Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 9 de Mayo de 2012

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano FOUAD N.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.286.037.

APODERADO JUDICIAL:

Ciudadano J.G.E.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 130.039.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FERIA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, quedando inserto bajo el Nº 25, Tomo 42-A- (…sic…) regmerprio del año 2010.

Sin apoderado judicial constituido en autos.

CAUSA:

QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE:

N° 12-4133

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto dictado al folio 04, en fecha 02 de Diciembre del 2011, que oyó en un solo efecto la apelación propuesta al folio 03, por el abogado J.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 29 de Noviembre del 2011, contra el auto de fecha 23 de Noviembre del 2011, que riela a los folios 01 al 02, que declaró (SIC…) “IMPROCEDENTE la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el juicio que por QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION incoado por el ciudadano FOUAD N.A. en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FERIA, C.A…”.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. - Síntesis de la Controversia

   1.1.- Antecedentes.-

   El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.E., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FOUAD N.A., parte actora, remitió a esta alzada el cuaderno de medidas signado con el Nº 42.774, nomenclatura de ese Tribunal, en el cual contiene lo siguiente:

   • Cursa a los folios del 1 al 2, auto de fecha 23 de Noviembre del 2011, mediante el cual Tribunal A-quo declara IMPROCEDENTE la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el juicio que por QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION.

   • Cursa al folio 3, diligencia de fecha 29 de Noviembre del 2011, en la cual el abogado J.E., apoderado judicial de la parte actora, APELA a la inadmisión de la Medida Cautelar Innominada de Prohibición de Construcción.

   • Consta al folio 4 y 5, auto de fecha 02 de Diciembre del 2011, que ordeno escuchar dicha apelación en un solo efecto, ordenando remitir el cuaderno original de medidas.

   1.2.- Actuaciones realizadas en el Cuaderno Principal.

   • Cursa a los folios 01 al 05 de la pieza principal, escrito contentivo del libelo de demanda, de fecha 16 de Noviembre del 2011, presentado por el abogado J.G.E.D., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FOUAD N.A., mediante la cual alega en su Capitulo IV De las medidas, solicita MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICION DE CONSTRUCCION DE BIENHECHURIAS.

   1.3.- Actuaciones realizadas en esta alzada.

   • Consta al folio 6 del cuaderno de medidas, auto de fecha 30-01-2012, se ordeno darle entrada a la presente causa, bajo el Nº 12-4133, fijando el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de que las partes promuevan las pruebas que se admiten en segunda instancia, asimismo, establece que las partes presenten sus informes al décimo (10) día despacho siguiente a la fecha del presente auto.

   • Consta al folio 7 del cuaderno de medidas, nota de secretaría de fecha 08-02-2012, dejando constancia que venció el lapso para que las partes promovieran las pruebas que se admiten en segunda instancia, no haciendo uso de este derecho ninguna de las partes.

   • Consta al folio 8 del cuaderno de medidas, nota de secretaría de fecha 17-02-2012, dejando constancia que venció el término para que las partes presenten sus escritos de informes, no haciendo uso de este derecho ninguna de las partes.

   • Cursa al folio 9, auto de fecha 22-02-2012, estableciendo que dentro de los treinta (30) días siguientes, se dictara sentencia en la presente causa.

   • Cursa al folio 10, el Juez titular de este despacho, se ABOCO al conocimiento de la presente causa, fijando que dentro de los treinta (30) días siguientes al presente auto, se dictara sentencia en la presente causa.

   • Consta al folio 11, auto de fecha 16-04-12, se difiere el acto de dictar sentencia por el lapso de Treinta (30) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos De la decisión.

   El eje central de presente recurso radica en la apelación inserta al folio 03, que ejerció el abogado J.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 23 de Noviembre del 2011, que declaró (SIC…) “IMPROCEDENTE la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el juicio que por QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION incoado por el ciudadano FOUAD N.A. en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FERIA, C.A…”.

   Efectivamente, la parte actora, en su libelo de demanda, de fecha 16-11-2011, que riela al folio 01 al 05, del cuaderno principal, alega en su Capitulo IV de las medidas, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICION DE CONSTRUCCION DE BIENHECHURIAS, en consideración a lo siguiente: (SIC…) “PRIMERO: Pido al tribunal que de conformidad con lo establecido en el articulo 585 en concordancia con el articulo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida Preventiva de Prohibición de Construcción sobre el inmueble que identificaron como la Tercera Parcela de terreno, que conformaba anteriormente según documento una Casa edificada con paredes de bloques y techo de zinc y pisos de cementos, ubicada en la Avenida R.L. frente al parque Bicentenario de la población de Upata, Municipio Piar del Estado Bolívar, construida sobre lote de terreno municipal la cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: Norte: Terreno Municipal; Sur: Carretera Upata Guasipati; Este: Casa y solar que es o fue de T.M. y Oeste: casa y solar que es o fue de T.R.C., tal como se evidencia de Documento debidamente autenticado ante la oficina subalterna de Registro del Municipio Piar en fecha 30 de enero de 1980, anotado bajo el Nro. 4, folios del 4 al 6 del Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1980. Y que hoy es solo el lote de terreno que tiene un área de Tres Mil setecientos setenta y uno, punto quince metros cuadrados (3.761,15 mts2) el cual se encontraba en posesión de su representado y que fue despojado por la Empresa Inversiones La Feria C.A. “A los efectos de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se permite indicar lo siguiente: DEL FOMUS B.I.: Que consiste en el derecho y la verosimilitud o apariencia de quien solicita la medida puede ser beneficiario de la sentencia. En efecto su representado, es el demandante en la presente Querella Interdictal de Despojo, donde se encuentra claramente determinado el derecho reclamado y la verosimilitud de que la sentencia sea favorable, por el hecho que posee documentos fehacientes, como lo son el documento de Propiedad de las bienhechurías que se encontraban enclavadas en la parcela de Terreno que cursa anexo a la presente marcado con la letra “B”, El Justificativo de Testigos anexo a la presente marcado con la letra “D”, la Inspección Judicial realizada por el Juzgado de Municipio Piar del Estado Bolívar que se encuentra anexada a la presente marcada con la letra “E”, donde se evidencia claramente los actos perturbatorios y el despojo del inmueble que perjudica los derecho que tiene su representado sobre esa parcela de terreno, por lo que existe apariencia cierta de que su representado sea beneficiario de la sentencia. PERICULUM IN MORA: El cual consiste en el peligro de la infructuosidad del fallo principal, que la medida cautelar pretende proteger o precaver. En efecto de acordarse con lugar la demanda, es decir a favor de su representado, esta decisión sería ilusoria sin la medida cautelar, pues el fundamento de sus alegatos se encuadran perfectamente en el hecho de que: a) Su representado debe esperar largo tiempo para las resultas del juicio, la condenatorio final, donde se satisfaga sus derechos; b) el temor fundado que el perturbador en este caso la Empresa Inversiones La Feria C.A., siga ejecutando las obras de construcción sobre la tercera parcela de terreno y haga prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse dentro de algún tiempo cuando ya se encuentre construido sobre ese lote de terreno todo un inmueble construido por la empresa Inversiones La Feria C.A., lo cual acarrearía perjuicios económicos a su representado y retardos perjudiciales en la construcción de su proyecto; c) Y, por ultimo, que en todo caso sería, el fundado temor de su representado y que sería una de las causales mas importantes, el daño que el perturbador pudiera ocasionar al bien en represalia de la acción de Desalojo intentada. Todo lo ante señalado conlleva al temor de que la ejecución del fallo sea infructuosa cuestión esta que hace procedente la solicitud de la medida, conforme a lo pautado en el articulo 585 y siguiente del Código de Procedimiento Civil…”.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   En análisis del auto apelado y en sintonía con lo anterior, este Juzgador observa los siguientes, aspectos:

   Las medidas, presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

   La provisionalidad de las providencias cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.

   El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

   La medida cautelar innominada es discrecional pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio. Cuando hablamos de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

   La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia se relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así se observa en nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

   Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente que justa.

   Entre las formalidades de las medidas cautelares se destacan la siguiente:

   1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar

   2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

   3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así más que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

   Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

   Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

   La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

   Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

   Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

   El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

   El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca en aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto.

   Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.).

   En atención al marco doctrinario y jurisprudencial antes citado y volviendo al caso de autos, se observa que la parte actora reclama en su libelo de demanda, cursante a los folios 01 al 05 del cuaderno principal, que se ordene la Restitución de la Posesión del inmueble, a favor de su representado, y de los derechos que se derivan de uso y goce por ser poseedor de la parcela de terreno durante 31 años; ordenando el desalojo inmediato de la totalidad de los agraviantes que están ejecutando actos perturbatorios sobre la parcela de terreno, representados por la Empresa Inversiones La Feria, C.A., y que se mantengan fuera de los limites del área de terreno objeto de la presente litis. Por lo que solicita MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICION DE CONSTRUCCION DE BIENHECHURIAS, a fin de evitar los daños y perjuicios de construcción de obra nueva, se este causando sobre el terreno, de conformidad con el articulo 585 en concordancia con el articulo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil. DEL FOMUS B.I.: indica el Documento de Propiedad de las bienhechurías, marcado con la letra “B”; Justificativo de Testigos, marcado con la letra “D” e Inspección Judicial, marcada con la letra “E”.

   En cuenta de tales aspectos, se observa que el Tribunal A-quo, en su auto de fecha 23-11-2011, que cursa al folio 01 y 02, establece (SIC…) “Con relación a la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, la cual consiste en decretar la medida Preventiva de Prohibición de Construcción sobre el inmueble que identifican como la Tercera parcela de Terreno, que conformaba anteriormente según documento una casa edificada con paredes de bloques y techo de zinc y pisos de cementos, ubicada en la Avenida R.L. frente al parque Bicentenario de la Población de Upata, Municipio Piar del Estado Bolívar, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: NORTE: Terreno Municipal; SUR: Carretera Upata Guasipati; ESTE: Casa y solar que es o fue de T.M. y OESTE: casa y solar que es o fue de T.R.C., tal como se evidencia de Documento debidamente autenticado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Piar en fecha 30/01/1980, anotado bajo el Nro. 4, folios del 4 al 6 del Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1980. Fundamentando su solicitud en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 588 Parágrafo Primero ejusdem…”. “…Que a tenor de lo preceptuado en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe existir la concurrencia de dos requisitos necesarios para que el Juez pueda decretar una Medida Cautelar, a saber, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, los cuales el solicitante de toda medida cautelar, tiene la carga de alegar y demostrar, a fin que el Juzgador haciendo uso del poder discrecional que la norma en comento le concede, acuerde o niegue las medidas cautelares; donde no deja de imperar el Principio dispositivo siendo una carga procesal de la parte aportar estos requisitos, y en ausencia de dichos alegatos y probanzas imprescindibles para la procedencia de medidas cautelares, le es imposible al Juez decretar medida alguna. Si bien es cierto se alega una serie de circunstancias en pro de demostrar los elementos concurrentes de la normativa citada; no obstante a ello, es importante hacer notar que no se ha demostrado al solicitar la medida cautelar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, asimismo no demuestra el PELIGRO DE DAÑO, que debe ser concurrente con los dos elementos antes mencionados y explicados. Sea oportuno citar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 2682 del (17/12/2001): “…el Juez del amparo puede decretar medidas precautelativas…” el peticionante no esta obligado a probar la existencia del fumus bonis iuris del periculum in mora,… como si se necesita cuando se solicita una medida en base al articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del articulo 588 eiusdem…”. No habiéndose motivado satisfactoriamente la solicitud de las MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, ni habiéndose establecido los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho que permitan calificar como demostrados los requisitos concurrentes exigidos para el otorgamiento de una medida cautelar innominada; en razón del poder discrecional en sede cautelar, se hace inaplicable para ese Juzgador lo establecido en el parágrafo primero del articulo 588 y articulo 585, ambos del Código de Procedimiento Civil, por la ausencia de los elementos anteriormente mencionados, y obviamente no le es permitido al rector del proceso sustituir la carga procesal del solicitante…”. “Declara. PRIMERO: IMPROCEDENTE a la solicitud de las MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en el juicio que por QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION incoado por el ciudadano FOUAD N.A. en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FERIA, C.A…”.

   Ahora bien este Juzgador en consideración a los extremos que deben cumplirse para decretarse las medidas así peticionada observa, que la parte actora no refiere de que manera se encuentra determinado el Fumus B.I..

   En cuanto al periculum in mora tampoco se observa el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama.

   Ante esta motivación, la cual esta alzada comparte a plenitud, debido a que efectivamente el peticionante de la medida trasladó su carga de señalar los elementos probatorios para que el Juez a-quo constate si están dados los requisitos que señala el legislador en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sin constituir peligro inminente alguno de daño, lo señalado por el actor. Los requisitos son concurrentes, no basta constatar uno solo de ellos.

   Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

   Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

   Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

   Por lo que, este Juzgador destaca, que en modo alguno la parte solicitante trae a los autos elementos de convicción para solicitar la Medida Innominada, fundamentadas en el fumus b.i. y el periculum in mora, sino que sólo se limitó a peticionar la medida Innominada de Prohibición de Construcción de Bienhechurías, sobre la parcela de terreno, por el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión ante la gravedad del derecho que se reclama, sin manifestar ninguna otra circunstancia que fundamente que se hayan cumplido para el decreto de tales medidas las previsiones de los aludidos artículos 585 y 588 eiusdem. No obstante cabe mencionar que la acción ejercida como lo es la querella interdictal por despojo lo que persigue es la posesión del bien inmueble, por lo que las modificaciones que efectué la contraparte del bien ante una eventual sentencia que la declare a favor del demandante corre en perjuicio del ejecutado, y así se establece.

   En el caso en estudio se debe aplicar el régimen ordinario de las medidas y a juicio de este sentenciador la parte actora no probó fehacientemente que el fallo a producirse sea infructuoso y que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que debe confirmarse la decisión de fecha 23 de Noviembre del 2011, dictada por el Tribunal de la causa, como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se decide.

   Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado J.E., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en diligencia cursante al folio 03 del cuaderno de medidas, y en consecuencia queda confirmada la sentencia dictada en fecha 23 de Noviembre del 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado J.E.D., en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano FOUAD N.A., parte actora, contra la decisión dictada en fecha 23 de Noviembre del 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión al juicio que por QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION, incoada por el ciudadano FOUAD N.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FERIA, C.A., ambos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda CONFIRMADA la decisión cursante del folio 01 y 02, dictada de fecha 23 de Noviembre del 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de M.d.D.M.D. (2.012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   Dr. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   JFHO/lal/Laura.

   Exp Nº 12-4133