Decisión nº 151-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 22 de Junio de 2010

Caracas, 22 de junio de 2010

200 y 151°

Exp: Nº 2451-10

Ponente: MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, resolver el recurso de apelación interpuesto el 01 de marzo de 2010, por el ciudadano G.C.R., en su condición de víctima, constituido en parte acusadora y representante de Producciones Karina y debidamente asistido en este acto por la Abogada A.T.R.A., inscrita en el Inpreabogado N° 121.609, contra la decisión dictada el 4 de febrero de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en contra del ciudadano C.E.G.C., con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y retrotrajo el proceso a la fase de investigación para que se realice el acto de imputación formal, previo nombramiento y juramentación de la defensa y se presente con posterioridad el correspondiente acto conclusivo.

El 09 de junio de 2010, esta Sala admitió conforme a lo ordenado en el cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación antes referido.

En razón a lo expuesto, y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 04 de febrero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual admitió la acusación y ordenó el pase a juicio, en los siguientes términos:

“…En el caso de marras, se tiene que no consta en las actas procesales que el ciudadano C.E.I.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.752.283, haya nombrado a profesional del derecho alguno para que ejerciera la defensa técnica, situación por la cual que el acto de imputación se hizo omitiendo una formalidad esencial, como lo es hacerlo en presencia de la defensa, quien debe estar debidamente juramentada, vulnerándose así el derecho a la defensa, el cual se encuentra previsto dentro de la garantía constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El derecho a la defensa, como ya lo ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia (sic) con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos e intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. …(omissis)…En la presente causa, se conculcó ese principio de defensa, al presentarse una acusación en contra del ciudadano, quien no fue impuesto de manera formal de la investigación que se adelantaba en su contra, puesto que el acto de imputación que se realizó no cumplió con las formalidades que exige el proceso penal venezolano, como lo es el estar asistido de su defensa, no de un abogado de confianza. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a sostenido en la sentencia N° 482 de data 11 de marzo de 2003, que en el Código Orgánico Procesal Penal se estatuye el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y pro (sic) cualquier medio la designación del defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidades, salvo la prestación del juramento de ley, realizada luego de la designación o nombramiento de defensa, de ser nombrado un abogado privado, la juramentación se hace ipretermitible su juramentación para ejercer la defensa, como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal…(omissis)…En base a los criterios invocados, compartidos por este órgano jurisdiccional, como garante de (sic) del respeto a las garantías y derechos consagrados en la constitución y las leyes patria (sic) así como de la normativa universal sobre derechos humanos, se tiene que estamos ante la violación del derecho a la defensa, precisamente por haberse realizado el acto de imputación por parte del Ministerio Público al ciudadano C.E.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.752.283, sin que este estuviera asistido de un abogado, nombrado y juramentado ante un juzgado en funciones de Control, lo que se subsume en la norma procesal de las nulidades absolutas, precisamente por violación del derecho ala (sic) defensa…(omissis)… La nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no, de los sujetos procesales. Con la nulidad no se ejerce la defensa de un sujeto procesal; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que le son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso validamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ello no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni muchísimo menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad…(omissis)…En base a los alegatos se tiene que la figura de la nulidad se encuentra consagrada en el ordenamiento jurídico patrio en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo “(…) acto dictado en el ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir aquellos derechos consagrados a los fines de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…En la presente causa se tiene una situación de vulneración del orden constitucional, puesto que se violentó el derecho a la defensa del ciudadano CALOS E.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.752.283, ya que el mismo fue acusado sin haber estado debidamente asistido por su defensor, previamente juramentado en el acto de imputación, por tanto al estar ante una violación como ésta, la Constitución en su artículo 25, así como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia establecen la nulidad de los actos conclusivos y por ende retrotraen el proceso para que se realicen la imputación con las garantías determinadas en la Constitución y las leyes, debiendo pervivir los actos investigativos realizados, lo cual es corroborado de manera legal por la nulidad absoluta de los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se esta en presencia de actos subsanables. Este órgano jurisdiccional, ha detectado la violación al orden público constitucional por parte de la Fiscalía 61ª del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, específicamente el debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en lo referente al derecho a la Defensa, previsto en el numeral 1 de la señalada norma. La irregularidad hecha saber a través de la presente decisión y como se dijo supra, no puede ser subsanada, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, siendo lo procedente y ajustado a derecho a la mira de quien suscribe DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la acusación que fuera presentada por parte de la Fiscalía 61ª Ministerio Público (sic) con Competencia Plena a Nivel Nacional, en contra del ciudadano C.E.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.752.283, en base al orden público constitucional, y a lo consagrado en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se ha de establecer que se retrotrae el proceso a la fase investigativa para que se realice el acto de imputación formal, previo nombramiento y juramentación de su defensa, para que presente con posterioridad el correspondiente acto conclusivo, no anulándose ningún acto de investigación. El acto se anula única y exclusivamente en relación al ciudadano antes señalado. ASÍ SE DECLARA…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 1° de marzo de 2010, el ciudadano G.C.R., en su condición de víctima, constituido en parte acusadora y representante de Producciones Karina y debidamente asistido en este acto por la Abogada A.T.R.A., recurrió de la decisión señalada en los términos siguientes:

“…(omissis)… En fecha 01 de diciembre de 2005, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros según la cual, declaró procedente la solicitud de extradición del ciudadano C.E.G.C., quien para el momento se encontraba en los Estados Unidos de Norteamérica, dejando claro además que con ello se activaría el proceso que actualmente se encontraba paralizado, ante la imposibilidad de ejecutar la orden de aprehensión sobre el ciudadano extraditable ausente, mediante sentencia cuya copia se adjunta al presente escrito, como medio probatorio de la presente actividad recursiva, marcado “B”…(omissis)…Posteriormente a que la Sala Penal del m.T. de la República, declaró procedente la solicitud de extradición de éste ciudadano, la defensa representada por el abogado J.C.O.T., presentó un escrito solicitando se declarara no ha lugar en ese momento procesal la solicitud de extradición en contra de su defendido C.E.G.C., fundamentándose para ello, en la decisión proferida en fecha 03 de mayo de 2006, por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del imputado J.C.R., y ordenó al Ministerio Público se practicará las diligencias de investigación que, durante la fase preparatoria, solicitó dicho imputado ante el Despacho Fiscal, y estas no fueron practicadas. Sin embargo, y pese al alegato esgrimido por la defensa, en fecha 20 de noviembre de 2008, la misma Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión señalando expresamente que no han variado las circunstancias en las cuales se apoyó para acordar la solicitud de extradición del ciudadano C.E.G.C., y en consecuencia, declaró la vigencia de la ejecución de la sentencia dictada por esa misma Sala, en fecha 01 de diciembre de 2005 y de todos sus efectos. Dicho esto, es de advertir que en fecha 21 de enero de 2010, el ciudadano C.E.G.C., compareció espontáneamente al Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de Caracas…(omissis)…y solicitó al Tribunal la nulidad de la acusación presentada en su contra, petición que el aquo acordó, dejando sin efecto la orden de captura librada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Control…(omissis)…Consideramos, con todo respeto, que el aquo debía ejecutar la orden de captura dictada Por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control, y fijar la audiencia a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, convocar a las partes y luego de escuchados los alegatos del Fiscal del Ministerio Público, del acusador privado, del imputado y su defensa, dictar la decisión que estimara procedente, pero jamás se encontraba facultado para dejar sin efecto la orden de captura que pesaba en contra del ciudadano C.E.G.C., aduciendo una supuesta violación del derecho a la defensa que lo asistía y con ello anular la acusación presentada por el Ministerio Público. De la lectura de la decisión pronunciada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control, se desprende que el Juez de la causa apoyó su decisión en el fallo dictado por la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de Caracas, en fecha 03 de mayo de 2006, y afirmó que la Alzada había anulado tácitamente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano C.G.C., y como quiera que esa acusación hubiera sido el fundamento para que el Juez Vigésimo Sexto de Control decretara la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad del ciudadano González, al anular la acusación, al orden de detención perdía su efecto y por eso ofició a los organismos competentes notificándoles que la orden de captura de la cual era objeto el mencionado imputado, había perdido vigencia a partir de esa misma fecha, es decir desde el 21 de enero de 2010…(omissis)…De tal manera pues, que la Sala Diez de la Corte de Apelaciones (…) en ningún momento declaró una nulidad tácita, porque además esa figura de nulidad tácita a que se refirió el aquo, no tiene ningún asidero jurídico, es decir el Código Orgánico Procesal Penal no prevé ese tipo de nulidades…(omissis)…Por su parte el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control, consideró que efectivamente la Sala Diez de la Corte de Apelaciones anuló la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano C.G.C., cómo es que entonces este mismo Juzgado, decreta nuevamente la nulidad de la acusación, si se supone que ese pronunciamiento lo había dictado tácitamente el Tribunal Superior, más aún cómo es que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estando en pleno conocimiento de la decisión pronunciada en fecha 03 de mayo de 2006, por las tantas veces mencionada Sala Diez, dictada una resolución judicial fechada 20 de noviembre de 2008, declarando la vigencia de la ejecución de la sentencia emanada de la misma Sala Penal, en la que declara procedente la solicitud de extradición del ciudadano C.G.C., si se supone que la Sala Diez al haber anulado la acusación la orden de captura perdió su efecto…(omissis)…De todo lo anterior se colige, que la orden de detención dictada en contra del ciudadano C.E.G.C., se encontraba totalmente vigente, pendiente para ser ejecutada desde el momento mismo en que la extradición de este ciudadano se hiciera efectiva, o a partir del momento en que el ciudadano en cuestión compareciera voluntariamente al Tribunal a ponerse a derecho, como en efecto ocurrió, de tal manera que el Tribunal de Control debía proceder a fijar la audiencia prevista ene l artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y después de oídas las partes, dictar los pronunciamientos que considerara procedentes. Es por ello, que consideramos con todo respeto, que la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto en funciones de Control, debe ser revocada, por inobservancia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo restituirse la situación jurídica anterior al fallo impugnado, es decir mantener la vigencia de la orden de detención que pesa en contra del ciudadano C.E.G.C., y así formalmente se solicita. ..(omissis)…Por todo o anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales precitadas, solicitamos: Primero: La declaratoria de Admisibilidad de la presente actividad recursiva. Segundo: La declaratoria Con Lugar del presente Recurso de Apelación, contra el auto dictado en fecha 04 de febrero de 2010, por el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control…(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DE LA DEFENSA

El 16 de marzo de 2010, la abogada S.F.N., en su condición de Defensora del ciudadano C.E.G.C., presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…GILBERTO CORREA no es abogado, eso es suficientemente conocido. El escrito presentado y suscrito por él, solamente detenta su firma autógrafa, es decir que al final del documento se observa como única rúbrica, la que procede, presuntamente, del puño y letra del citado ciudadano, ya que, intuimos sin poder asegurarlo, que al tener un número de cédula de identidad debajo de la misma que concuerda con el del aludido individuo, debemos suponer, sin poder certificarlo, que el dibujo con reveses y curvas compuestas es su firma manuscrita…(omissis)…La nulidad acordada en la causa de mi defendido C.E.G.C. no constituye un hecho anómalo o inconsciente. Por el contrario en el curso del presente escrito podrá observarse que la consecuencia procesal de lo acontecido en autos no podía ser otra que la decisión tomada por el Tribunal de Control (…), debido a la falta de abogado defensor que pudiera ejercer la defensa técnica de mi patrocinado. C.E.G.C. fue acusado en dos (2) oportunidades desprovisto de defensa…(omissis)… Ante una situación de tal magnitud, revestida de actos que menoscaban Derechos Constitucionales, el Juez 45 de Control solamente en el presente proceso cumplió con su obligación legal al decretar la nulidad absoluta, puesto que la acusación realizada por el Ministerio Público, le violó a mi cliente…(omissis)…lo argumentado por la parte adversa constituye una mentira tan grande como un templo, lo que origina que se detalle, de manera muy precisa que sus argumentos se conciben bajo la estructura de la discordia procesal y la mala fe, ya que JAMAS SE HA DIFERIDO O SUSPENDIDO AUDIENCIA PRELIMINAR ALGUNA POR CAUSA IMPUTABLE AL CIUDADANO C.E.G.C., actitud desmedida y reprochable por ser accionante en el presente recurso, ya que indicar situaciones como las descritas es pretender engañar a unos magistrados de alzada, con argumentos rebatibles, solamente con el simple hecho de buscar el folio y corroborarlo. Por lo anteriormente expuesto, se hace necesario declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, determinar la mala fe e imponerla, a tenor de lo establecido en los artículos 102 y 103, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y así pido se declare…(omissis)…Se ha explicado SUFICIENTEMENTE que la extradición de C.E.G.C. murió cuando este ciudadano se apersonó en este país e hizo frente al juicio que se le sigue…(omissis)…ya se ha explicado de manera suficiente lo relativo a la extradición y el por qué no se notificó a la supuesta víctima. Recordemos que la fase intermedia no requiere la verificación de los lapsos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…las nulidades absolutas prevalecen ante cualquier vestigio procesal que trate de envenenarlas cuando a una persona investigada se le violan sus derechos constitucionales y legales, el Juez de Control debe restituirlos de manera inmediata….(omissis) Entonces, a estas alturas, pretende que un juez de control absolutamente garantista, realice una audiencia inexistente, para determinar lo que debió ser determinado hace demasiado tiempo: Que C.E.C.C. jamás ha tenido abogado defensor debidamente juramentado ante un Tribunal de Control. La nulidad es decretable en todo instante procesal y más aún en este caso, cuando una persona fue acusada y acordada una medida de detención en su contra, sin haber tenido nunca el derecho a defenderse….(omissis)…En base a las consideraciones suficientemente plasmadas en el presente escrito, solicito, expresamente, sea declarado sin lugar el sedicente recurso de apelación interpuesto y se determine la declaratoria de firmeza de la nulidad decretada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control….(omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a la resolución del recurso interpuesto el 1° de marzo de 2010, por el querellante G.C.R., asistido por la abogada A.T.R., inpreabogado N° 121.609, esta Alzada, advierte lo siguiente:

Revisadas las actuaciones cursantes en el cuaderno de incidencias, esta Instancia Superior ha verificado un vicio, no alegado por el recurrente, que hace procedente declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, el 04 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía 61° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano C.E.G.C., en base al artículo 25 Constitucional y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó retrotraer el proceso a la fase investigativa para que se realice el acto de imputación formal, previo nombramiento y juramentación de su defensa, no anulándose ningún acto de investigación.

La nulidad advertida por esta Alzada, deviene por la infracción de los artículos 49 Constitucional y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la solicitud de nulidad planteada en la fase intermedia del proceso, esto es, con posterioridad al acto conclusivo, por la abogada S.K.F.N., defensora del ciudadano C.E.G.C., debió ser resuelta por el Juzgado de Control en la oportunidad prevista en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en la audiencia preliminar.

En el caso bajo análisis se constata que la Fiscalía 61° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 1° de agosto de 2008, presentó escrito de acusación contra el ciudadano C.E.G.C., por la presunta comisión de los APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUCIÓN FINANCIERA (Gaceta Oficial N° 4641 de 02 de noviembre de 1993, en relación con el artículo 83 del Código Penal, específicamente constitutivas del delito de COOPERACIÓN INMEDIATA EN LA APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS DE UN BANCO O INSTITUTICÓN FINANCIERA.

Así mismo se constata, mediante auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, el 21 de enero de 2010, que el ciudadano C.E.G.C., compareció ante la Sede de ese Juzgado de manera voluntaria y se dio por notificado del citado acto conclusivo.

Con posterioridad a los actos señalados, el 04 de febrero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en virtud de la solicitud de nulidad planteada por la abogada S.K.F.N., defensora del ciudadano C.E.G.C., mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía 61° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del referido ciudadano y en base al artículo 25 Constitucional y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando, como se indicó anteriormente, retrotraer el proceso a la fase investigativa para que se realice el acto de imputación formal, previo nombramiento y juramentación de su defensa, no anulándose ningún acto de investigación.

Respecto al trámite que debe dársele a la solicitud de nulidad, específicamente a las planteadas en esta fase del proceso –fase intermedia-, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 256, de 14 de febrero de 2002, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual ha sido ratificada en sentencias posteriores como son la N° 3032 de 04 de noviembre de 2003, sentencia N° 1520, del 20 de julio de 2007 y sentencia N° 29 del 30 de enero de 2009, ha establecido lo siguiente:

…Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.

El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución…

.

De la anterior sentencia se desprende que, la solicitud de nulidad planteada por una de las partes en la fase intermedia, debe, indefectiblemente, resolverse con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, y el derecho a realizar los alegatos que consideren pertinentes respecto de la nulidad alegada.

Por tanto, estima esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el abogado J.C.G.A., Juez del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, debió fijar, conforme lo ordena el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en razón a que en la presente causa fue presentada acusación contra el ciudadano C.E.G.C., y siendo que la solicitud de nulidad planteada por la Defensa de éste fue en la fase intermedia, le correspondía resolver tal solicitud como punto previo a los pronunciamientos previstos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y no subvertir el orden procesal y colocar en estado de indefensión tanto al Ministerio Público como a la parte querellante, al no permitirles exponer sus alegatos respecto de la nulidad planteada.

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, estima esta Sala de Apelaciones que, la decisión de 4 de febrero de 2010, emanada del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez J.C.G.A., quebrantó el debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la citada decisión, con fundamento en lo previsto en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Quedan vigentes el auto de admisión de la querella dictado el 02 de diciembre de 2008, por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Control, así como el acta cursante a los folios 114 y 115 de la primera pieza del expediente, la cual contiene la designación y juramentación del abogado L.A.O.V., quien fue designado por la ciudadana K.R.D.J.A.W., para que la asista en el proceso seguido ante el referido Juzgado y el acta cursante al folio 141 de la primera pieza del expediente que contiene la designación y juramentación del abogado J.R., quien fue designado por el ciudadano J.A.R.Z., para que lo asista en el citado proceso, ello a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa de los querellados.

En virtud de la nulidad decretada se ordena a otro de Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al abogado J.C.G.A., resolver la solicitud de nulidad planteada por la abogada S.K.F.N., defensora del ciudadano C.E.G.C., prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo. Y así se decide.

Con relación a las demás denuncias alegadas por el querellante G.C.R., asistido en ese acto por la abogada A.T.R., estima esta Alzada inoficioso resolverlas, dada la nulidad decretada. Y así finalmente se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de 4 de febrero de 2010, emanada del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez J.C.G.A., quebrantó el debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello con fundamento en lo previsto en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la compulsa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, para que a su vez sea distribuido a un Juzgado de Control distinto al Cuadragésimo Quinto, quien deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Notifíquese lo conducente al Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2451-10

YYCM/MAC/CSP/ch