Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 2 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

201º y 152º

Caracas, 2 de junio de 2011

AP21-L-2010-006235

En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoado por la ciudadana T.F.d.A., titular de la cedula de identidad Nº 5.886.989, representada judicialmente por las abogadas D.B. y M.P., contra el Centro de Educación Inicial Guacaragua (C.E.I Guacaragua) antes denominada Preescolar Terrazas de El Avila, debidamente inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda (hoy denominado Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda) en fecha 11 de junio de 1998, bajo el Nº 15, tomo Nº 28, del protocolo 1º, representada por el ciudadano abogado M.R. y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 5º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 19 de mayo de 2011, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 26 de mayo de 2011 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, aduce el reclamante que comenzó a prestar servicios en fecha 2 de septiembre de 2002, como Psicopedagogía, devengando un último salario mensual de Bsf. 4.428.50, constituido por una parte fija de Bsf. 2.140,00 y Bsf. 2.288,50, por comisiones, lo que genera un salario diario de Bsf. 147,61.

Señala que el nexo terminó por retiro justificado en fecha 23 de julio de 2010, motivado a la desmejora salarial que pretendió imponerle la demandada para el nuevo año escolar, cambiando sus condiciones de trabajo, ya que desempeñaba una jornada semanal de 24 horas, las cuales cumplía los días lunes, miércoles y viernes en el turno de la mañana y los días lunes, martes y jueves en el turno de la tarde, sin embargo se le pretendió imponer laborar 8 horas semanales adicionales, por un monto global inferior al devengado y que representa un valor de hora disminuido.

Aduce que concluido el nexo solicitó el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios de Ley advirtiendo que no recibió durante la prestación de servicios el pago de derechos y beneficios laborales, tales como bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, días adicionales, etc, sin embargo la demandada le presentó un cálculo donde solo se le reconoce la relación laboral durante el último año de servicio prestado, bajo el pretexto que los pagos mensuales efectuados con anterioridad se debieron a honorarios profesionales, por lo que se reclaman los siguientes conceptos a saber: (1) prestaciones sociales e intereses; (2) bonificación de fin de año; (3) vacaciones vencidas y fraccionadas; (4) bonos vacacionales vencidos y fraccionados; (5) indemnización por retiro justificado (indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso; (6) beneficio del ticket de alimentación; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 261.594,16, mas los intereses de mora e indexación.

II

Alegatos de la parte demandada

La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación a la demanda admite que la actor prestó servicios para la demandada pero no en las condiciones expuestas en el libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice que la parte actora prestara servicios personales, directos y subordinados como Psicopedagoga desde el 2 de septiembre de 2002 hasta 23 de julio de 2010, ya que lo cierto, es que prestó servicios independientes para su representada desde el mes de noviembre de 2001 hasta julio de 2009, en calidad de Psicopedagoga, es decir, se trataba de una prestación de servicios por honorarios profesionales causados por las horas trabajadas.

Señala que como representante de uno de los alumnos la reclamante ofreció sus servicios profesionales para atender a los niños que así lo requerían, es decir, aquellos con problemas de conducta y aprendizaje, para lo cual se trasladaba a la sede de la demandada de acuerdo a su conveniencia para atender a los niños que requerían de sus servicios previa cita.

Aduce que la actora no tenía horario pactado con la demandada, ni se le asignaron horas de trabajo, ni numero de niños que debía atender, por el contrario la reclamante fijaba las citas para atenderlos según sus intereses y requerimientos de cada alumno, las cuales ejecutaba por hora y cuyo valor fue fijado por la actora de forma unilateral, quien incluso las relacionaba indicando incluso el nombre del alumno. De manera que la actora relacionaba las horas trabajadas mensualmente y la demandada cancelaba sus honorarios profesionales, es una máxima de experiencia que los profesionales de libre ejercicio prestan sus servicios por hora y facturan sus honorarios según el valor de la hora fijados por ellos.

La reclamante era una trabajadora independiente que actuaba con absoluta libertad para tratar a los alumnos, con los procedimientos y terapias que creyera conveniente para su paciente, sin que la demandada interviniera en como se debía ejecutar su labor, sin impartirle ningún tipo de orden, directriz o instrucción para desempeñar su labor.

Por otro lado, reconoce que la demandante a partir del 1 de septiembre de 2009 y hasta el 23 de julio de 2010, fue incorporada como trabajadora fija de la institución, recibiendo el pago de la bonificación de fin de año y cesta ticket, motivo por el cual discriminó los conceptos que considera proceden a su favor, y negó en forma pormenorizada los que considera que son improcedentes.

Asimismo, negó que su representada hubiese desmejorado las condiciones de trabajo de la reclamante, señalando que no existió ni un despido injustificado, ni un retiro justificado.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, tenemos que el tema a decir por este Juzgador se circunscribe a determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios de la reclamante a favor del demandado en el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2009, así como la procedencia o no de los conceptos reclamados y la forma de terminación del nexo, en el entendido que la carga probatoria corresponde a ambas partes. Así se establece.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Que corren insertas desde el folio Nº 36 al 89, ambos inclusive de la pieza Nº 1, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la demandada, en referencia al folio Nº 37, lo tachan porque la persona que lo otorga por cuanto la directora no tenía facultades para otorgarle y además se señalan hechos que son falsos; del folio Nº 45 al 52, 54, 63 y 66 al 70, no se leen, motivo por el cual los desconocen. Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora, señaló en cuanto al folio Nº 37, que tiene un sello húmedo y firma original; se solicitó la exhibición de los comprobantes de egreso, e insisten en el valor probatorio de tales documentales. Así las cosas pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 36, marcada “1”; original de la comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la Junta Directiva (Presidenta) de la demandada, de fecha 21 de julio de 2010, mediante la cual manifiesta su voluntad de renunciar al cargo que viene desempeñando desde el año 2002 hasta la presente fecha, motivado a las desmejoras en las remuneraciones salariales del nuevo paquete ofertado para el periodo 2010-2011, con firma no legible e identificando como fecha de recepción, el día 23 de julio de 2010, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la voluntad de la parte actora de poner fin al nexo existente entre las partes. Así se establece.

Folio Nº 37, marcada “2”; riela original de la constancia de trabajo emanada de la Directora de la demandada a favor de la reclamante, de fecha 23 de abril de 2009, mediante la cual se deja constancia que la reclamante presta servicios como contratada por horas desde el día 17 de septiembre de 2002, devengado un sueldo mensual de Bsf. 5.000,00. En tal sentido, tal como se señaló en la audiencia de juicio la fundamentación de la tacha propuesta por los apoderados judiciales de la parte demandada no se subsume dentro de las causales establecidas en el artículo 1.381 del Código Civil, por lo que no sustanció la misma. Ahora bien, tenemos que al observar el contenido del documento se advierte que existe manifiesta contradicción entre los alegatos y defensas presentados en el caso de marras y el contenido del documento objeto de análisis, toda vez que se señala que el sueldo mensual devengado por la reclamante para el día 23 de abril de 2009, es la cantidad de Bsf. 5.000,00, lo cual no se corresponde ni con los alegatos ni con las defensas invocadas por las partes, ni menos aun con las pruebas que rielan a los autos, por lo que no le merece fe al Tribunal y en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.

Folio Nº 38 al 71, ambas inclusive, marcada “3” al “36”, rielan copias simples de los comprobantes de egreso, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció los folios Nº 45 al 52, 54, 63 y 66 al 70, por cuanto su contenido no se lee e insisten. Al respecto, este Juzgador desecha los folios Nº 45 al 52, 54, 63 y 66 al 70, por cuanto resultan ininteligibles conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo que respectan al restó de los documentos se les confieren valor probatorio y demuestran los pagos por las horas, terapias, consultas externas de los periodos allí referidos a favor de la parte actora. Así se establece.

Folio Nº 72 al 89, ambas inclusive, marcadas “37” al “54”, rielan copias simples de los recibos de pago (quincenales) emanados de la demandada a favor de la actora por los periodos allí referidos, se les confieren valor probatorio y demuestran los pagos de sueldo, comisiones y deducciones de Ley. Así se establece.

Informes

Al Banco Mercantil, cuya resulta riela inserta al folio Nº 33 del expediente, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no realizó observación alguna. Por su parte, la apoderada judicial de la parte actora considera que la institución no dio respuesta a lo requerido, por lo que solicitan que se remita la información requerida, a lo cual se opuso la representación judicial de la demandada, pues señalan que el banco dio respuesta dio respuesta en los términos en que el promovente realizó su solicitud, por lo que mal puede pretenderse se libre un nuevo oficio en otros términos.

En tal sentido, advertimos de la respuesta del tercero señala que agradecen indicar los números de cheques, montos y fecha exacta de emisión o cobro de los mismos, a objeto de poder ubicar la información requerida. Así pues, riela al folio Nº 34, el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, en la cual en su capitulo II, referido a la prueba de informes señala: “…promuevo la prueba de informes, conforme a las previsiones consagradas en el artículo 81 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, para que la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, previa revisión de los libros, documentos, archivos u otros papeles que se hallen en sus oficinas, informe a este Tribunal acerca de todos y cada uno de los cheques emitidos a favor de la ciudadana T.F.D.A., por la demandada Fundación Preescolar Terrazas del Avila, hoy Centro de Educación Inicial Guacaragua, cuya cuenta máxima está identificada con el Nº 0105 0160 188160000642, en el lapso comprendido entre la primera quincena de septiembre de dos mil dos (2002) y el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009). Con esta prueba se demuestra los montos que, de manera quincenal, le pagó la demandada a mi representada; asimismo se demuestra que los pagos se hicieron de forma periódica, fija, regular y permanente…”.

Así pues, de lo anterior indudablemente advertimos que el tercero agradece indicar los números de cheques, montos y fecha exacta de emisión o cobro de los mismos, a objeto de poder ubicar la información requerida, lo cual no fue aportado por la reclamante al momento de promover la prueba, por lo mal podría pretenderse que se requiera nuevamente al tercero sobre afirmaciones que no fueron señaladas al momento de la promoción de la prueba de informes, por estas razones consideramos suficientemente agotada la evacuación de la prueba, la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. Así se establece.

Exhibición

De las documentales identificadas con los Nº 3 al 36, señalados en el capítulo III del escrito de promoción de pruebas, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada, indicó que dichas documentales constan en el expediente pues fueron promovidas por su representada, salvo las que fueron desconocidas anteriormente. En tal sentido, reproducimos el valor supra otorgado al momento de valorar las pruebas documentales (copias simples) promovidas por la parte actora. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos M.M., G.M., P.Q. y Z.R., se dejó expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana M.D.V.M.T., titular de la cédula de identidad Nº 11.312.269, quien previo al juramento de ley, rindió su respectiva declaración, en los siguientes términos:

La ciudadana M.D.V.M.T., quien declaró que ocupó el cargo de Directora General a nivel educativo para la demandada; ella contrató a la demandante después de una entrevista, desde el año 2002; que la actora comenzó trabajando 2 días a la semana y después fue incrementando la jornada; firmaba un reporte de asistencia como todo el personal; fue contratada porque se abrió un Departamento de Orientación; la demandante le hacía recomendaciones a las maestras y daba apoyo en los módulos, cuadernos de actividades y talleres para padres; toda la parte administrativa era a través de depósitos bancarios; los padres cancelaban en la cuenta bancaria de la Fundación Preescolar Terrazas del Ávila y entregaban el depósito al Departamento de Administración; el preescolar era muy pequeño y a la demandante se le asignaba una mesita para que trabajaba con los niños y luego, se designó un aula para la Coordinación de las maestras y otra para psicopedagogía; la entrada se firmaba y los reportes de información los entregaba a la Dirección, pero los casos eran cerrados y era algo privado de parte del padre y la psicopedagoga, y si había que hacer alguna actividad, se conversaba con la maestra; la actora le rendía cuenta a ella (testigo) porque no había Coordinadora ni nada; conoció a la demandante cuando inscribió su niño en el primer año del colegio, no fue miembro de la Junta Directiva; mientras estuvo su hijo en el preescolar fue colaboradora pero no llegó a hacer de la Junta; se le contrató luego que su hijo salió del preescolar; si fue planteada en una Asamblea y aprobada la propuesta del Departamento de psicopedagogía, pero desconoce por qué no está en el libro, ella no lo llevaba; asistía la Junta, pero en algunos casos; le daba cuenta de las actividades educativas; todo el personal era entrevistado por ella y luego la Junta aprobaba el ingreso; el libro de asistencia, estaba en un escritorio en la secretaría y la custodia era de ella (testigo) y su secretaria; la demandante entregaba un reporte al final del día de la actividad realizada; al comienzo todas cobraban por cheque y luego recibos de pagos, pero no conoce cómo cobraba la demandante; la parte Administrativa la manejaba administración; ella (testigo) estaba buscando psicopedagoga para el Departamento de Orientación, para ayudar a las maestras y la Dirección los niños; quería contratarla para todos los días pero la Junta Directiva luego de los estudios respectivos, se contrató al principio solo por 2 días a la semana y ellos se reunieron con la demandante; desconoce lo referido a ,la remuneración acordada.

De la anterior testimonial, se observa que del conocimiento de los hechos que manifiesta tener dicha ciudadana nada aportan para la resolución de la controversia, ya que de los mismos solo se pueden extraer la prestación del servicio, lo cual no es un hecho controvertido por las partes, por lo que su testimonial nada aportan a los discutido en este asunto. Así se establece.

Igualmente, se dejó constancia que las ciudadanas G.M., P.Q. y Z.R., no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 93 al 493, ambos inclusive de la pieza Nº 1, se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte actora realizó las observaciones que estimó pertinentes respecto a su contenido, por lo que pasamos de seguida a valorarlos de acuerdo a la siguiente forma:

Folio Nº 93 al 388, todos inclusive, rielan recibos de pago de honorarios profesionales soportados con las respectivas copias de los cheques, así como comprobante de cheques a favor de la parte actora (suscritos en original), transferencias a terceros banco mercantil (confirmación), los controles de atención psicopedagógica, recibos de pago de salario y utilidades, se les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.

Folio Nº 389 al 396, todos inclusive, rielan copias simples de las Actas de Asamblea General Ordinario de Asociados celebradas en fecha 16 de junio de 1999 y 22 de noviembre de 2002, se les confiere valor probatorio y de las cuales se evidencia que la actora fue designada como Vicepresidente, con autorización para firmar en la cuenta, para el periodo comprendido entre junio 1999 a junio de 2001 y como Secretaria a partir del día 22 de enero de 2002. Así se establece.

Folio Nº 397 al 493, copias simples del libro de Actas de Asamblea de la demandada del periodo comprendido entre el 16 de junio de 1999 hasta el 17 de marzo de 2004, se les confieren valor probatorio y evidencian los puntos tratados en cada una de las Actas celebradas durante esos periodos allí referidos, así como la suscripción de la reclamante en diversas de esas reuniones. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos A.G.D.D., E.C.M.C., Hegia V.G.d.T., Y.F., C.P., J.L., G.P., D.C., P.M. y V.F., se dejó expresa constancia de la comparecencia de las ciudadanas A.G.D.D., E.C.M.C. y J.G.L.P., titulares de la cédula de identidad Nº 7.266.601, 10.626.027 y 13.046.056, respectivamente, quienes previo al juramento de Ley rindieron su respectiva declaración, en los siguientes términos:

La ciudadana A.G.D.D., quien expresó que conoce a la demandante; prestó servicios para la demandada, y desde que ella ingresó al preescolar la conoció; estaba en la Junta Directiva y les llegó la información cuando la demandante planteó en el año 2009, su solicitud de ser empleada fija y en caso contrario renunciaría; cuando se contrató como personal fijo en septiembre de 2009, con el horario de lunes, miércoles y viernes, pero no recuerda el sueldo que devengaba; revisando los libros de actas anteriores, vieron que formó parte de la Junta Directiva del preescolar; conoció a la demandante cuando le hizo la evaluación a su hija en el año 2004; después que presentó su carta de renuncia, la demandante no regresó mas; la Junta Directiva y la Sociedad de padres y representantes, son diferentes; el preescolar es una sociedad sin fines de lucro y es manejada por los padres; en los libros se evidencia que fue miembro de la Junta Directiva pero desconoce si fue miembro de la Sociedad de padres y representantes; no le pagó a ella directamente sino al preescolar.

La ciudadana E.C.M.C. quien manifestó que conoce a la demandante desde que su hijo entró al preescolar en el año 2007; en el año 2009 la actora fue contratada como personal fijo, cuando así lo solicitó en la Junta Directiva; le consta que dejó de trabajar en el año 2010; la demandante fue miembro de la Junta Directiva y le consta porque ella también forma parte de la Junta Directiva y tenía acceso a los libros de actas desde que el colegio se inició; ha sido vocal en la Junta Directiva, en los períodos 2007, 2010 y a la presente fecha; la demandante antes de ingresar como contratada fija prestaba servicios de pedagogía 3 días a la semana, y como personal fijo realizó la misma actividad; cuando conoció a la actora ya prestaba servicios en el colegio, a destajo.

La ciudadana J.G.L.P., señaló que conoce a la demandante desde el año 2007 cuando su representado entró al colegio; cuando preinscribió al niño en el colegio, le informaban que el Servicio de Pedagogía no se prestaba todos los días; y era la información que se tenía en las reuniones con el colegio; la demandante prestaba servicios de psicopedagogía en las mañanas y en las hojas informativas decían que también la tarde; en el año 2009 cuando se inició el año escolar, pasaron una circular en el colegio donde se notificaron los cambios en los días en que prestaba Servicios la Psicopedagoga, y en el presupuesto del año había una gráfica en que se informaba el salario del personal del colegio, y estaba incluida la psicopedagoga y que eso era nuevo para el preescolar y que era personal fijo.

De las anteriores declaraciones, se observa que el conocimiento de los hechos que manifiestan tener dichos ciudadanos solo podemos extraer la prestación del servicio, el ingreso a nomina de la reclamante a partir del año 2009, que la actora formo parte de la Junta Directiva, los cuales no son hechos controvertidos por las partes, por lo que sus testimoniales nada aportan a lo discutido en este asunto. Así se establece.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Hegia V.G.d.T., Y.F., C.P., G.P., D.C., P.M. y V.F., vista su incomparecencia se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cuyo efecto realizó a las partes las preguntas que estimó pertinentes, en este sentido, la demandante señaló que: fue vicepresidente de la junta directiva en el año 1999, pero no estaba laborando como profesional de la institución; y luego fue secretaria, cree en el año 2006-2007, a solicitud de la junta; comenzó sus labores en el año 2002; su trabajo consistía en orientación a los padres, docentes y niños, en este caso tanto al ingreso como en caso de presentar alguna debilidad; al principio asistió martes y jueves y luego, lunes, miércoles y viernes; primero le hizo la entrevista la directora y después la junta directiva; el primer año asistía dos días a la semana, en la mañana; al segundo año lunes, miércoles y viernes; le ofrecieron un monto por valor de hora, por todo el año; tenía que cumplir un horario y entregar los informes; el valor de la hora lo estipuló la junta y sobre esa base se realizaba el incremento; con anterioridad a su ingreso solo se realizaba una entrevista con la directora; en casos especiales, se trabajaba con profesionales externos; también se trabaja con los cuadernos de trabajo del colegio; en el caso de niños que no podían ser manejados por el departamento, lo cual se le comunicaba al padre y se les orientaba en tal sentido; al comienzo se realizaba la iniciación escolar; cumplía con los dos días pactados; tenía que cumplir su horario de trabajo, si no atendía a algún niño, se realizaban diversas actividades; se hacía un cronograma de trabajo para realizar las actividades; se podía hacer el chequeo y revisión de todo lo que se hacía; revisaba las boletas; tenía que asistir 4 horas del día y se realizaba el reporte de psicopedagogía; cuando se hacía el ingreso de nuevos niños trabajaba horas de mas, a petición de ellos y no por exigencia de ella; si no pasaba el reporte no había pago; las carpetas estaban todas en el departamento; en ese departamento estaba ella sola al principio y desde el año 2009, estaban la terapista del leguaje y la psicólogo; el material era proporcionado por la empresa; si no podía asistir lo avisaba y no le cancelaban las horas; en sus funciones como secretaria de la junta, la llamaban para realizar las actas de las reuniones pero no tomaba decisiones; la razón de su renuncia fue porque solicitó su paquete del año siguiente y le dijeron que tenía que trabajar todos los días de la semana y le hicieron un reducción del valor de la hora; el paquete estaba sobre Bsf. 70 la hora y se lo llevaron a 29,9 si mal no recuerda, y le exigieron 5 días a la semana, con 4 horas diarias; tenía un paquete por la labor en la mañana y además comisiones que era por el servicio prestado de atención pedagógica en las tardes; el paquete de la mañana era distinto al de la tarde y el discutido fue el de la mañana no el de la tarde; l remuneración como psicopedagoga lo llamaron comisiones, y era variable, nunca era igual, si los niños no iban, no pagaban; el horario era de 8 a.m a 12:00 m; el último año tuvo una operación en los ojos y faltó tres días y le pagaron sus días, pero antes de ser fija no se lo pagaban.

Por su parte, el representante de la demandada manifestó: La demandada es una asociación civil sin fines de lucro; el preescolar es administrado por la sociedad de padres; es el tesorero del período 2009-2011, hasta octubre; cuando llegaron ya la demandante estaba entrando como personal fijo en la demandada, de acuerdo a la información que suministró la junta anterior y le manifestaron que el requerimiento de la actora era que la dejaran fija para no irse; a la actora se registró en el seguro social desde el año 2009 cuando ingreso como personal fijo; en el libro de acta no hay ninguna referencia de reclamo de la actora y ellas las firmaba; la única mención que se hace es que recibía honorarios profesionales; no existe un departamento de psicopedagogía; el colegio no proponía los aumentos sino ella y si no se lo daban se iba; el salario de la mañana era de BsF. 2.140,00 y además realizaba actividades extracurriculares en la tarde, por lo que recibía el pago de un 70%; se trató de organizar y regularizar de acuerdo a las necesidades de los niños, por lo que al ser parte de la nómina se le requirió que fuera todos los días; la demandante no cumplía el horario de los maestros, y comenzó a hacerlo cuando ingresó como fija; la demandante administraba su tiempo.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir ut supra establecido, nos corresponde determinar la calificación jurídica de la prestación de servicios de la reclamante a favor del demandado en el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2009, en el entendido que la carga probatoria corresponde a la parte demandada.

Ahora bien, respecto a la calificación jurídica del servicio personal prestado por la demandante para la empresa demandada desde el 2 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2009, se debe partir de la existencia de una prestación de servicio, la cual se encuentra amparada por la presunción legal de relación de trabajo iuris tantum (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiéndole a quien decide calificar la relación existente entre las partes.

En el presente caso, tenemos que la demandada niega el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por la actora desde el 2 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2009, correspondiéndole a ésta, la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada, con hechos concretos que desdibujen la noción jurídica de subordinación laboral.

Debemos tomar como norte el principio de la realidad de los hechos sobre las formas u apariencias, advirtiendo que en el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Lo cual, es una tarea compleja.

En tal sentido, este sentenciador atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, para determinar la calificación jurídica de dicha relación, debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

Resaltamos que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, así las cosas para resolver el presente caso, debemos escudriñar en la verdadera naturaleza de la prestación del servicio en atención al principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, para lo cual uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria de la demandante en la declaración de parte, en especial, el hecho de que la demandante manifestó que desde el inicio de la prestación del servicio se acordó el pago por horas en atención al servicio prestado, sin incluir ninguna otra remuneración adicional, lo cual de acuerdo al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos, es decir, esa fue la voluntad original de las partes, lo cual debemos ponderar ante la presunción legal de la que dispone el reclamante, a la cual se deben confrontar igualmente el hecho que la parte actora tenía total libertad de asistir o no, para lo cual bastaba la reprogramación de sus actividades de acuerdo a su tiempo y conveniencia, son razones suficientes para concluir que la prestación del servicio durante ese periodos fue de forma autónoma e independiente, el cual no cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso en el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2009. Así se establece.

Establecido lo anterior, se declaran improcedentes los reclamos de la parte actora de prestaciones sociales e intereses; bonificación de fin de año; vacaciones vencidas, bonos vacacionales vencidos, beneficio del ticket de alimentación, intereses de mora e indexación comprendidos entre el 2 de septiembre de 2002 al 31 de julio de 2009. Así se establece.

En este orden de ideas, observamos que inexiste a los autos prueba alguna que permita evidenciar prestación del servicio de cualquier índole en el periodo comprendido entre el 1 al 31 de agosto de 2009, por lo que debemos tener como cierto que la relación de trabajo existente entre las partes se inicio el día 1 de septiembre de 2009, tal como lo reconoce expresamente la parte demandada, tampoco se encuentran controvertido que el nexo terminó el día 23 de julio de 2010, ni que el último salario básico mensual devengado por la actora fue la cantidad de Bsf. 4.155,00. Así se establece.

Resuelto lo anterior, tenemos que no se evidenció a los autos prueba alguna que exima a la demandada de cancelar a favor de la actora los siguientes conceptos a saber:

Prestación de antigüedad, le corresponde por los 10 meses y 22 días de prestación de servicio el pago de 35 días de prestación de antigüedad conforme con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación debemos atender al salario normal diario devengado mes a mes (invocado por la parte demandada por cuanto resulta mas beneficioso al trabajador que el salario alegado, así como que el que se desprende de las pruebas de autos) y adicionar las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 7 días por cada año de prestación de servicio y las alícuotas de utilidades sobre la base de 30 días (reconocido por la demandada) y no de 60 días como pretende la parte actora, toda vez que por ser un exceso a lo que expresamente reconoce la empresa, lo cual supera el mínimo legal, era carga de la prueba de la actora acreditar a los autos pruebas que la demandada cancela a sus trabajadores sobre la base de 60 días por año y no 30 como invoca la demandada, lo cual en el presente caso, no ocurrió, por lo que será sobre la base de 30 días por ejercicio anual que se calcularan las alícuotas de utilidades, todo esto de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 223 eiusdem.

Lo anterior, se expresa luego de realizar una simple operación aritmética de la siguiente forma:

Asimismo, le corresponden la cancelación de 10 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario integral devengado de Bsf. 152,73, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.527,39. Así se establece.

Igualmente le corresponden los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.

Bonificación de fin de año fraccionada; tal como se establecido anteriormente las utilidades deben ser canceladas sobre la base de 30 días por cada ejercicio anual, por lo que le corresponden a la actora la cancelación de la fracción de 15 días correspondiente a los 6 meses (completos) de prestación de servicio durante el último año, el cual debe ser cancelado sobre la base del último salario normal diario devengado de Bsf. 138,50, lo que nos arroja un total de Bsf. 2.077,50, por este concepto. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; tenemos que la demandada reconoció otorgar a sus trabajadores 30 días de vacaciones por año (mínimo legal 15 días), por lo que corresponde a la actor por la fracción de 10 meses de prestación de servicio el pago de 25 días de vacaciones y 5,83 días de bono vacacional, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario diario de Bsf. 138,50, lo cual nos arroja luego de una simple operación aritmética, un total de Bsf. 3.462,50 Bsf. 807,45, respectivamente, todo esto de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que la parte invocó retirarse justificadamente por cuanto fue desmejora su remuneración salarial asignada, lo cual no consideró la intangibilidad y progresividad laboral en la estructura del nuevo paquete ofertado para el periodo 2010-2011, lo cual fue expresamente negado por la demandada, así las cosas le correspondía a la actora demostrar a los autos la supuesta desmejora salarial, lo cual no logró demostrar, por lo que concluimos que el nexo termino por el retiro de la trabajadora y en consecuencia no le corresponden las indemnizaciones pretendidas por estos conceptos. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana T.F.d.A. contra Centro de Educación Inicial Guacaragua (C.E.I Guacaragua), partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a esta última a pagar al demandante los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad e intereses; (2) bonificación de fin de año fraccionada; (3) vacaciones fraccionada; (4) bono vacacional fraccionado; (5) intereses de mora e; (6) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 2 días del mes de junio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

A.B.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

A.B.

ORFC/mga.

Dos (2) piezas.