban, lo cual guarda relación directa con la procedencia o no de las diferencias peticionadas y si se adeudan o no los conceptos referentes a antigüedad, domingos, días feriados, bono vacacional, vacaciones y utilidades pretendidas en el texto libelar.

En este sentido se desprende de autos, específicamente de las documentales contentivas de recibos de pago promovidas por ambas partes, que la actora devengó el salario mínimo urbano decretado para cada período durante toda la relación laboral. Ahora bien, en cuanto a si la propina constituye parte integrante del mismo, es menester hacer referencia a los artículo 133 y 134 de la ley Sustantiva Laboral, que al respecto establecen:

Aartículo 133:“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. “

Articulo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinara considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En este mismo sentido en sentencia N° 106 de fecha 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

En base a las disposiciones legales y Jurisprudenciales citadas se observa que las mismas han sido contestes en establecer como salario, aquella remuneración recibida como contraprestación del servicio, que pueda ser valorada en dinero y que comprende todas aquellas retribuciones regulares en efectivo de las cuales goce el trabajador. Aunado a ello se contempla específicamente en relación a la propina que si el trabajador la recibe usualmente por su labor, la misma deberá computarse como parte del salario, estableciéndole a dicho concepto un valor pactado conjuntamente con la parte patronal bien sea por acuerdo o por via de convención colectiva y en su defecto mediante sentencia judicial.

En el presente asunto, se observa que la actora alega haber recibido una cantidad de bolívares fuertes Doscientos Cincuenta Bsf.250 mensuales por concepto de propina, siendo que la accionada asegura que lo cancelado ascendía a un monto de bolívares Cero cincuenta Bsf.0,5 diarios.

Al respecto, observa quien juzga que era carga probatoria de la demandada desvirtuar el monto invocado por la actora en su escrito libelar en cuanto a la propina devengada y al respecto no consta en autos medio de prueba alguna que logre en quien sentencia tal convicción, por el contrario la accionada estableció en audiencia oral que en un principio no mantuvo un control acerca de los montos generados por sus trabajadores por el concepto de propinas por cuanto era una distribución interna que establecían los mismos trabajadores, lo cual evidentemente significa que desconocía el monto que devengaban los trabajadores por propina.

Asimismo, debe hacer referencia quien juzga a que consta en autos acta presentada en fecha 13 de enero de 2006, suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores del Club Deportivo Social del este 11 C.A. y la sociedad mercantil Club Deportivo Social del Este 11 C.A.. a la que le fue reconocido su valor probatorio ut supra, y según la cual las partes acordaron valorar las propinas hasta un monto de Bs. 500,00 diarios y que ello seria objeto de un aumento anual de un 25 %. Sobre la base de las consideraciones anteriores concluye quien juzga que desde la fecha de inicio de la relación laboral, vale decir, 19 de Junio del 2004 hasta el mes de Diciembre del año 2005, la actora devengó la cantidad de BSf.250 mensuales y a partir del mes de Enero del 2006 hasta la fecha de egreso -26 de Febrero del 2007- recibió la cantidad de Bsf.0,5 diarios, siendo que deberá incluirse su incidencia salarial en el cálculo de los conceptos peticionados por la actora. Así se Decide.

En cuanto al pago de la diferencia por concepto de utilidades se observa que del texto de la cláusula 30 de la Convención Colectiva 2005-2006, que la empresa se compromete al pago de 15% de las utilidades líquidas al final de cada ejercicio económico, sin embargo a todo evento se garantizaba un pago mínimo de 25 días de salario en los casos en que se produjeran pérdidas en el marco el citado ejercicio económico. En consecuencia, visto que aun cuando constan en autos las declaraciones definitiva presentada por la empresa demandada durante los años en los cuales se desarrolló la relación de trabajo, la estimación de sus ganancias y pérdidas no fue realizada en la fase de juicio, era imposible la determinación de lo adeudado por tal concepto, razón por la cual considera quien juzga procedente el pago de 25 días de salario por cada año laborado, debiendo tomarse en cuenta para ello la incidencia derivada de la propina descrita ut supra. Así se decide.

Ahora bien, en relación al pago de los días domingos laborados y no cancelados se observa que al respecto anteriomente regia el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de fecha 03 de Noviembre del 2005 Sala de Casación social, caso: Punta Palma, que a tal efecto, estableció:

Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

a) Los domingos;

(omissis)

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

a) Razones de interés público;

(omissis)

Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

a) A los trabajos que motiven la excepción; y

b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

(omissis)

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

(omissis)

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral

Sobre la base de lo anterior, era efectivamente válido que la empresa cancelara al trabajador el día domingo laborado, otorgándole un día compensatorio en la semana siguiente.

Sin embargo, posteriormente fue promulgado el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente específicamente en el mes Abril de 2006 y entre sus disposiciones establece que aún cuando es permisible que se pacte el día de descanso en otro día diferente al domingo, establece que cuando este último se labore deberá pagarse con recargo del 50% sobre el salario ordinario.

En consecuencia de ello y visto que del cúmulo probatorio no se desprende que la demandada cumpliera con el pago de tal recargo, sino unicamente en el mes de enero de 2007, se ordena el pago del referido recargo desde el mes de abril del 2006 hasta Diciembre del 2006. sobre la base del salario real de la trabajadora que arroje la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Al respecto de la incidencia correspondiente al Bono Vacacional y el pago de las vacaciones las mismas son procedentes en virtud de la incidencia relacionada al pago de las propinas y de los dias domingos, razón por la cual serán estimadas una vez sea determinado el salario real devengado por trabajadora en cada año tras la inclusión de las incidencias condenadas. Así se decide.

En relación a la procedencia de la diferencia en cuanto al pago de los días feriados se observa de la revisión de los recibos constantes a los autos, que fueron promovidos por ambas partes y previamente valorados , que la actora efectivamente prestó servicio durante los mismos a lo largo de la relación de trabajo, en virtud de lo cual se le adeuda la diferencia peticionada en el escrito libelar para la cual deberá tomarse en cuenta las incidencia que resulte del cálculo ordenado ut supra en cuanto a la propina para la determinación del salario . Así se decide.

Sobre la base de todo lo anterior, se ordena el recalculo mediante experticia complementaria del fallo, de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades (25 dias anuales por convención colectiva), diferencia en el pago de los días domingos y feriados tomándose en cuenta las propinas tal y como se declaró en esta decisión; así como la cantidad que corresponda por el recargo del 50% por trabajo en días domingos y asimismo al total deberá efectuársele el descuento de la cantidad que fue cancelada en la oportunidad de la terminación de la relación laboral, vale decir, de la cantidad de Tres millones sesenta y siete mil quinientos treinta y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (BS.3.067.535,87 ) o su equivalente por efecto de la reconversión monetaria. Así se decide.-

Dicha experticia complementaria deberá realizarse a través de un experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente, cuyos honorarios serán fijados previamente por referido Juzgado. Así se decide.

Ahora bien en cuanto a los términos en que será calculada la indexación y los intereses de mora en la presente causa, se observa que debe seguirse el criterio jurisprudencial vinculante establecido en sentencia No. 1841 de fecha 11 de Noviembre del 2008, emanado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció:

(…)

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

(…)

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En virtud del criterio explanado en la oportunidad de la experticia complementaria del fallo el cálculo de los intereses moratorios deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación laboral, vale decir, el 26 de Febrero del 2007 y en cuanto a la indexación la misma deberá computarse a partir de la notificación de la demanda, todo ello excluyendo de tal cómputo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por vacaciones judiciales y huelga. Así se decide

IV

D E C I S I O N

En consecuencia, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA COORDINACIÓN LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en fecha 18 de Febrero del 2009 y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte accionada en fecha 17 de Febrero del 2009 ambos en contra de la sentencia publicada en fecha 10 de Febrero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En razón de lo cual SE MODIFICA la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Veintitrés (23) dias de Abril del año dos mil Nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria

Abg. Joselyn Cardenas.

En igual fecha y siendo las 05:00 pm se publicó y se expidió copia :certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria

Abg. Joselyn Cardenas.