Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 5 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 5 de mayo de 2009

199° y 150°

Expediente Nº 2563-2009 (Aa) S-6

Ponente: Dra. G.P..

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados M.F.A. y F.B.G. en su carácter de Fiscal Trigésima Segunda y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 4, 5, y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.J.B.S. y J.A.U.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal vigente, en agravio de quienes en vida respondieran a los nombres de O.M.H.F. y E.J.N.S..

El Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Oficina Distribuidora de Expedientes, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. G.P., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de abril de 2009, este Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Los ciudadanos abogados M.F.A. y F.B.G., impugnaron la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

…(omisis). CAPITULO I

DE LA CUALIDAD PARA RECURRIR

La Ley nos otorga la cualidad para recurrir no solo por efecto del derecho que reconoce la Ley, sino porque estimamos que en el presente caso otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad, no es procedente.

CAPITULO II

DE LAS RAZONES DE ADMISION DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Establecen los artículos 432, 435 del Código Orgánico Procesal Penal como una de las disposiciones generales las vías a través de las cuales se procura mantener el control de las decisiones emanadas de los tribunales, consideradas contrarias a derecho.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En fecha 19 de enero de 2009, se presentó ante el tribunal a quo, escrito de subsanación de ACUSACIÓN, conteniendo las solicitudes hechas por la defensa, y los requisitos de la misma de conformidad con lo pautado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo así con lo acordado por el precitado juzgado.

Igualmente, en la continuación de la audiencia preliminar, de fecha 5 de marzo de 2009, impone una Medida Menos Gravosa, manifestando que ese Tribunal ordenó la subsanación del escrito fiscal conforme con el artículo 330 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal en audiencia celebrada en fecha 12/01/2009, siendo presentado nuevo escrito en fecha 19/10/2009, el cual adolece de los mismos vicios por lo que se ordenó su subsanación, vale decir que al tratarse de dos imputados, no se individualizó por separado la conducta desplegada por cada uno de estos, ni deslindó la participación y responsabilidad penal de los mismos, sino que lo realiza de manera global y generalizada, así como los fundamentos de la imputación y los medios de pruebas, en los que no se determina en forma individualizada, sustentado su benevolente decisión, que estima pertinente garantizar las resultas del proceso y la presencia de los imputados mientras concluya el proceso a fin de evitar que quede enervada la aplicación de la justicia penal, según su criterio, surgiendo una circunstancia que varía los fundados elementos tomados en consideración para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando el mismo afirma en sus decisiones de fechas 12-01-2009 y 05-03-2009, que se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible grave donde se ha conculcado el interés jurídico tutelado por el estado de carácter preeminente como lo es el derecho a la vida, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…

Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado “Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad”, es preciso acotar que es evidente que estamos en presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, delito este de acción pública no prescrito, lo cual dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procesales…

De lo que se colige entonces, que en el caso de marras, hubo la intención de los agentes activos de causar la muerte a las desafortunadas victimas hoy occisos O.M.H.F. y E.J.N.S., a todo evento injusto, porque se trata nada más y nada menos que de la vida de unas personas, más grave aún tratándose uno de ellos efectivo de las fuerzas armadas, es decir, que el bien jurídico tutelado por el Estado es la Vida del ser humano, por tanto, la acción de quitar una vida humana se castiga con penas elevadas…

…Quedo plasmado en las actas de entrevistas de testigos que los imputados dieron muerte vilmente a las desafortunadas victimas, siendo congruentes el dicho de los testigos y los demás elementos de convicción…

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, solicito sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión tomada por la ciudadana Juez Trigésima Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de concederle una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados E.J.B.S. y J.A.U.M., por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos del 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero y 252 numerales 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones dicte una decisión propia y por ende decrete la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos E.J.B.S. y J.A. ULLOA MARTINEZ

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 31 de marzo de 2009, la profesional del derecho M.N.F. Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano E.J.S.B., da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

(omisis) PUNTO UNICO

En su debida oportunidad la fiscalía del Ministerio Público, interpone ante el Tribunal de Control, acto conclusivo de investigación penal, como lo es la acusación. En la oportunidad legal correspondiente, la defensa ejerce escrito de excepciones donde menciona la recepción por parte de la fiscalía de oficio S/N de fecha 30 de junio de 2008 donde se solicita a tenor de lo establecido en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se le tome declaración a los siguientes ciudadanos G.E.J., R.P.A.E., A.K.S., JEFERSON J.R.S., L.J.B., quienes tienen conocimiento de la inocencia del asistido de la defensa, por saber que el mismo no participó en el hecho objeto de investigación.

El día 12 de enero de 2009, siendo la oportunidad legal para realizar la audiencia preliminar, el tribunal suspende la audiencia a tenor de la establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la fiscalía corrija escrito acusatorio y establezca mención de las pruebas legales y oportunas solicitadas por la defensa. El 5 de marzo del año en curso, se realiza nuevamente la audiencia, en la misma la fiscalía a juicio de la defensa, no efectúa corrección de la acusación, sino que presenta una nueva acusación, solo que lo hace exclusivamente con las pruebas que la defensa había solicitado se evacuarán en fecha 30 de junio de 2009, recibidas en la fiscalía ese mismo día. Es decir, la fiscalía obvió todos los elementos que había escrito en el primer escrito de acusación.

La segunda acusación interpuesta por la fiscalía no solo, obvia todos los elementos de prueba que había interpuesto en una primera oportunidad, sino que además elabora una nueva acusación con elementos de prueba diferentes que en nada apoyan la tesis de la fiscalía para interponer acusación en contra del ciudadano E.B., de hecho los medios de prueba ofrecidos para ser evacuados en audiencia de juicio oral y público son exclusivamente las pruebas solicitadas por la defensa que se repite, en nada apoyan la tesis esgrimida por la representación fiscal, para acusar al ciudadano asistido de la defensa.

…Efectivamente la decisión emitida por el Tribunal de Control, es una decisión ajustada a derecho, pues llena los recaudos exigidos por el Código para tal acto, aclara la defensa que es ajustada en cuanto al dictamen del sobreseimiento más no así en cuanto a la medida cautelar aplicada, por considerar que si se decreta un sobreseimiento debe entonces decretarse la libertad del acusado de autos. En este punto, la defensa no ejerció la apelación que consideró por solicitud del asistido de la defensa, quien manifestó desear no se ejerciera el mencionado recurso. No obstante, la fiscalía a pesar de saber que tiene un sobreseimiento en razón de no haber dado cumplimiento a las exigencias de ley, apela de una medida cautelar sustitutiva cuando efectivamente el tribunal debió otorgar una medida de libertad.

PETITORIO

En virtud de las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la defensa solicita no se admita el presente recurso, de hacerlo decrete la libertad sin restricciones alguna al ciudadano E.B., ello en virtud del sobreseimiento legal decretado por el tribunal de primera instancia en funciones de control.

Asimismo en fecha 31 de marzo de 2009, el profesional del derecho G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano ULLOA M.J.A., da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“(omisis) El Ministerio Público, pretende hacer un resumen de los hechos ocurridos en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 12/01/2009 y lo ocurrido en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 5/03/2009, adecuando los mismos a su conveniencia, sin detenerse a pensar que dicha decisión por no haber sido objeto de apelación por parte de la Vindicta Pública, se encuentra definitivamente firme.

La audiencia preliminar realizada en fecha 5/03/2009, fue el resultado de la NUEVA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, por cuanto la acusación presentada en al audiencia preliminar del día 12/1/2009 no fue admitida por presentar defectos de forma, que debían ser subsanados por parte del Ministerio Público.

El Ministerio Público pretende establecer unos hechos con el supuesto dicho de unos testigos referenciales, que no vieron ni pueden determinar como ocurrieron los mismos, por otra parte no cuenta con fundados elementos de convicción procesal que puedan comprometer la responsabilidad de los imputados de autos, muy por el contrario existen testigos presenciales de los hechos quienes señalan que los imputados no tienen responsabilidad penal en los hechos imputados por el Ministerio Público, por cuanto los mismos fueron realizados por otras personas que ni la familia de la victima aún cuando conocen sus identidades de los verdaderos responsables, han dicho la verdad, pretendiendo culpar a dos personas inocentes.

PETITORIO

En consecuencia la defensa SOLICITA A LOS HONORABLES MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que hayan de conocer EL RECURSO INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA lo siguiente:

…DECLAREN SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS FISCALES TRIGÉSIMO SEGUNDO (32) DEL MINISTERIO PÚBLICO, confirmando en consecuencia la decisión dictada en fecha 5/3/2009, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos E.J.B. y J.A.U.M..

- II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 5 de marzo de 2009, expresó entre otras cosas, en relación al punto recurrido lo siguiente:

(omisis) PUNTO PREVIO: Conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver las excepciones planteadas por la defensa: Se declara CON LUGAR las excepciones planteadas conforme con lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien aquí decide que el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 32 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 326 numeral 2 ejusdem, el cual requiere que la acusación fiscal contenga una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, en este caso, a los dos imputados. Se desprende del escrito de acusación de fecha 15-07-08 que se incurre en este vicio ya que no se individualiza por separado la conducta desplegada por cada uno de los autores del hecho, igualmente con respecto a los ordinales 3 y 5, relativo a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio con indicación de su pertenencia y necesidad, al no señalarse de manera separada en cuales elementos se basó el Ministerio Público para presentar acusación y qué pretende probar con los medios de prueba que presenta. Este Tribunal ordenó la subsanación del escrito fiscal conforme con el artículo 330 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal en audiencia celebrada en fecha 12/01/2009, siendo presentado nuevo escrito en fecha 19/01/2009, el cual adolece de los mismos vicios por lo que se ordenó su subsanación, vale decir, que al tratarse de dos imputados, no se individualizó por separado la conducta desplegada por cada uno de estos, ni deslindó la participación y responsabilidad penal de los mismos, sino que lo realiza de manera global y generalizada, así como los fundamentos de la imputación y los medios de pruebas, en los que no se determina en forma individualizada, en cuales elementos se basa el Ministerio Público para presentar acto conclusivo en relación a cada uno de los imputados. Por otra parte no señala los medios de pruebas que serán utilizados para probar la responsabilidad penal de cada uno de ellos, más aún sin señalar que pretende probar con esos medios probatorios su pertinencia y necesidad e incluso fundamenta su escrito en los medios de prueba promovidos por la defensa pública representada por la Abg. N.F. consistente en testigos que declaran a favor del imputado. Los requisitos de la acusación permiten al juez de control controlar en la fase intermedia, la apertura de juicio oral y público esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público; la función del juez de control es revisar y controlar el resultado de la acusación para un posible la viabilidad de un eventual Juicio Oral y Público. La consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de la excepción es la prevista en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir el SOBRESEIMIENTO de la causa, esto debe verse en concordancia con el artículo 20 numeral 2 ejusdem, que establece que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo hecho, sin embargo puede intentarse nuevamente, cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, esto no extingue la acción penal, ya que esto no pone fin al proceso ni impide su continuación, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia emitidas al respecto (Sent. 514- expediente 05-312 ponente Deyanira Nieves Bastidas), por lo que es importante recalcar que los imputados continuarán sometidos al proceso hasta que se presente nuevo acto conclusivo. PRIMERO: Este tribunal como garante de los derechos y garantías constitucionales, tanto del imputado como de la victima, si bien es cierto que se acordó la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, cuya consecuencia procesal es el sobreseimiento, considera quien aquí decide, pertinente revisar lo planteado por la victima ciudadana Soneida J.F., es por ello que se pasa a estudiar las siguientes estipulaciones: Estamos en presencia de un hecho punible grave donde se ha conculcado el interés jurídico tutelado por el estado de carácter preeminente como es el derecho a la vida, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, estima pertinente que a fin de garantizar las resultas del proceso y la presencia de los imputados mientras concluya el proceso a fin de evitar que quede enervada la aplicación de la justicia penal, considera pertinente y no contrario a la ley imponer a los ciudadanos E.J.B.S. y J.A.U.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 numerales 3 consistente de presentación por ante la oficina de presentación de imputado, cada ocho días, 4 La prohibición de salir sin autorización del país, ni de la localidad del tribunal (Área Metropolitana de Caracas),sin autorización previa, 5 prohibición de concurrir al lugar donde ocurrieron los hechos y la dirección de las victimas, Barrio el Cipres, Sector el Plan, Municipio Libertador, (Parroquia Macarao, las Adjuntas, cerca de la Estación del Metro, las Adjuntas victimas(sic)), prohibición de concurrir ante el lugar de los hechos y domicilio de la victima ciudadana Soneida J.F. y 6 prohibición de acercarse a la victima o cualquier familiar cercano a los mismos. Se le advierte a los imputados que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones impuestas por este tribunal, acarrea la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 262 ejusdem, en consecuencia se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la Medida Cautelar prevista en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 6. SEGUNDO: Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía 32 del Ministerio Público a los fines de presentar un nuevo acto conclusivo, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Líbrese boleta de Excarcelación y oficio al Internado Judicial Rodeo I….

- IV -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación es elevado a este Órgano Colegiado en virtud de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 6, en virtud de la declaratoria con lugar de las excepciones planteadas por la defensa contenidas en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan entre otros particulares los recurrentes:

(omisis) Pues bien, así las cosas el a quo en la audiencia preliminar de fecha 12 de enero de 2009, acordó otorgar un plazo de ocho (8) días para que el Ministerio Público, examine y corrija este defecto de forma, conforme a lo establecido por el legislador en su artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. La (sic) cual debe observar la nueva subsanación los requisitos de la acusación para estudiar la posibilidad de si procede o no una medida cautelar sustitutiva de libertad y ver si el Ministerio Público cumplió con las solicitudes de la defensa….

En fecha 19 de enero de 2009, se presentó ante el Tribunal a-quo, escrito de subsanación de ACUSACIÓN, conteniendo las solicitudes hechas por la defensa, y los requisitos de la misma de conformidad con lo pautado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo así con lo acordado por el precitado Juzgado.

Para resolver, pasa la Sala a examinar el acta de audiencia preliminar y la decisión proferida por el aquo, observando:

La defensa una vez escuchada la exposición del Ministerio Público, señaló:

(omisis)Se opone a la acusación la EXCEPCIÓN contenida en el artículo 28 ordinal 4 letra i del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del ordinal 2 del artículo 326, ejusdem. El CAPITULO II denominado “RELACIÓN DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO AL IMPUTADO”, (sic) no puede ser atribuidos del modo que está indicado al ciudadano ULLOA M.J.A.. El ordinal 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la acusación debe contener “Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado” lo que hizo el fiscal del Ministerio Público…”

…

Se opone la EXCEPCIÓN prevista en el artículo 28 ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Ministerio Público no da cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 326 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los Fiscales Trigésimo Segundo del Ministerio Público, en su escrito de Acusación, específicamente en el CAPITULO III FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN” (sic), establece que la imputación del hecho delictivo perpetrado por mi defendido, se cimenta en los elementos de convicción que se limita a mencionar identificándolos en forma numérica, los cuales se corresponden a Actas (sic) de Investigación (sic), Actas (sic) de Entrevista (sic), Informes (sic) Periciales (sic), Inspecciones (sic) Técnicas (sic) y Protocolos (sic) de Autopsia (sic), descritos en el escrito acusatorio en el Capitulo III desde el número 1 al 23. El artículo 326 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “…La acusación deberá contener… 3 Los fundamentos de la imputación …”El libelo acusatorio no cumple con este requisito, al no contener dicho escrito, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motivan dicha acusación”

…Pero en el escrito actual de acusación el Ministerio Público, no establece cuales con los fundamentos de convicción con los cuales según su apreciación cuenta para dar sustento y fundamento a la acusación presentada en contra del ciudadano ULLOA M.J.A., razón por la cual la defensa no entiende, bajo cuales supuestos pretende dar sustento a la acusación, cuando ni el propio Ministerio Público no tiene conocimiento como ocurrieron los hechos realmente. Lamentablemente el Ministerio Público, cuenta con una investigación mediatizada en la cual los funcionarios policiales, no realizaron una verdadera investigación para dar con los verdaderos responsables de tales hechos…

..Se opone la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Ministerio Público no da cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 326 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los Fiscales Trigésimo Segundo del Ministerio Público, en su escrito de Acusación, específicamente en el Capitulo IV DE LOS PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES

, establece que la conducta desplegada por el imputado encuadra en la norma prevista en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO. El Ministerio Público, califica en forma errónea partiendo de un falso supuesto como es el hecho de que presuntamente el ciudadano ULLOA M.J.A., haya participado en los hechos que le ocasionaron la muerte a los ciudadanos H.F.O.M. y N.S.E.J., ello en razón de que mi defendido no pudo desplegar ninguna acción, por cuanto no fue que le propino los disparos a ninguno de los hoy occiso, por cuanto el mismo no accionó ningún arma de fuego el día 28/03/2008…

…Se opone la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Ministerio Público no da cumplimiento a los requisitos establecidos en el Artículo 326 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Fiscal del Ministerio Público, incurre en la violación del artículo 326 ordinal 5 relativo al de “LOS MEDIOS DE PRUEBA” Este ofrecimiento esta hecho en unos términos que no permiten precisar con exactitud que pretende probar la representante de la Vindicta Pública, ya que un ofrecimiento de pruebas hecho en estos términos violenta el DEBIDO PROCESO y por ende el DERECHO A LA DEFENSA, principios estos consagrados en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que exige el ordinal 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se debe señalar en el escrito que hechos se pretende probar con los medios de prueba ofrecidos. El ofrecimiento realizado por la Fiscal del Ministerio Público, contraviene la normativa legal establecida para el ofrecimiento de las pruebas que se han de ser producidas en el Juicio Oral y Público, por cuanto no se establece, la necesidad y pertinencia de dichas pruebas, ni que pretende demostrar con ellas en el Juicio Oral y Público.”

La juzgadora finalizada la audiencia dictó los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO: Conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver las excepciones planteadas por la defensa: Se declara CON LUGAR las excepciones planteadas conforme con lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar quien aquí decide que el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 32 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 326 numeral 2 ejusdem, el cual requiere que la acusación fiscal contenga una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, en este caso, a los dos imputados. Se desprende del escrito de acusación de fecha 15-07-08 que se incurre en este vicio ya que no se individualiza por separado la conducta desplegada por cada uno de los autores del hecho, igualmente con respecto a los ordinales 3 y 5, relativo a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio con indicación de su pertenencia (sic) y necesidad, al no señalarse de manera separada en cuales elementos se basó el Ministerio Público para presentar acusación y que pretende probar con los medios de prueba que presenta. Este Tribunal ordenó la subsanación del escrito fiscal conforme con el artículo 330 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal en audiencia celebrada en fecha 19/01/2009, siendo presentado nuevo escrito en fecha 19/01/2009, el cual adolece de los mismos vicios por lo que se ordenó su subsanación, vale decir, que al tratarse de dos imputados, no se individualizó por separado la conducta desplegada por cada uno de estos, ni deslindó la participación y responsabilidad penal de los mismos, sino que lo realiza de manera global y generalizada, así como los fundamentos de la imputación y los medios de pruebas, en los que no se determina en forma individualizada, en cuales elementos se basa el Ministerio Público para presentar acto conclusivo en relación a cada uno de los imputados. Por otra parte no señala los medios de pruebas que serán utilizados para probar la responsabilidad penal de cada uno de ellos, más aún sin señalar que pretende probar con esos medios probatorios su pertinencia y necesidad e incluso fundamenta su escrito en los medios de prueba promovidos por la defensa pública representada por la Abg. N.F. consistente en testigos que declaran a favor del imputado. Los requisitos de la acusación permiten al juez de control controlar en la fase intermedia, la apertura de juicio oral y público esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público; la función del juez de control es revisar y controlar el resultado de la acusación para un posible (sic) la viabilidad (sic) de un eventual Juicio Oral y Público. La consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de la excepción es la prevista en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir el SOBRESEIMIENTO de la causa, esto debe verse en concordancia con el artículo 20 numeral 2 ejusdem, que establece que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo hecho, sin embargo puede intentarse nuevamente, cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, esto no extingue la acción penal, ya que esto no pone fin al proceso ni impide su continuación, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia emitidas al respecto (Sent. 514- expediente 05-312 ponente Deyanira Nieves Bastidas), por lo que es importante recalcar que los imputados continuarán sometidos al proceso hasta que se presente nuevo acto conclusivo. PRIMERO: Este tribunal como garante de los derechos y garantías constitucionales, tanto del imputado como de la victima, si bien es cierto que se acordó la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, cuya consecuencia procesal es el sobreseimiento, considera quien aquí decide, pertinente revisar lo planteado por la victima ciudadana Soneida J.F., es por ello que se pasa a estudiar las siguientes estipulaciones: Estamos en presencia de un hecho punible grave donde se ha conculcado el interés jurídico tutelado por el estado de carácter preeminente como es el derecho a la vida, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, estima pertinente que a fin de garantizar las resultas del proceso y la presencia de los imputados mientras concluya el proceso a fin de evitar que quede enervada la aplicación de la justicia penal, considera pertinente y no contrario a la ley imponer a los ciudadanos E.J.B.S. y J.A.U.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 numerales 3 consistente de presentación por ante la oficina de presentación de imputado, cada ocho días, 4 La prohibición de salir sin autorización del país, ni de la localidad del tribunal (Área Metropolitana de Caracas),sin autorización previa, 5 prohibición de concurrir al lugar donde ocurrieron los hechos y la dirección de las victimas, Barrio el Cipres, Sector el Plan, Municipio Libertador, (Parroquia Macarao, las Adjuntas, cerca de la Estación del Metro, las Adjuntas victimas(sic)), prohibición de concurrir ante el lugar de los hechos y domicilio de la victima ciudadana Soneida J.F. y 6 prohibición de acercarse a la victima o cualquier familiar cercano a los mismos. Se le advierte a los imputados que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones impuestas por este tribunal, acarrea la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 262 ejusdem, en consecuencia se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la Medida Cautelar prevista en el artículo 256 numerales 3, 4, 5 y 6. SEGUNDO: Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía 32 del Ministerio Público a los fines de presentar un nuevo acto conclusivo, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Líbrese boleta de Excarcelación y oficio al Internado Judicial Rodeo I. Ha concluido la audiencia siendo las 3:45 de la tarde quedando notificadas las partes con el escrito y firma de la presente acta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Librese boleta de traslado

Visto lo anterior, este órgano colegiado constató:

1. - Que el pronunciamiento es ilógico y contradictorio por cuanto el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4, señala expresamente que los efectos de la declaratoria con lugar de los numerales 4, 5 y 6 es el sobreseimiento de la causa, disposición esta que no abre la posibilidad al juzgador de entrar a examinar las circunstancias de mantenimiento de una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva de libertad, pues ello resulta ilógico, ya que el sobreseimiento pone fin al proceso y por ende el cese de las medidas.

2. - La juez de la recurrida ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Trigésima Segunda a los fines de presentar un nuevo acto conclusivo, sin embargo; resulta contradictorio en el punto previo de la decisión, el siguiente pronunciamiento:

(omisis) Los requisitos de la acusación permiten al juez de control controlar en la fase intermedia, la apertura de juicio oral y público esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público. La consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de la excepción es la prevista en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir el SOBRESEIMIENTO de la causa, esto debe verse en concordancia con el artículo 20 numeral 2 ejusdem, que establece que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo hecho, sin embargo puede intentarse nuevamente, cuando la primera fue destinada por defectos en su promoción o en su ejercicio, esto no extingue la acción penal, ya que esto no pone fin al proceso ni impide su continuación, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias emitidas al respecto (Sent. 514- expediente 05-312 ponente Deyanira Nieves Bastidas 8/08/2005), por lo que es importante recalcar que los imputados continuaran sometidos al proceso hasta que se presente nuevo acto conclusivo

( folio 121)

Aquí valdría señalar lo que dispone el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal a saber:

Artículo 319. “Efectos. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de éste Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.”

Sobre la base de la normativa señalada, resulta ilógico que la juzgadora señale la consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de la excepción, alegando el artículo 20 numeral 2 relativo a los supuestos especiales a ser considerados para continuar un proceso, supuestos estos que no guardan relación con los efectos de las excepciones opuestas en la fase intermedia, relativas en este caso a decir de la juzgadora, a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, por cuanto no fueron corregidos en su oportunidad.

De igual forma, no se constata del pronunciamiento que la juzgadora anulara tanto el acto conclusivo como los escritos de subsanación consignados en fecha 15-07-2008 y 19-01-2009, situación que mantiene vivos dichos actos lo cual tiende a un desorden procesal y por ende a un pronunciamiento ilógico y contradictorio que trae como consecuencia la nulidad del mismo.

En virtud de los razonamientos precedentes esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas procede a decretar la nulidad de la audiencia preliminar y los actos consecutivos a excepción del recurso elevado a este órgano colegiado, la contestación del mismo y la presente decisión, debiendo un juez distinto al que emitió el pronunciamiento recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 327 de la norma adjetiva, convocar a las partes a la audiencia preliminar y decidir conforme a lo previsto en los artículos 330 y 331 ejusdem. Nulidad decretada de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de la nulidad decretada se mantiene vigente la medida privativa decretada en fecha 30 de mayo de 2008 para el ciudadano BORRERO S.E.J. (folios 44 al 48 de la pieza 1) y en fecha 18 de junio de 2008 para el ciudadano J.A.U.M. (folios 64 al 71 de la pieza 1), debiendo el juez que conozca la presente causa ejecutar la misma.

-V- DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso la Apelación interpuesto por los abogados M.F.A. y F.B.G., en su carácter de Fiscal Trigésima Segunda y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de marzo de 2009, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos E.J.B.S. y J.A.U.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal vigente, en agravio de quienes en vida respondieran a los nombres de O.M.H.F. y E.J.N.S., dicha medida la sustenta la recurrida en los s 256 numerales 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD de la audiencia preliminar y los actos consecutivos a excepción del recurso elevado a este órgano colegiado, la contestación del mismo y la presente decisión, debiendo un juez distinto al que emitió el pronunciamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 327 de la norma adjetiva, convocar a las partes a la audiencia preliminar y emitir los pronunciamientos que correspondan conforme a lo previsto en los artículos 330 y 331 ejusdem. TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada se mantiene vigente la medida privativa decretada en contra de los ciudadanos BORRERO S.E.J. y J.A.U.M., debiendo el Juez de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal que conozca la presente causa ejecutar la misma.

Se DECLARA CON LUGAR EL RECURSO y queda REVOCADA la medida cautelar sustitutiva apelada.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

Dra. G.P.

LA JUEZ

Dra. MERLY MORALES

LA JUEZ

Dra. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. YOLEY CABRILES.

GP/MM/PMM/YC/loli-

Exp. N° 2563-2009 (Aa) S-6